Sentencia SOCIAL Nº 2990/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 637/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8001588
EMA
Recurso de Suplicación: 637/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 11 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2990/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Encarna frente a la Sentencia del Juzgado Social 29
Barcelona de fecha 28 de septiembre de 2018 , dictada en el procedimiento nº 348/2017 y siendo recurrido
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y AJUNTAMENT DE VILAFRANCA DEL PENEDES, ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de abril de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Encarna contra INSS, TGSS, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, AYUNTAMIENTO DE VILAFRANCA DEL PENEDÉS, en reclamación de invalidez empresa confirmo la resolución del INSS que declaró a la parte actora no afecta de invalidez permanente, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, cuyos datos personales constan en el expediente administrativo, nacida el NUM000 .1975, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, núm. NUM001 , asimilada al alta.



SEGUNDO.- Su profesión habitual es auxiliar de geriatría.



TERCERO.- La actora sufrió accidente de trabajo el 29.9.2015, iniciando IT por omalgia derecha. A resultas del expediente administrativo instruido, mediante resolución de 12.1.2017 el Instituto Nacional de Seguridad Social declaró que la actora no está afecta de incapacidad permanente en grado alguno, derivada de accidente de trabajo. La UVAM emitió dictamen en 10.10.2016, asumido por la CEI, con las siguientes secuelas: omalgia D (artropatía degenerativa acromio-clavicular y tendinopatía crónica del tendón supra e infraespinoso) actualmente sin limitaciones funcionales incapacitantes. La mutua asume el riesgo.



CUARTO.- La base reguladora de la pensión por accidente de trabajo asciende a 14547,60 euros anuales y la de la parcial 1212,24 euros mensuales. La base por contingencias comunes es, respectivamente, 494,29 euros y 764,40 euros. La fecha de efectos de la pensión es 10.10.2016.



QUINTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada expresamente.



SEXTO.- La actora está afecta de omalgia D (artropatía degenerativa acromio-clavicular y tendinopatía crónica del tendón supra e infraespinoso), con leve limitación funcional por movilidad limitada en sus últimos grados, levemente dolorosa en ESD. La anteversión, abducción y retroversión son suficientes. Cervicoartrosis con uncartrosis C3-C4 con clínica de cervicalgia y leve limitación funcional. Lumbalgia crónica por discopatías L3-L4 y L5-S1 sin afectación radicular.

SÉPTIMO.- La actora trabaja de barrendera desde 21.6.2017.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (MUTUA UNIVERSAL MUGENAT), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada sobre declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, ambas derivadas de accidente laboral, y subsidiariamente de enfermedad común, absolvió a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por Mutua Universal, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 10, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente postula la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el ordinal sexto, se propone la siguiente redacción alternativa: 'La actora está afecta de (...) discopatías L3-L4 y L5-S1 degenerativas con una hernia discal L4- L5 con protrusiones postero-centrales y fisuras anulares, por la que presentó hipostesia por territorio L5 hasta la rodilla. Clínica progresivamente negativa con empeoramiento de su capacidad de deambulación, no descartándose dado el volumen de la hernia que pueda tener clínica de repetición o que en algún momento de su proceso sea intervenida, siendo aconsejable evitar cargas'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invocan determinados informes médicos aportados por la propia parte recurrente (folios 200 a 203, y 208). Dada la naturaleza de la documental invocada, procede traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala al manifestar que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

A mayor abundamiento, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el/la juzgador/a pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el/la Juez/a o Tribunal de instancia soberano/ a para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

A la luz de la doctrina expuesta, el magistrado a quo, en uso de las facultades conferidas legalmente, ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, ha ponderado la totalidad de los informes obrantes en autos, conforme se colige del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia. Asimismo, del referido fundamento se desprende que el órgano de instancia valoró la totalidad del acervo probatorio, razonando la ausencia de virtualidad probatoria otorgada a la pericial aportada por la actora, por considerarla incongruente con la realidad de su situación laboral. En suma, no estimamos que en tal valoración concurra error alguno que deba ser subsanado en esta sede, sino que la misma resulta fruto de su imparcial ponderación, que, por tal motivo, ha de prevalecer sobre la interesada de parte, lo que conduce al fracaso de la revisión postulada en relación a este particular.

B) Por lo que respecta al ordinal séptimo, se interesa que su redactado quede como sigue: 'La actora trabajó de barrendera desde 27.6.2017 hasta 31.12.2017, para la empleadora 'Fundació Privada Mas Albornà' causando baja por incapacidad temporal desde el día 28.12.2017 con diagnostico de 'altres lesions d#espatlla' constando ese proceso de IT abierto cuando menos hasta septiembre de 2018'.

Como fundamento de esta pretensión revisora se invocan los folios 221 y 222 de las actuaciones. Ahora bien, además de que la documental invocada no ostenta la literosufciencia probatoria pretendida en relación a la fecha de finalización de la incapacidad temporal, resultado proceso atinente a distinta profesión de aquélla en relación a la cual es postulada la incapacidad permanente, no resulta trascendente en aras a modificar el fallo de instancia, lo que conduce a su fracaso.

Decae, por todo ello, la revisión interesada, y consecuentemente, el primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 194.1.b ) y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que su estado de salud resulta incompatible con el desarrollo de su actividad laboral, por lo que es tributario de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivado de contingencias comunes (únicos grado y contingencia a que constriñe el objeto del recurso).

Opone la Mutua codemandada, al impugnar el recurso, que la contingencia postulada en el recurso es de naturaleza común; sin perjuicio de que proceda estar a la ponderación del acervo probatorio efectuada por el magistrado a quo para desestimar la infracción invocada.

Comenzando por la normativa aplicable, describe el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , en su apartado 4, la incapacidad permanente total como ' la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

A mayor abundamiento, reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

En aplicación de la doctrina expuesta, y partiendo del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, procede dirimir sobre la repercusión funcional de las lesiones presentadas. De este modo, la actora, cuya profesión habitual es la de auxiliar de geriatría, presenta omalgia derecha (artropatía degenerativa acromio-clavicular y tendinopatía crónica del tendón supra e infraespinoso), con leve limitación funcional por movilidad limitada en sus últimos grados, levemente dolorosa en ESD; cervicoartrosis con uncartrosis C3-C4, con clínica de cervicalgia, y leve limitación funcional; y lumbalgia crónica por discopatías L3-L4 y L5-S1 sin afectación radicular.

Alega la parte recurrente la virtualidad de tales patologías para ser considerada en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual; si bien partiendo de aquéllas cuya incorporación al relato fáctico instó, y que ha sido desestimada en esta sede. De este modo, tomando como base las patologías descritas en el relato fáctico de la sentencia de instancia, hemos de concluir sobre la ausencia de limitación para el desarrollo de su profesión habitual, sea en todas o las fundamentales tareas, o con repercusión en un 33% o más de su rendimiento normal (al haber sido postulada en la instancia, de forma subsidiaria, el reconocimiento del grado de parcial de la incapacidad permanente). Y ello por cuanto la patología osteoarticular que afecta al hombro derecho no obsta a que la anteversión, abducción, y retroversión resulten suficientes, limitándose la afectación a una limitación a la movilidad de carácter leve, en sus últimos grados. Por lo que respecta a la cervicoartrosis y lumbalgia, tampoco comportan repercusión funcional con la suficiente entidad para el reconocimiento postulado.

A ello no obstan las alegaciones vertidas en el recurso, que pretenden ampararse en informes facultativos cuyas conclusiones no integran el relato fáctico. Al respecto, procede estar a la ponderación efectuada por el magistrado a quo, que concluye sobre la existencia de magnificación en la prueba biomecánica practicada el 4 de agosto de 2016 (fundamento jurídico quinto de la sentencia).

En suma, no estimamos que las patologías padecidas en la actualidad impidan a la actora la realización de su actividad laboral, en porcentaje superior al 33% de su rendimiento exigible, ni, consecuentemente, de todas o las fundamentales tareas de aquélla, por lo que decae el motivo de infracción normativa formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'Que desestimando la demanda interpuesta por Encarna contra INSS, TGSS, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, AYUNTAMIENTO DE VILAFRANCA DEL PENEDÉS, en reclamación de invalidez empresa confirmo la resolución del INSS que declaró a la parte actora no afecta de invalidez permanente, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, cuyos datos personales constan en el expediente administrativo, nacida el NUM000 .1975, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, núm. NUM001 , asimilada al alta.



SEGUNDO.- Su profesión habitual es auxiliar de geriatría.



TERCERO.- La actora sufrió accidente de trabajo el 29.9.2015, iniciando IT por omalgia derecha. A resultas del expediente administrativo instruido, mediante resolución de 12.1.2017 el Instituto Nacional de Seguridad Social declaró que la actora no está afecta de incapacidad permanente en grado alguno, derivada de accidente de trabajo. La UVAM emitió dictamen en 10.10.2016, asumido por la CEI, con las siguientes secuelas: omalgia D (artropatía degenerativa acromio-clavicular y tendinopatía crónica del tendón supra e infraespinoso) actualmente sin limitaciones funcionales incapacitantes. La mutua asume el riesgo.



CUARTO.- La base reguladora de la pensión por accidente de trabajo asciende a 14547,60 euros anuales y la de la parcial 1212,24 euros mensuales. La base por contingencias comunes es, respectivamente, 494,29 euros y 764,40 euros. La fecha de efectos de la pensión es 10.10.2016.



QUINTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada expresamente.



SEXTO.- La actora está afecta de omalgia D (artropatía degenerativa acromio-clavicular y tendinopatía crónica del tendón supra e infraespinoso), con leve limitación funcional por movilidad limitada en sus últimos grados, levemente dolorosa en ESD. La anteversión, abducción y retroversión son suficientes. Cervicoartrosis con uncartrosis C3-C4 con clínica de cervicalgia y leve limitación funcional. Lumbalgia crónica por discopatías L3-L4 y L5-S1 sin afectación radicular.

SÉPTIMO.- La actora trabaja de barrendera desde 21.6.2017.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (MUTUA UNIVERSAL MUGENAT), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada sobre declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, ambas derivadas de accidente laboral, y subsidiariamente de enfermedad común, absolvió a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por Mutua Universal, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 10, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente postula la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el ordinal sexto, se propone la siguiente redacción alternativa: 'La actora está afecta de (...) discopatías L3-L4 y L5-S1 degenerativas con una hernia discal L4- L5 con protrusiones postero-centrales y fisuras anulares, por la que presentó hipostesia por territorio L5 hasta la rodilla. Clínica progresivamente negativa con empeoramiento de su capacidad de deambulación, no descartándose dado el volumen de la hernia que pueda tener clínica de repetición o que en algún momento de su proceso sea intervenida, siendo aconsejable evitar cargas'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invocan determinados informes médicos aportados por la propia parte recurrente (folios 200 a 203, y 208). Dada la naturaleza de la documental invocada, procede traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala al manifestar que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

A mayor abundamiento, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el/la juzgador/a pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el/la Juez/a o Tribunal de instancia soberano/ a para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

A la luz de la doctrina expuesta, el magistrado a quo, en uso de las facultades conferidas legalmente, ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, ha ponderado la totalidad de los informes obrantes en autos, conforme se colige del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia. Asimismo, del referido fundamento se desprende que el órgano de instancia valoró la totalidad del acervo probatorio, razonando la ausencia de virtualidad probatoria otorgada a la pericial aportada por la actora, por considerarla incongruente con la realidad de su situación laboral. En suma, no estimamos que en tal valoración concurra error alguno que deba ser subsanado en esta sede, sino que la misma resulta fruto de su imparcial ponderación, que, por tal motivo, ha de prevalecer sobre la interesada de parte, lo que conduce al fracaso de la revisión postulada en relación a este particular.

B) Por lo que respecta al ordinal séptimo, se interesa que su redactado quede como sigue: 'La actora trabajó de barrendera desde 27.6.2017 hasta 31.12.2017, para la empleadora 'Fundació Privada Mas Albornà' causando baja por incapacidad temporal desde el día 28.12.2017 con diagnostico de 'altres lesions d#espatlla' constando ese proceso de IT abierto cuando menos hasta septiembre de 2018'.

Como fundamento de esta pretensión revisora se invocan los folios 221 y 222 de las actuaciones. Ahora bien, además de que la documental invocada no ostenta la literosufciencia probatoria pretendida en relación a la fecha de finalización de la incapacidad temporal, resultado proceso atinente a distinta profesión de aquélla en relación a la cual es postulada la incapacidad permanente, no resulta trascendente en aras a modificar el fallo de instancia, lo que conduce a su fracaso.

Decae, por todo ello, la revisión interesada, y consecuentemente, el primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 194.1.b ) y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que su estado de salud resulta incompatible con el desarrollo de su actividad laboral, por lo que es tributario de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivado de contingencias comunes (únicos grado y contingencia a que constriñe el objeto del recurso).

Opone la Mutua codemandada, al impugnar el recurso, que la contingencia postulada en el recurso es de naturaleza común; sin perjuicio de que proceda estar a la ponderación del acervo probatorio efectuada por el magistrado a quo para desestimar la infracción invocada.

Comenzando por la normativa aplicable, describe el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , en su apartado 4, la incapacidad permanente total como ' la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

A mayor abundamiento, reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

En aplicación de la doctrina expuesta, y partiendo del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, procede dirimir sobre la repercusión funcional de las lesiones presentadas. De este modo, la actora, cuya profesión habitual es la de auxiliar de geriatría, presenta omalgia derecha (artropatía degenerativa acromio-clavicular y tendinopatía crónica del tendón supra e infraespinoso), con leve limitación funcional por movilidad limitada en sus últimos grados, levemente dolorosa en ESD; cervicoartrosis con uncartrosis C3-C4, con clínica de cervicalgia, y leve limitación funcional; y lumbalgia crónica por discopatías L3-L4 y L5-S1 sin afectación radicular.

Alega la parte recurrente la virtualidad de tales patologías para ser considerada en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual; si bien partiendo de aquéllas cuya incorporación al relato fáctico instó, y que ha sido desestimada en esta sede. De este modo, tomando como base las patologías descritas en el relato fáctico de la sentencia de instancia, hemos de concluir sobre la ausencia de limitación para el desarrollo de su profesión habitual, sea en todas o las fundamentales tareas, o con repercusión en un 33% o más de su rendimiento normal (al haber sido postulada en la instancia, de forma subsidiaria, el reconocimiento del grado de parcial de la incapacidad permanente). Y ello por cuanto la patología osteoarticular que afecta al hombro derecho no obsta a que la anteversión, abducción, y retroversión resulten suficientes, limitándose la afectación a una limitación a la movilidad de carácter leve, en sus últimos grados. Por lo que respecta a la cervicoartrosis y lumbalgia, tampoco comportan repercusión funcional con la suficiente entidad para el reconocimiento postulado.

A ello no obstan las alegaciones vertidas en el recurso, que pretenden ampararse en informes facultativos cuyas conclusiones no integran el relato fáctico. Al respecto, procede estar a la ponderación efectuada por el magistrado a quo, que concluye sobre la existencia de magnificación en la prueba biomecánica practicada el 4 de agosto de 2016 (fundamento jurídico quinto de la sentencia).

En suma, no estimamos que las patologías padecidas en la actualidad impidan a la actora la realización de su actividad laboral, en porcentaje superior al 33% de su rendimiento exigible, ni, consecuentemente, de todas o las fundamentales tareas de aquélla, por lo que decae el motivo de infracción normativa formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Encarna contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 29 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 348/2017, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal Mugenat, y el Ayuntamiento de Villafranca del Penedés, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.