Sentencia Social Nº 299/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 145/2013 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00299/2013

PL.MERCAT, NUM.12

Tfno: 971724152/971723689

Fax:971227218

NIG:07040 44 4 2011 0003625

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000145 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000925 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL CON CARACTER SUBSIDIARIO

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:COLEGIO NOTARIAL DE LAS ISLAS BALEARES, Severino

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Materia: JUBILACIÓN

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 145/2013

Materia:JUBILACIÓN

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s:DON Severino , COLEGIO NOTARIAL DE LAS ISLAS BALEARES

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 3 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:925/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS

ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a diez de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 299/2013

En el Recurso de Suplicación nº 145/2013, formalizado por la Sra. Letrada Doña Ana Llompart Allegue, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia nº 371/2012 de fecha veintinueve de octubre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Palma de Mallorca en sus autos Demanda nº 925/2011, seguidos a instancia de Don Severino , representado por el Sr. Letrado Don Lorenzo Amengual Colom, frente a la citada parte recurrente y el Colegio Notarial de las Islas Baleares, en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, con DNI Nº NUM000 , nacida el NUM001 -1951, solicitó el 28-3-2011 pensión de jubilación parcial, cuando venía prestando servicios para el Colegio codemandado, que le fue denegada por Resolución del INSS de 7-4-2011, por tener edad inferior a los 61 años en la fecha del hecho causante.

SEGUNDO.- El actor está en situación de jubilación parcial reconocida por el INSS con efectos desde el 28-3-2012, con una base reguladora 2.583,43 €/mes.

TERCERO.- De reconocerse al actor el derecho solicitado, la base reguladora aplicable sería de 2.517,68 €/mes.

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa por el actor, en fecha 15-4-2011, fue desestimada por Resolución del INSS de 1-6- 2011.

QUINTO.- El Convenio Colectivo de la empresa dmandada de 12-9-1991, aplicable al actor desde dicha fecha, establecía la posibilidad de la jubilación anticipada a partir del los 60 años en su art. 22 .

SEXTO.- La empresa demandada y los representantes de los trabajadores, tras la denuncia del Convenio Colectivo citado por parte de la empresa, suscribieron un Acuerdo colectivo en fecha 10-11-2008, por el que, con independencia de lo que pudiera negociarse en el Convenio siguiente, la empresa se comprometía a mantener la condiciones laborales 'ad personam' que configuraban el acervo laboral de cada trabajador derivada de la norma colectiva denunciada.

SÉPTIMO.- Por acuerdo individual de la misma fecha, 10-11-2008, a el actor suscribió con la empresa demandada, al igual que otros trabajadores de la misma, un acuerdo individual derivado del acuerdo colectivo anterior por el que se establecía la jubilación parcial del actor al cumplir los 60 años de edad, percibiendo un premio determinado convencionalmente y suscribiendo la demandada un contrato de relevo del 15% del resto de la jornada del actor, lo que fue objeto de cumplimiento cuando el actor solicitó la jubilación anticipada al cumplir los 60 años de edad.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Severino , frente al INSS e ILUSTRE COLEGIO NOTARIAL DE BALEARES, sobre PRESTACIONES POR JUBILACIÓN, revocando las Resoluciones del INSS de 7-4-2011 y 1-6-2011, debo declarar y declaro el derecho de la parte actora a la jubilación parcial solicitada desde el 28-3-2011, de acuerdo con la base reguladora de 2.517, 68 €/mes hasta que cumpla la edad reglamentaría de jubilación, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y al INSS al abono de la prestación correspondiente, en la cuantía del 85% de la base reguladora indicada, mas los incrementos y revalorizaciones a que hubiere lugar.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció Recurso de Suplicación por la Sra. Letrada Doña Ana Llompart Allegue, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Severino ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veinte de mayo de dos mil trece.

Fundamentos

ÚNICO.Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) denuncia el recurrente la infracción, por aplicación indebida, de la Disposición Transitoria Segunda ( DT2ª) del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo , de la Ley General de la Seguridad Social.

En ésta se lee 'Hasta el 31 de diciembre de 2012, podrán acogerse a la modalidad de jubilación parcial establecida en el artículo 166.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, con el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en las letras b), c), d), e) y f) de dicho artículo, los trabajadores afectados por compromisos adoptados en expedientes de regulación de empleo o por medio de Convenios y acuerdos colectivos de empresa, aprobados o suscritos, respectivamente, con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto Ley, a las siguientes edades:

60 años si el trabajador relevista es contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida.

60 años y 6 meses si el trabajador relevista es contratado en otras condiciones.'

Partiendo de que el trabajador ni es mutualista ni tiene cumplidos los 61 años sostiene aquel que no cabe el acceso a la jubilación parcial por la vía de la mencionada DT2ª al no tratarse, en el caso, 'de un compromiso de empresa adoptado en un expediente de regulación de empleo ni en un convenio o acuerdo colectivo'

En un recurso de censura jurídica ha de estarse, inexorablemente, a los Hechos Probados (HP).

Como en éstos no se menciona expediente de regulación de empleo alguno, habrá que ceñirse al análisis del Acuerdo colectivo, de fecha 10-11-2008, por el que, como se lee en el HP Sexto, 'con independencia de lo que pudiera negociarse en el Convenio siguiente, la empresa se comprometía a mantener las condiciones laborales ad personam que configuraban el acervo laboral de cada trabajador derivada de la norma colectiva denunciada' que, según el HP Quinto, era el Convenio Colectivo de la empresa demandada de 12-9-1991, que 'establecía la posibilidad de la jubilación anticipada a partir de los 60 años en su artículo 22 '

En este artículo se trataba de 'la jubilación' y no se refería a la 'jubilación parcial', única que ahora interesa.

Quiere ello decir que la 'jubilación parcial' no estaba en 'el acervo laboral de cada trabajador' en virtud del Convenio Colectivo de 12-9-1991.

El acuerdo de 10-11-2008 fue, como se lee HP Séptimo, un 'acuerdo individual' y ello se dice, expresamente, en su pacto Primero en el que se lee que es complemento del 'acuerdo del día de hoy suscrito entre dicho Colegio y los trabajadores del mismo sobre mantenimiento ad personam de las condiciones de trabajo' y en el que 'ambas partes individualizan aquellas condiciones o pactos que la Empresa se obliga a aplicar exclusivamente al Sr. Severino '

Este 'acuerdo individual' de 10-11-2008 lo que, en realidad, hizo fue instituir un régimen de jubilación parcial, como se reconoce en el mismo al decirse que ésta se pacta 'en los términos establecidos en la Ley 40/2007, de 4 de diciembre (Nueva Disp. Transitoria decimoséptima del artículo 4.2.1, segundo párrafo de la LGSS )', detallándose su contenido en el HP Séptimo.

El recurso ha de ser estimado pues este 'acuerdo individual', no negociado por los 'representantes de los trabajadores', no puede identificarse con los 'Convenios y acuerdos colectivos' a los que se refiere la DT2ª que usa estos términos en el sentido técnico jurídico de los artículos 37.1 de la Constitución Española y 82.1 del Estatuto de los Trabajadores en el que se lee que 'Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen al expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva'

Incluso la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Febrero de 2013 ha interpretado la referida D.T.2 ª en el sentido de que se refiere solo a acuerdos y Convenios colectivos de empresa, excluyendo los de carácter sectorial, lo que, indirectamente, corrobora la interpretación aquí realizada.

Todo lo anterior determina la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia, la total desestimación de la demanda y la absolución de los demandados.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil doce y DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS y DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS íntegramente la demanda interpuesta por aquel contra la citada parte recurrente y contra el Colegio Notarial de las Islas Baleares a quienes DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0145-13 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0145-13.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sea por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.