Sentencia Social Nº 299/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 115/2016 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0040273

Procedimiento Recurso de Suplicación 115/2016-M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Despidos / Ceses en general 920/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 299/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a seis de abril de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 115/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO en nombre y representación de D. /Dña. Andrea, contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 920/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Andrea frente a FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: ' PRIMERO. - Dña. Andrea DNI. NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Ferroser Servicios Auxiliares SA, dedicada a la actividad de limpieza, con antigüedad del 10.7.04, con la categoría de limpiadora y salario mensual de 1.656,27 € con prorrata de pagas extraordinarias, mediante contrato indefinido a tiempo parcial de 35 horas semanales, en el Hospital Gregorio Marañón.

SEGUNDO. - Mediante carta fechada el 28 de julio de 2014 Ferroser comunico a la actora la extinción de su contrato por causas productivas y organizativas, con efectos de la misma fecha, que consta en autos a los folios 5 a 13 y se da por reproducida, abonándole una indemnización de 10.251 €.

TERCERO.- Con fecha 4.4.12 se formalizó contrato por el Hospital General Universitario Gregorio Marañón con Eurolimp SA (ahora Ferroser Servicios Auxiliares SA) cuya duración fue prorrogada hasta el 30.6.14 siendo su objeto la prestación del servicio de limpieza en determinadas áreas del Hospital. Consta en autos el contrato, pliego de clausulas administrativas y prescripciones técnicas, prorrogas y modificaciones.

CUARTO.- La ley 4/2012 de Modificación de la Ley de Presupuestos Generales de la CAM para el año 2012 y de Medidas Urgentes de Racionalización del Gasto Publico e Impulso y Agilización de la Actividad Económica en su art.13.dos.3 estableció que se procederá de forma progresiva a la externalizarían de los servicios no sanitarios necesarios para el adecuado funcionamiento de la red de centros del SERMAS. Mediante resolución de fecha 31.7.13 el SERMAS convocó un concurso para la reordenación del personal estatutario y personal laboral fijo de limpieza en los centros hospitalarios adscritos a dicho servicio, ofertando un total de 162 plazas, de las cuales 51 se encontraban en el Hospital Gregorio Marañón.

QUINTO.- En fecha 16.6.14 el Gerente del Hospital Gregorio Marañón comunicó a Ferroser Servicios Auxiliares SA, que dicho Hospital iba a internalizar con efectos del 1.7.14 la prestación del servicio de limpieza, asumiendo directamente con recursos propios la gestión y prestación de los servicios derivados del mismo, por lo que el contrato suscrito con dicha empresa finalizaría el 30.6.14.

SEXTO.- El 16.6.14 Ferroser Servicios Auxiliares SA, inició un expediente de despido colectivo para la extinción de 59 contratos, que durante la negociación se redujo a 56; de los 129 trabajadores adscritos a la contrata, comunicándolo a la Autoridad Laboral y celebrándose periodo de consultas que finalizó sin acuerdo el 24.7.14. El criterio de selección fue el de menores de 50 años.

SEPTIMO.- En la misma fecha inicio expediente de modificación colectiva de condiciones de trabajo que finalizo el 23.7.14 con acuerdo que afecto a 68 trabajadores, mayores de 50 años, que fueron reubicados en otros centros y servicios.

OCTAVO.- El 1.7.14 el SERMAS contrato 123 trabajadores inscritos en el SPEE de carácter temporal, con categoría de auxiliares de hostelería, de los cuales 88 tuvieron por objeto suplencias de verano y finalizaron el 30.0.14 y 35 para sustituciones varias, de los cuales solo 6 tenían fecha de finalización posterior al 5.11.14

NOVENO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical.

DECIMO.-El 6.8.14 interpuso papeleta de conciliación ante el SEMAC, que tuvo lugar sin avenencia el 26.8.14. Se ha agotado la vis previa.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que estimando la falta de legitimación ad causam del SERMAS y desestimando la demanda por despido, interpuesta por Dª Andrea vengo a declarar la procedencia de la extinción por causas objetivas, su convalidación y la consolidación de la indemnización percibida, absolviendo a Ferroser Servicios Auxiliares SA de las pretensiones deducidas en su contra. '

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. /Dña. Andrea, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06 de abril de 2016, para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de esta ciudad en autos núm. 920/2014 ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS, alegando dos motivos de recurrir: el primero, por infracción del ' artículo 44 del ET en relación con el artículo 24 del CCT aplicable y la no aplicación al caso del artículo 144.2 letra c) y d) de la LRJS en relación con el art. 6.4 del Código Civil y artículo 14 de la CE y artículo 17 del ET, así como del artículo 55 y 56 del ET, así como la aplicación indebida del art. 52 c) del ET en relación con el artículo 51 del mismo cuerpo legal'.

El segundo, por infracción o no aplicación de la doctrina jurisprudencial que se cita en el escrito de recurso que ha sido impugnado por la Letrada de la Comunidad de Madrid en base a los MOTIVOS que se alegan en su escrito de fecha 30.10.2015, que se dan por reproducidos íntegramente.

SEGUNDO.-A modo de cuestión previa por su trascendencia para la resolución de este recurso en aplicación del principio de igualdad ante la ley es preciso traer a consideración la sentencia dictada por la Sección 6ª de esta Sala de lo Social de Madrid con fecha 13.10.2015 en el recurso de suplicación nº 512/2015, que a continuación se transcribe literalmente:

'SENTENCIA nº 685

En el recurso de suplicación nº 512/15interpuesto por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO en nombre y representación de Dª Marisa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID, de fecha 10 DE ABRIL DE 2015 ,ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 948/14del Juzgado de lo Social nº 14de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Marisa contra FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA, SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD,en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 10 DE ABRIL DE 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Desestimando la demanda formulada por DOÑA Marisa frente a FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA Y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, tanto en su pretensión principal de nulidad de despido como en la subsidiaria de improcedencia, debo declarar la PROCEDENCIA de la decisión extintiva de la empresa, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas por la parte actora'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora DOÑA Marisa venía prestando sus servicios para la empresa FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA desde el 1/12/2006, categoría profesional de Limpiadora y salario mensual con prorrateo de pagas extras de 1.455,18 euros, con contrato indefinido a tiempo completo.

SEGUNDO.- La actora viene prestando servicios en el Hospital Gregorio Marañón dependiente del SERMAS. Siendo contratada en cada momento por la empresa adjudicataria de tales servicios de limpieza que se subrogaban en su contrato.

El primer contrato de la actora fue eventual y tenía como objeto el servicio de limpieza en el hospital Gregorio Marañón; en 2007 se convirtió en indefinido.

TERCERO.- La codemandada FERROSER fue la adjudicataria del servicio de limpieza de algunas Áreas del Hospital Gregorio Marañón desde el 4/4/2012 hasta, en un principio, el 31/3/2013, prorrogándose finalmente a 30/6/2014.

En fecha 25-6-14 la Entidad FERROSER comunicó a la actora la amortización de su puesto de trabaj0o con efectos de ese día y por causas productivas y organizativas. Justificando la adopción de la medida de despido colectivo en la resolución de la contrata con el SERMAS en el Hospital Gregorio Marañón que produce un desajuste productivo. Se indica que la empresa ha tomado como criterio para afectar a los trabajadores al despido colectivo la edad de los mismos, excluyendo del mismo a los trabajadores con más de 50 años salvo que fueran representantes de los trabajadores.

Se puso a su disposición la indemnización legal que le correspondía, que fue abonada a la actora mediante talón nominativo.

CUARTO.-En fecha 16-6-14 el Gerente del Hospital Gregorio Marañón comunicó a FERROSER que dicho Hospital iba a internalizar la prestación del servicio de limpieza que realizaba FERROSER a partir del día 1 de julio del 2014. Asumiendo directamente y con recursos propios la gestión y prestación de los servicios derivados del mismo, por lo que el contrato suscrito con dicha empresa finalizaría el 30-6-14.

QUINTO.- En fecha 16-6-14 la entidad FERROSER inició un expediente de despido colectivo, que afectaría a los 130 trabajadores adscritos al centro. Comunicando tal circunstancia a la Autoridad laboral y celebrándose el período de consultas que finaliza sin Acuerdo y afecta a 56 trabajadores de los inicialmente afectados.

El despido colectivo no fue recurrido por los representantes de los trabajadores ni los sindicatos.

En la misma fecha FERROSER inició expediente de modificación colectiva de las condiciones de trabajo de 71 trabajadores que serían reubicados en otros puestos de la empresa. Dicho expediente finalizó con Acuerdo.

SEXTO.- El SERMAS contrató a 123 trabajadores inscritos en el SEPE como desempleados. Los contratos suscritos con estos trabajadores son de carácter temporal, de ellos 88 tenían por objeto la realización de suplencias, con fecha de fin de contrato el 30-9-14 y 35 se suscribieron para cubrir sustituciones por diferentes motivos, con fecha de finalización entre agosto y diciembre del 2014, salvo cuatro contratos que finalizan en el año 2015.

SÉPTIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior cargo de representación de los trabajadores.

OCTAVO.- Consta agotada la vía previa administrativa e intentado el preceptivo acto de conciliación previa.

NOVENO.- Obra en autos informe de la Inspección de Trabajo de 19/4/2013 en relación al expediente de modificación colectiva que se tiene por reproducido, en el que se concluye que no se constata dolo, coacción, fraude o abuso de derecho en la conclusión del Acuerdo'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala-. Habiéndose señalado para votación y fallo el día siete de octubre de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Por la parte actora se recurre en suplicación sentencia dictada en procedimiento sobre despido, de signo desestimatorio, a cuyo fin plantea dos motivos amparados en el art. 193,c) de la LRJS, alegando, por este orden, infracción de los arts. 44 del ET, 24 del Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid, 124.2, letras c) y d) de la LRJS, 6,4 del Código Civil, 14 de la CE, 17 del ET, 55, 56, 52 c, y 51 del ET, así como de la jurisprudencia que considera como aplicable al caso.

La demandante ha prestado servicios como limpiadora en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid para FERROSER, empresa adjudicataria del servicio de limpieza, que dicha empresa tenía contratada con el SERMAS. Fue despedida con efectos del 25-6-2014 por causas objetivas (amortización de su puesto de trabajo) como consecuencia de que el SERMAS iba a proceder a internalizar este servicio en dicho Hospital desde el 1-7-2014, asumiéndolo con recursos propios. FERROSER inició expediente de despido colectivo el 16-6-2014, que afectó a 130 trabajadores adscritos al mismo, aplicando el criterio de la edad de los trabajadores afectados, excluyendo del expediente a los mayores de 50 años y a los representantes del personal. El SERMAS formalizó con 123 trabajadores inscritos en el SPEE contratos de carácter temporal, cuyas fechas de finalización estaban previstas entre agosto y diciembre de 2014 y cuatro contratos en 2015.

La sentencia de instancia ha enjuiciado la cuestión litigiosa con criterio que ha de compartirse por la Sala, que viene expuesto en diversas resoluciones dictadas por este Tribunal, y cuyo criterio, dada la identidad de supuestos controvertidos, ha de aplicarse. Caben citar al respecto, entre otras, las sentencias de 8-6-2015 (rec. 118/2015) y la de 13-7-205 (rec. 339/2015) que señala:

(... )

Como acertadamente se advierte en el escrito presentado en fecha 1 de julio de 2015, por la representación Letrada de la empresa FERROSER, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse ya sobre cuestiones idénticas a las que ahora se plantean, en sentencias de 8 de junio de 2015 , ( RS nº 118/1015 ) y 15 de junio de 2015 ( RSS. núms. 253 y 254/2015 ), cuyos pronunciamientos hemos decidido mantener por elementales razones de seguridad jurídica.

La primera de las citadas, de la Sección Cuarta de este Tribunal, y en cuanto a la fijación de la edad como único criterio de selección, razona lo siguiente: «... La primera de las líneas argumentales vertidas en el recurso cuestiona el criterio de selección por las razones que en síntesis se han apuntado anteriormente, pero no la causa invocada por la empresa FERROSER para justificar la decisión extintiva de los contratos de trabajo.

Sobre este concreto extremo, la sentencia combatida excluye la calificación de la nulidad de los despidos, entendiendo que la decisión de fijar el límite del criterio de afectación del despido colectivo en la edad de 50 años evidenciaba una finalidad de protección de trabajadores que por razón de superar tal edad presumiblemente tendrían mayor dificultad de encontrar un nuevo empleo, citando al efecto informes de la Inspección de Trabajo emitidos en otros expedientes de la misma codemandada en los que no se constataba la concurrencia de discriminación por dicha causa.

La Directiva 2000/78 impuso la abolición de la discriminación por razones de edad en las condiciones de empleo y la ocupación, incluidas las de despido y remuneración ( art. 3). De manera paralela los arts. 4.2 y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores recogen la edad como una de las causas de discriminación prohibida, entendiendo nulos y sin efecto... las cláusulas de los convenios colectivos... que contengan discriminaciones 'directas o indirectas' desfavorables por razón de edad.

Partiendo de tal premisa, también se contempla la posibilidad de adoptar medidas de acción positiva, es decir, destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas para este grupo de destinatarios, pero desde la vertiente de la erradicación de conductas de discriminación laboral de las personas más mayores, que cada vez adquieren mayor dimensión debido a la evolución demográfica de nuestra sociedad. Aquella directiva daba cobertura, en determinadas situaciones, a una justificación de las diferencias de trato por motivos de edad, más perfilando que cualquier excepción debe estar justificada objetiva y razonablemente por un propósito legítimo, incluida la política de empleo, así como los objetivos de formación profesional y del mercado laboral.

De esas medidas se ha hecho eco, entre otras normas internas, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, al decir que la tasa de participación de las personas mayores de 50 años sigue siendo insuficiente, por lo que en el Acuerdo social y económico se ha previsto la adopción de una Estrategia global de empleo de los trabajadores de más edad, con el objetivo de favorecer su mantenimiento en el mercado de trabajo y promover la reincorporación de quien pierde su empleo en los últimos años de su vida laboral. Sigue expresando su exposición de motivos que esta situación es común a otros países: los Consejos de Lisboa, Estocolmo, Gotemburgo, Barcelona, Bruselas, hasta llegar a los más recientes, promueven como prioridades la prolongación de la vida activa y la desincentivación de la jubilación anticipada y países de nuestro entorno han realizado reformas legales en el sentido de reducir los estímulos al abandono prematuro de la vida activa.

En el presente supuesto, aquel criterio de selección no es ajeno a ese diseño normativo y opta por proteger al colectivo de mayor edad, excluyéndolo de la medida extintiva del despido colectivo, pero no de la aplicación de otras medidas (ya se ha dicho que se inició otro expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo), sin que esta decisión se evidencie discriminatoria, tal y como argumenta la sentencia de instancia, que en este extremo ha de mantenerse...».

Y en lo que respecta a la alegación de fraude en la contratación por parte del SERMAS de ciento veintitrés trabajadores (según el relato fáctico de dicha sentencia, con categoría de auxiliar de hostelería, resultando que sobre esas 123 contrataciones, 88 de ellas tuvieron por objeto la realización de suplencias, constando como fecha de fin de contrato el 30 de septiembre de 2014 y los 35 contratos restantes se celebraron para cubrir sustituciones por diferentes motivos, constando que de estos últimos sólo 6 tenían fecha de finalización posterior a la fecha de celebración del juicio ..., razona que «no puede sustentarse en la cobertura del servicio a través de esos contratos, pues, como se ha señalado, fueron para atender las circunstancias desglosadas y con una clara y limitada proyección temporal. Tampoco concurren elementos fácticos que avalen la afirmación de que el SERMAS no cubrió el servicio con personal propio, ni se han tratado de introducir por el recurrente, razón que determina que no pueda examinarse en esta sede de suplicación».

En nuestro caso, el ordinal noveno del relato fáctico especifica que el Servicio Madrileño de la Salud del que depende el Hospital Gregorio Marañón, para realizar el mismo servicio que realizaba la actora y los demás trabajadores afectados por el despido colectivo llevado a cabo por FERROSER, contrató en fecha 1-7-14 a 123 trabajadores inscritos en el Servicio Público de empleo Estatal,..., de los que 88 de ellos tenían por objeto la realización de suplencias con fecha fin de contrato del 30-9-14 y 35 se suscribieron para cubrir sustituciones por diferentes motivos con la fecha de finalización que consta en la documental aportada finalizando la mayoría de ellos entre agosto y diciembre del 2014 salvo cuatro contratos que finalizan en el año 2015.

Finalmente y por lo que respecta a la falta de aplicación del artículo 24 del Convenio colectivo de aplicación, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015 ROJ:STS 2112/2015 ) señala que «...cuando expresa: 'a).- Aunque esté claro que la regulación convencional mejora -y mucho- las prescripciones estatutarias, de todas formas no cabe olvidar, como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él [supuestos -por ejemplo- como el de las SSTS 21/10/10 -rcurd 806/10 - ... 23/09/14 - rco 50/13 -], que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así se infiere del art. 82.3 ET , al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio (entre las recientes, SSTS 21/12/10 -rco 208/09 -; 11/07/11 -rcud 2861/10 -; 17/09/12 -rcud 2693/11 -; 18/09/12 -rcud 3299/11 -; y 19/09/12 -rcud 3056/11 -). Y en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado, y más en concreto por los tres puntos -decisivos en autos- que anteriormente hemos destacado en letra cursiva [«... operará el presente capítulo con independencia de lo contemplado en el pliego de condiciones ... no habiendo continuador de la actividad operará la reversión de la titularidad ... sin necesidad de que exista transmisión patrimonial de activos materiales»].

b).- Con mayor motivo se impone la solución cuando tales prescripciones además se oponen frontalmente a contundentes -e imperativas- previsiones legales, como es la razonablemente establecida por el art. 301.4 LCSP [RD Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre], para el que «[a] la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante»; y a las previsiones establecidas en el «pliego de condiciones», aceptadas por la empresa cesante y que imperativamente requieren los arts. 48 a 52 LCAP [RD Legislativo 3/2000, de 16/Junio], y que en el concreto caso de autos dispone [cláusula 11.1], reiterando el mandato legal, que «[a] la extinción del contrato no procederá, en ningún caso, la consolidación del personal que la empresa haya destinado a realizar el servicio»; aparte de remitirse -cláusula 2.1- a la obligada aplicación de la ya citada LCSP [Ley de Contratos del Sector Público] y a su Reglamento [RD 1098/2011, de 12/Octubre]. Y no hay que olvidar que la Ley ocupa en la jerarquía normativa una posición superior a la del Convenio Colectivo, razón por la cual -se trata de una exigencia lógica- éste debe respetar lo dispuesto con carácter necesario por aquélla, imponiéndolo así los arts. 9.3 CE y el art. 85.1 en relación con el 3.3 ET ( SSTS 09/07/1991 -rco45/1991 -; ... 05/03/12 -rco 57/11 -; ... 06/02/14 -rco 261/11 -; 24/02/14 -rco 268/11 -; y 30/04/14 -rcud 2609/12 -'.

La obviedad de los argumentos son demostrativos de que en realidad los negociadores del ALEH y del Convenio Colectivo en manera alguna pretendieron -como corresponde a la representatividad de sus negociadores- que las pactadas alcanzasen a las Administraciones públicas contratantes, sino tan sólo a las empresas del sector, aunque en este caso cualquiera que fuese el ámbito -público o privado- en el que la contrata tuviese lugar. 'Pudiendo sumarse a tales razones de exclusión de la reversión las previsiones del art.103 de la CE y artículos 55 y 61 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , sobre el acceso al empleo público laboral y la necesidad de cumplimentar las exigencias constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, amén de la argumentación de instancia, plenamente ajustada a derecho...».

Por su parte, la Sección Sexta, en sentencias de 15 de junio de 2015 ( RS nº 254 y 253/2015 ) razona, en la primera de las citadas que «...Tal como se recuerda, entre otras, en la STS de fecha 24-11-05, recurso nº 110/2004 , 'la diferenciación en el artículo 14 de la Constitución Española -parte- de dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( sentencias del Tribunal Constitucional 161/1991 y 2/1998 ). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. De ahí el distinto alcance de estos principios, porque mientras que el principio de igualdad -en la ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro derecho, tiene una eficacia normativa que trasciende el marco normal de una regulación privada ( sentencias de 13 de mayo de 1991 , 22 de mayo de 1991 , l 27 de noviembre de 1991 , 14 de octubre de 1993 , 7 de julio de 1995 , 17 de junio de 2001 , entre otras), no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertas ( artículos 1 y 10 de la Constitución Española ), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución Española ), sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de esa libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados. Como señala la sentencia 34/1984 del Tribunal Constitucional , cuya doctrina reiteran las sentencias 2/1998 y 107/2000 , la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados 'no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales'. (...) La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones -normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar las condiciones mínimas establecidas por la ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica. Lo que no significa que el trato igual pueda imponerse a través de una norma específica, como ocurre actualmente, tras la reforma de la Ley 12/2011, con la contratación temporal ( artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores ), ni que determinadas prácticas de trato desigual puedan tener, como también precisó la sentencia 34/1984 , un efecto vejatorio ilícito ( artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores ), pero con una ilicitud que opera en 'un ámbito diferente al del principio de igualdad'.

En el caso de autos se trata de una medida extintiva en cuya adopción se ha seguido el mismo criterio que el acordado en el expediente de modificación de condiciones de trabajo -hecho probado 7º- tramitado por la misma empresa -F. de D. 2º-, y en la que, si bien por iniciativa de esta última, se acordó excluir del despido a los trabajadores con edad igual o superior a los 50 años, como medida para proteger a este colectivo, el cual, y por razón de su edad, va a tener, presumiblemente, mayores dificultades para acceder a un nuevo empleo, en consonancia a su vez, conforme así se razona en la instancia, con medidas de política de empleo, como las contenidas en el RD 1484/2012, referidas precisamente a estos trabajadores, y que literalmente lleva por título 'sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años'.

También la STCo de fecha 13-4-15, nº 66/2015 , aborda esta cuestión, si bien en relación a los trabajadores de edad superior a los 55 años, para concluir que la selección de trabajadores afectados por un ERE por razón de su edad no constituye 'per se' una actuación discriminatoria, si ese criterio se presenta como proporcionado y adecuado, con la adopción de medidas efectivas para minimizar el perjuicio causado a los afectados. Debe existir, a juicio del Tribunal, 'una suficiente justificación, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas'.

En el presente caso la empresa justifica la medida argumentando que al excluir del ERE a los mayores de 50 años, está protegiendo a este colectivo, en cuanto tendría mayores dificultades de recolocación, caso de ser despedidos, en sintonía con las previsiones contenidas en la D. A. 16ª de la Ley 27/2011, y los RD 1483/2012 y 1484/2012, en cuanto establecen medidas tendentes a minimizar sus efectos. Pues bien, la exclusión de este colectivo, que sí se vería afectado por otras medidas, menos traumáticas -hecho 6º-, y que precisa, al ser más vulnerable, una mayor protección, bastaría para entender fundado y razonable el criterio de selección acordado en el seno del ERE, con la afectación de los trabajadores menores de 50 años, máxime cuando además, y conforme se razonará a continuación, las causas invocadas, de tipo productivo- organizativo, aducidas para despedir, se han justificado adecuadamente, tanto en relación a la entidad de las causas -la pérdida de la contrata- como en relación al número de los trabajadores afectados, y se ha alcanzado un acuerdo en período de consultas sobre todos estos extremos, siendo en definitiva una cuestión de selección de los trabajadores afectados, en la que, y cualquiera que hubiese sido el criterio utilizado, los que al final han sido seleccionados se consideran perjudicados, pero sin que sea de apreciar, por lo ya dicho, móvil discriminatorio por razón de edad en la elección de los despidos, que es cuestión distinta, y que justifique la declaración de nulidad del despido que se pide en la demanda, por todo ello, y en aplicación de estos mismos criterios, el presente motivo debe ser desestimado, al no ser de apreciar la discriminación, por razón de edad, denunciada por la recurrente...».

Y sigue diciendo que «... También se ha cuestionado en el recurso la procedencia de la medida extintiva enjuiciada, y que trae causa en la decisión de la principal, el SERMAS, de no continuar en el desarrollo de la contrata de limpieza, y de la que era titular la contratista codemandada, FERROSER. Pero, y como entre otras muchas, se declara en la STS de fecha 17-9-14, recurso nº 2069/2013 , 'la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar -y con ello también la terminación de la contrata- puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52.c) ET ...', de manera que acreditada la conclusión de la contrata, por decisión de la principal, se dan en autos las causas de tipo productivo previstas en el art. 51.1 ET para proceder a la justificada extinción de los contratos afectados por dicha medida.

Tampoco puede acogerse la pretensión de la demandante en orden a que la subrogación en la relación laboral de la demandante le viene impuesta al SERMAS en aplicación de lo dispuesto en el convenio colectivo de limpieza, en su art. 24, ya que, y conforme, entre otras muchas, se declara en la STS de 17-6-11, recurso nº 2855/2010 , que asimismo se cita en la instancia, 'La sentencia de esta Sala de 10/12/08 (rcud. 2731/07 ), con cita de la de 28/10/96 (rcud. 566/96 ), señaló que 'el convenio colectivo no puede (...) en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado art. 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación en el que solo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio' pues 'la empresa que asume la limpieza de sus propios centros de trabajo (...) no desnaturaliza ni amplía el ámbito funcional de la empresa que asume tal actividad (...) y de ahí que el mero hecho de que una empresa decida realizar la limpieza de sus propios locales o centros de trabajo directamente y con su propio personal, aunque éste sea de nueva contratación, no la convierte en modo alguno en una empresa dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales ajenos'.

Ni por último, y en razón precisamente a haber asumido el SERMAS el servicio de limpieza anteriormente contratado con su personal, aunque sea de nueva contratación, es de apreciar un supuesto de sucesión de plantillas que dé lugar a la subrogación del art. 44 ET , ya que, y conforme asimismo se razona en la STS de fecha 27-6-08, recurso nº 4773/2006 , que también se cita en la instancia, 'La decisión que adopta la Sala en este caso puede enunciarse abreviadamente diciendo que cuando9 la empresa que venía llevando a cabo la actividad del servicio de mantenimiento mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, sin hacerse cargo del personal de la empresa contratista, que tiene su propia entidad como tal, no puede decirse que se haya producido una sucesión de empresas encuadrable jurídicamente en el artículo 44 ET y en la Directiva 2001/23'...».

SEGUNDO.-La situación enjuiciada en el presente caso ha de recibir, como se ha dicho, la misma respuesta que la emitida en las sentencias citadas de esta Sala, al ser idéntica a cuestión litigiosa, por lo que se impone la desestimación del recurso'.

TERCERO.-El principio de igualdad ante la ley ha sido interpretado y aplicado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 90/1993, de 15 de marzo, en los siguientes términos:

'Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los requisitos o condiciones para poder apreciar la lesión del principio de igualdad en la aplicación de la Ley por parte de los órganos judiciales garantizado por el arto 14 C.E. ( SSTC 66/1987 , 102/1987 , 161/1989 , 126/1992 , 218/1992 , 235/1992 , entre otras muchas). Según la doctrina que emana de esas decisiones. Para que se dé una vulneración de aquel principio, es preciso que concurran al menos tres requisitos, que en síntesis son: que las resoluciones contradictorias provengan del mismo órgano judicial que los supuestos en ellas resueltos guarden entre sí una identidad sustancial, y, por último, que la resolución en queso produce el cambio de criterio que se recurre en amparo no ofrezca fundamentación adecuada que justifique dicho cambio, a fin de excluir tanto la arbitrariedad como la inadvertencia del mismo por los justiciables.

Los dos primeros requisitos concurren sin duda en el presente caso. En efecto, en ambas Sentencias es el mismo órgano judicial -aunque cambió uno de los Magistrados miembros de la Sala entre una y otra resolución- y los supuestos de hecho analizados guardan, entre sí una identidad sustancial.

Sin embargo, merece un más detenido análisis la cuestión de si concurre también el tercer requisito, esto es, la motivación del cambio de pronunciamiento producido en la Sentencia que ahora se recurre.

Hemos dicho recientemente ( STC 235/1992 ) que, para apreciar la existencia de vulneración del art. 14 C.E . en casos como el presente, es imprescindible que la diferencia de tratamiento respecto de situaciones similares sea arbitraria, sin que resulte justificada por un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal, fruto de una variación en la interpretación de la Ley que responda a una reflexión del Juzgador ajena a una finalidad discriminatoria. De modo que se excluye la vulneración del principio de igualdad.

Estos requisitos deben exigirse, de manera estricta, pues de otro modo, por la vía del principio de igualdad en la aplicación de la Ley se estaría, en realidad desvirtuando la función, que la Constitución (art. 117, 3 º) encomienda en exclusiva a Jueces y Tribunales, de interpretación y aplicación de la legalidad ordinaria; y ha de admitirse que ésta pueda evolucionar, pues no se puede exigir al órgano judicial la vinculación permanente a sus precedentes, máxime cuando estos puedan haber llevado a cabo una aplicación incorrecta de la normativa aplicable.

Para valorar la supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley que alegan los recurrentes, resulta decisiva la doctrina establecida al respecto por este Tribunal Hay que recordar que el valor constitucional de la igualdad en esta vertiente exige que un mismo órgano judicial no trate, o sea, juzgue de forma diferente sin justificación suficiente y razonable supuestos de hecho idénticos. ( STC 140/1992 , entre atrás muchas).

La verificación de la igualdad ha de partir necesariamente antes de entrar a determinar si la Sentencia impugnada resuelve o no supuestos idénticos o si justifica o no suficientemente el eventual cambio de criterio, en primer lugar, de considerar si la misma ha sido emitida por el mismo órgano judicial que pronunció las que se aportan como término de comparación, puesto que, en caso contrario, cualquier alegación de igualdad en la aplicación de la Ley está condenada al fracaso. En el presente supuesto, resulta evidente que la Sentencia impugnada y algunas con las que se pretende la comparación no proceden del mismo órgano judicial al haber sido dictadas por distintas Magistraturas de Trabajo, el Tribunal Supremo y el Tribunal Central de Trabajo ( STC 58/1992 ), bastando con constatarlo así para que no concurra uno de los requisitos exigidos para la apreciación de tal vulneración.

Resta pues analizar la concurrencia de los restantes requisitos en relación con las Sentencias que sí fueron emitidas por el propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al que se le imputa la tacha de desigualdad en la aplicación de la Ley: una dictada con anterioridad a la emisión de la Sentencia impugnada y otra con posterioridad. Esta última no puede ser considerada como término válido de comparación para realizar el juicio de igualdad pues la doctrina de este Tribunales clara y referida siempre a criterios sustentados por éstos en resoluciones anteriores, por ser los que conocidos por los justiciables, les sirven de garantía en razón de la seguridad jurídica ( art. 9.3 C.E .) para esperar razonablemente las mismas soluciones para casos sustancialmente iguales. Pero llevar el principio de igualdad en la aplicación de la Ley a lo que resulte de resoluciones posteriores sería incompatible con el principio que consagra el art. 9.3 de la C.E ., o al menos se resentiría muy acusadamente y entorpecería la necesaria evolución de la jurisprudencia ante la posibilidad de quedar sujetas a revisión todas las Sentencias anteriores contradictorias con las más recientes ( STC 100/1988 ).

Por último, tampoco se puede apreciar la denunciada vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la Ley en relación con la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 13 de marzo de 1990 pues, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, no cabe considerar iguales los supuestos contemplados en una y otra resolución, porque ésta no estudia el problema de la integración del Montepío en MUFACE ni contiene pronunciamiento alguno en relación con las prestaciones posteriores a dicha integración.

En todo caso, la Sentencia impugnada motiva de forma razonada y razonable su decisión, eliminando cualquier atisbo de arbitrariedad y siguiendo una línea jurisprudencial cierta a la que expresamente se remite'.

CUARTO.-De las resoluciones anteriormente transcritas hay que concluir que en el presente caso debe darse la misma respuesta que en los anteriores a las pretensiones de la demandante y ahora recurrente al ser idéntica la materia litigiosa para no incurrir en discriminación por diferente trato que no estaría justificado, por lo que debe ser desestimado el recurso interpuesto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de esta ciudad en autos núm. 920/2014, y confirmamos la resolución impugnada.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0115-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0115-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.