Sentencia Social Nº 299/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 725/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0040515

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 20 de enero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 299/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Franco frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 27 de octubre de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 709/2008 y siendo recurrido/a I.N.S.S y TGSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de julio de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de octubre de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que acogiendo la falta de legitimación pasiva de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL procede su absolución; y desestimando la demanda presentada por D. Franco , debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la pretensión principal y subsidiaria deducida en su contra y, en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Franco , provisto de NIE nº NUM000 y nacido el 9-12-1980, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 . Se fija una base reguladora mensual de la prestación de invalidez permanente total de 718,70 Euros, con efectos económicos una vez finalice el proceso de IT en que actualmente está incurso, y una base reguladora de 1.093,64 euros para la invalidez permanente parcial.

SEGUNDO.- El día 12-7-2007 el demandante causó baja médica por enfermedad común, con diagnóstico de deterioro moderado o grave de un ojo, iniciando en dicha fecha proceso de incapacidad temporal que aún perdura.

TERCERO.- Por resolución del INSS de 17-4-2008 se declara que las lesiones que padece el actor no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, y ello según dictamen del ICAM, de fecha 7-4-2008, en el que se hacen constar las siguientes enfermedades y limitaciones:

AMBLIOPIA OJO DERECHO. PETIGI OJO IZQUIERDO LEVE. AGUDEZA VISUAL OJO IZQUIERDO 0.3/0.4

(lesiones anteriores a la vida laboral)

CUARTO.- El cuadro residual que afecta a la parte actora es:

AMBIOPLIA EN AMBOS OJOS DESDE LA INFANCIA. AGUDEZA VISUAL CON CORRECCIÓN OPTICA: EN OJO DERECHO, PERCEPCION DE LUZ; EN OJO IZQUIERDO 0.4

QUINTO.- La profesión habitual del actor es la de peón de la construcción.

SEXTO.- Se agotó la vía previa administrativa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandad en reclamación de incapacidad permanente, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Concretamente pretende la recurrente la adición de nos nuevos hechos probados: el séptimo, que contendría el siguiente tenor: "Estas lesiones no le permiten realizar su trabajo habitual y no ha perspectivas de mejora en el futura". Se ampara para ello la recurrente en el documento obrante al folio 9 de las actuaciones (informe del ICAM). Y el octavo, al que ofrece la redacción alternativa que consta en el escrito de interposición del recurso, recogiendo el historial clínico y oftalmólógico del demandante en el Hospital de Sta. Caterina de Gerona. Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes a los folios 16, 17 y 120.

El motivo, en sus dos pretensiones, no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Además, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996; de 26 de noviembre de 1997; de 2 y 30 de noviembre de 1998; y de 15 y 29 de enero de 1999 ): "solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".

Respecto de la primera pretensión, la adición propuesta resulta predeterminante del fallo por lo que no puede ser admitida. Y respecto de la segunda adición, la misma ya aparece recogida, con valor de hecho probado, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, por lo que resulta redundante su fijación. Por tanto, las limitaciones que padece la parte actora, referidas en el ordinal cuarto de la sentencia de instancia, han sido valoradas correctamente por el juzgador de instancia, partiendo, fundamentalmente, de la apreciación conjunta de los informes médicos que constan en las actuaciones y de la prueba pericial practicada en el acto de juicio por las partes, sin que las especificaciones que pretende añadir la recurrente tengan la trascendencia necesaria para modificar el fallo de la sentencia, al ampararse en documentos que ya valoró en su momento el juzgador de instancia.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia Concretamente entiende que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 137.4 de la LGSS ya que las graves patologías oftalmológicas que padece el actor le harían tributario de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual como peón de la construcción, al padecer un déficit de agudeza visual que le impide adecuadamente el desempeño de la misma, habida cuenta que con corrección óptica su agudeza visual es de 0,4 en ojo izquierdo y sin visión en el otro ojo, al ver solo luces.

El motivo, y con ello el recurso, ha de prosperar. Conforme al artículo 137.4 de la LGSS en la redacción conservada que ofrece la Disposición Transitoria Quinta bis del TRLGSS, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. De acuerdo con el artículo 136 de la LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS de 11-11-86, 9-11-87, 6-2-1987, 6-11-1987, 28-12-88, y sentencias de esta Sala de 25-3-91, 13-3-95, y 15-9-95 , entre otras).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS de 29-9-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS de 6-11-1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS de 21-1-1988 ). Por lo demás, debe entenderse por "profesión habitual", no un determinado puesto de trabajo, "sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional" y es que conforme a la STS de 17-1-1989 : "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un "puesto de trabajo" en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento.

Es reiteradísima la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Sentencias de 25 marzo 1988 y 2 febrero 1989 ), que tiene declarado que el Decreto de 22 de junio de 1956 , aprobando el Reglamento de Accidentes de Trabajo, que, si bien se encuentra derogado, ha de servir de criterio no sólo orientativo, sino también de aplicación, en relación a la consideración de las dolencias y secuelas que en él se recogen como diversos grados invalidantes. Dicha jurisprudencia ha sentado toda una línea interpretativa respecto de la pérdida de visión de la que se deduce lo siguiente:

a) El artículo 41 d) de dicha derogada norma, preveía que "se considerará Incapacidad Permanente y Absoluta para todo trabajo aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. En todo caso, tendrán tal consideración los siguientes... a) la pérdida de visión de un ojo, si queda reducida en el 50 por 100 o más la fuerza visual del otro". Y ello porque ese déficit ocasiona una severa merma en la capacidad del interesado que no puede llevar a cabo con el mínimo rendimiento exigible en el mercado de trabajo ningún tipo de actividad remunerada, tal como exige el artículo 137-5 de la Ley General de la Seguridad Social. (STSJ del País Vasco de 23-2-1999 y STSJ de Andalucía de 2-12-1999).

b) Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo las dolencias consistentes en una merma superior al 50% de la visión en ambos ojos resultan incompatibles con profesiones de esfuerzo ante el peligro que pueda comportar. Pero también son incompatibles estas limitaciones con las exigencias de cualquier profesión, sea cual fuere su naturaleza, y tanto las livianas como las sedentarias e incluso las que no tengan una naturaleza física, al requerir por lo general el empleo constante del sentido de la vista; por ello tal merma de visión es constitutiva de una invalidez permanente absoluta. Así lo ha expresado la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria a propósito de limitaciones visuales (Sentencia de 19-12-1994: ojo derecho, 0,3 y ojo izquierdo, 0,3 ), de 2-10-1992 (con la misma agudeza expresada de 0,3) y 5-9-1990 (leucomas corneales con visión de 0,3 además de otras dolencias).

c) Son reiteradas las sentencias que reconocen valor orientativo al artículo 38, e) del antiguo Reglamento de Trabajo de 1956 , que consideraba invalidez permanente total la pérdida de visión completa de un ojo si la del otro queda reducida en menos de un 50%. Este criterio sin duda ha de mantenerse en tanto la profesión de referencia tenga una dependencia de la vista, con correlativa incidencia de la pérdida de visión binocular (STSJ de la Comunidad Valenciana de 12-11- 2000)

d) De acuerdo con reiterados criterios jurisprudenciales, y siguiendo la orientación del viejo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, concretamente la previsión contenida en el artículo 37 del citado Texto, cabe considerar como constitutiva de incapacidad permanente parcial "la pérdida de visión en un ojo si subsiste la del otro". Y ello porque el trabajador pese a tener prácticamente anulada la visión en un ojo, puede presentar agudeza visual cifrada en la unidad en el derecho, sin que su oficio o profesión demande de forma imprescindible visión binocular. Evidentemente de sufrir una restricción para el trabajo, ponderada en menos del 33% de su rendimiento normal, ello explica el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, pero no la inhabilitación para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual (STSJ de C. Valenciana de 21-4-1999; STSJ de Madrid de 26-4-1999; y STSJ de Extremadura de 23-2-2000).

En el caso de autos, se puede comprobar que el actor padece una pérdida de agudeza visual severa, con corrección ojo izquierdo: 0,4 y ojo derecho: solo ve luz. Desde esta perspectiva, el desempeño de la profesión de peón de la construcción, resulta incompatible con la patología ocular que padece el actor. Por tanto, e inalterado el relato fáctico, cabe concluir que las lesiones que se han declarado probadas y que han podido determinarse en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos, tienen por ahora la virtualidad pretendida por la parte actora, al alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Franco , contra la sentencia de 27 de Octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Gerona en los autos número 709/2008 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el INSS y la TGSS, revocando íntegramente la misma, y declarando a Franco en situación de incapacidad permanente en grado de total y derivada de enfermedad común, para su profesión habitual como albañil, condenando al INSS a abonarle una prestación periódica equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 718,70 euros más las mejoras legales que correspondan, con fecha de efectos económicos cuando finalice el proceso de incapacidad temporal en el que ha estado incurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.