Sentencia SOCIAL Nº 2990/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 281/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2018 0000425
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000281 /2020-CON
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000087 /2018
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CABALEIRO NOGUEIRA SL ,
GRANITOS IBERICOS,S.A.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EMILIO DE LA CUESTA MEDIERO , MONICA DIAZ REY
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, Basilio ,
Blas , ROCAS GRANITICAS GALLEGAS SA , CACHOTES ATIOS SL , PERPIAÑO DE ATIOS PORRIÑO SL ,
CABALEIRO NOGUEIRA & FERNANDEZ , MANTENIMIENTO CONSTRUCCIONES Y JARDINERIA DE GALICIA
SL , GRANIBLOCK SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , ALFREDO BRIALES PORCIOLES , , , , ,
EMILIO DE LA CUESTA MEDIERO , FRANCISCO JAVIER CABO CIBEIRA , BEATRIZ LAGO GOMEZ
PROCURADOR: , , , , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , , , ,
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiuno de julio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000281/2020, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Paula Ron Álvarez, en
nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por el Letrado D. Emilio de la
Cuesta Mediero en nombre y representación de CABALEIRO NOGUEIRA SL, por la Letrada Dª Mónica Díaz Rey
en nombre y representación de GRANITOS IBERICOS,S.A., contra la sentencia número 211/2019 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000087/2018, seguidos a instancia de
Basilio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, Blas , ROCAS GRANITICAS GALLEGAS SA, CACHOTES ATIOS SL, PERPIAÑO DE ATIOS PORRIÑO SL,
CABALEIRO NOGUEIRA & FERNANDEZ, MANTENIMIENTO CONSTRUCCIONES Y JARDINERIA DE GALICIA
SL RANIBLOCK SL, CABALEIRO NOGUEIRA SL, GRANITOS IBERICOS,S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Basilio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Blas , ROCAS GRANITICAS GALLEGAS SA, CACHOTES ATIOS SL, PERPIAÑO DE ATIOS PORRIÑO SL, CABALEIRO NOGUEIRA & FERNANDEZ, MANTENIMIENTO CONSTRUCCIONES Y JARDINERIA DE GALICIA SL, GRANIBLOCK SL, CABALEIRO NOGUEIRA SL, GRANITOS IBERICOS,S.A. , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 211/2019, de fecha veinticinco de marzo de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Basilio , nacido el día NUM000 de 1972, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , vino prestando servicios para las siguientes empresas en los siguientes períodos: Rocas Graníticas Gallegas, S.A., dedicada a cantera, desde el día 19 de octubre de 1988 hasta el 18 de enero de 1989, haciéndolo como aprendiz un total de 92 días. Perpiaño de Atios Porriño, S.L., desde el 10 de mayo hasta el 30 de septiembre de 1989, haciéndolo como oficial un total de 144 días. D.

Blas , dedicada a la elaboración de perpiaño y mampostería, del 9 de octubre de 1989 al 8 de julio de 1991, del 3 de noviembre de 1992 al 2 de noviembre de 1995 y del 1 de julio de 1996 al 30 de junio de 1997 un total de 2.098 días. Cachotes Atios, S.L. del 12 de junio al 11 de diciembre de 1998, del 21 de mayo de 1999 al 20 de mayo de 2000, del 29 de mayo de 2000 al 6 de marzo de 2006 y del 5 de noviembre de 2007 al 5 de noviembre de 2009 un total de 3.389 días. Mantenimiento Construcciones y Jardinería de Galicia, S.L., dedicada a obra civil de construcción de aceras y otras y sujeta al convenio colectivo de construcción, como oficial del 7 de marzo de 2006 al 4 de noviembre de 2007 un total de 608 días. GI Granitos Ibéricos, S.A., prestando servicios como peón en la sección de flejes en la cantera así como limpiando los pozos de perforación, del 20 de agosto de 2010 al 23 de diciembre de 2012 un total de 857 días. Y para Cabaleiro Nogueira, S.L., empresa española pero prestando servicios en una cantera en Portugal, como oficial en banqueado del 7 de enero de 2013 al 3 de marzo de 2017 un total de 1.517 días. Fue despedido por ineptitud sobrevenida./ Segundo.- El día 22 de febrero de 2017 el actor solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social la declaración de invalidez permanente y, previos informe y dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, dicho Instituto resolvió en fecha 15 de junio declararlo en situación de incapacidad permanente total para su profesi6n habitual derivada de enfermedad profesional y ello por padecer silicosis simple, con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de una base reguladora de 17.100'24 euros anuales y con efectos económicos desde el día 11 de mayo de 2017./ Tercero.- Instado expediente de recargo de prestaciones por el trabajador y, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 15 de febrero de 2018, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvi6 el día 28 de febrero declarar no haber lugar a declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, resolución confirmada por la posterior de fecha 10 de mayo desestimatoria de la reclamación previa interpuesta por el actor./ Cuarto.- No constan las medidas de seguridad e higiene que hayan podido adoptar o no adoptar las empresas Rocas Graníticas Gallegas, S.A., Perpiaño de Atios Porriño, S.L., D. Blas y Cachotes Atios, S.L./ Quinto.- No consta acreditado que Graniblock, S.A. tuviese subcontratados como destajistas o tuviese relación alguna con D. Blas y Cachotes Atios, S.L./ Sexto.- Prestando servicios para GI Granitos Ibéricos, S.A., el trabajador recibió la evaluación de riesgos y protocolo de seguridad, higiene y salud de la cantera el 20 de agosto de 2010 e hizo un curso entre el 16 y el 27 de abril de 2012 sobre grúa, grúas pórtico, autogrúas y carretillas elevadoras; y pas6 reconocimientos médicos con resultado de apto en diciembre de 2010 y 2011.Dicha empresa tenía contratada la prevención de riesgos con Mugatra que hizo valoraciones de exposición a polvo de sílice en el puesto de operario de fleje en junio y septiembre de 2011 y noviembre de 2012 con resultado de que los valores estaban por debajo de lo legalmente permitido y recomendaba el uso de máscaras FFP2-3 y corte con agua. En la práctica se trabajaba con agua pero no se utilizaban mascarillas. El trabajo de fleje consiste en preparar el telar donde se realiza el aserrado de los bloques de granito en planchas de piedra, ajustando dichos bloques sobre el carro una vez que los subió el gruista./ Séptimo.- Dado de alta en la Seguridad Social española por Cabaleiro Nogueira, S.L., empresa española, el actor fue contratado en O Porriño, España, pero prestó servicios como oficial de blanqueado en una cantera sita en Cabeceira de Bastos, en Braga, Portugal, titularidad de la empresa portuguesa Cabaleiro Nogueira & Fernández Limitada. El trabajador asistió en diciembre de 2016 a un curso sobre riesgos y medidas preventivas en canteras de piedra ornamental; pasó reconocimientos médicos en enero y diciembre de 2013, diciembre de 2014 y diciembre de 2015 con resultado de apto, en diciembre de 2016 con resultado de apto en observación y en febrero de 2017 con resultado de No apto para trabajos con exposición a polvo de sílice; y se le entregaron mascarillas en diciembre de 2013, enero de 2014, mayo de 2015, agosto de 2015, noviembre de 2015, enero de 2016 y enero de 2017, siempre de papel, todo ello por cuenta de la empresa española Cabaleiro Nogueira, S.L. La empresa portuguesa realizó evaluación de riesgos todos los años de 2013 a 2017, excediendo el nivel de polvo previsto por la normativa portuguesa en 2014 y recomendándose siempre el riego de pistas, uso de agua en la perforación y uso de mascarillas P3.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Basilio , debo declarar y declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional, silicosis, que padece el mismo y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a las empresas demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y a las siguientes empresas a que le abonen por ello un recargo del 30% en las prestaciones derivadas de dicha enfermedad, actualmente la incapacidad permanente total para su profesión habitual, mediante la constituci6n del correspondiente capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social, previo calculo por ésta, capital coste que constituirán de forma mancomunada en los siguientes porcentajes, y así las condeno: Rocas Graníticas Gallegas, S.A. 1'14%, Perpiaño de Atios Porriño, S.L. 1'78%, D. Blas 25'90%, Cachotes Atios, S.L. 41'86%, GI Granitos Ibéricos, S.A. 10'58% y Cabaleiro Nogueira, S.L. 18'74%, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dichos demandados y desestimando la demanda del actor frente a Mantenimiento Construcciones y Jardinería de Galicia, S.L., Cabaleiro Nogueira & Fernández Lda. por estimarse la falta de competencia de los juzgados y tribunales españoles y Ganiblock, S.A.

cuya falta de legitimación pasiva se acoge.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CABALEIRO NOGUEIRA SL, GRANITOS IBERICOS,S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de febrero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a las empresas demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y a las empresas Rocas Graníticas Gallegas, S.A. 1' 14%, Perpiaño de Atios Porriño S.L. 1'78%, D. Blas 25'90%, Cachotes Atios, S.L. 41'86%, GI Granitos Ibéricos, S.A. 10'58% y Cabaleiro Nogueira, S.L 18'74%, a que le abonen el recargo del 30% en las prestaciones derivadas incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor, mediante la constitución del correspondiente capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social, de forma mancomunada en los porcentajes indicados, y desestima la demanda frente a Mantenimiento Construcciones y Jardinería de Galicia, S.L., Cabaleiro Nogueira & Fernández Lda. por estimar la falta de competencia de los juzgados y tribunales españoles y a Ganiblock, S.A. por falta de legitimación pasiva.

Frente a ella las empresas GI Granitos Ibéricos, S.A. y Cabaleiro Nogueira SL y el Instituto Nacional de la Seguridad Social interponen recurso de suplicación; y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social GI Granitos Ibéricos, S.A. pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho sexto para el que propone la siguiente redacción señalada en negrita: 'Prestando servicios para GI GRANITOS IBERICOS, S.A, el trabajador recibió la evaluación de riesgos y protocolo de seguridad, higiene y salud el 20 de agosto de 2010 e hizo un curso entre el 16 y el 27 de abril de 2012 sobre grúa, grúas pórtico, autogrúas y carretillas elevadoras, y pasó reconocimientos médicos con resultado de apto en diciembre de 2010 y 2011.

Concretamente, el 25 de agosto de 2010, la Empresa le informa de que, para la adecuada protección en cuanto al polvo de sílice, y según las directrices del Servicio de Prevención, atendiendo a las mediciones higiénicas realizadas periódicamente, se deriva la obligación de uso de máscara de protección en la sección de acabado. Asimismo, se le hace entrega de una máscara de protección, indicando que en el futuro puede dirigirse a su encargado de sección para solicitar nuevas máscaras'.

Dicha empresa tenía contratada la prevención de riesgos con Mugatra que hizo valoraciones de exposición a polvo de sílice en el puesto de operario de fleje en junio y septiembre de 2011 y noviembre de 2012 con resultado de que los valores estaban por debajo de lo legalmente permitido y recomendaba el uso de máscalas FFP2-3 y corte con agua. En telares y parque de bloques, por el Servicio de Prevención no se proponen medidas complementarias a las existentes. Únicamente en el puesto de maquinista de telares se indica que, aunque no sería obligatorio, debido a la variedad de tos trabajos que se realizan, en caso de ser necesario, se recomienda utilizar mascarillas de clase FFP1 en aquellas operaciones en las que pueda existir mayor exposición a polvo. Sólo en acabado manual es obligatorio el uso de máscaras de protección individual, preferentemente de clase FFP2 o P3. En la práctica se trabajaba con agua pero no se utilizaban mascarillas.

El trabajo de fleje consiste en preparar el telar donde se realiza el aserrado de los bloques de granito en planchas de piedra, ajustando dichos bloques sobre el carro una vez que los subió el gruista. En este puesto de trabajo no se realiza ningún trabajo de aserrado, corte o pulido de piedra'.

Y todo ello para acreditar que el puesto de trabajo desempeñado por el actor no suponía la realización de ninguna labor de acabado o manipulación o pulido de piedra, única en la que se consigna que el uso de mascarillas sería obligatorio, y que por parte del Servicio de Prevención no se había propuesto ninguna medida, que la mercantil recurrente hubiera dejado de aplicar. Y pese a que en el puesto de trabajo del actor no se prevé como obligatorio el uso de mascarillas de protección, la empresa dio cumplimiento a la recomendación cursada por el Servicio de Prevención, proporcionando al actor dicha medida de protección.

Y se basa en la documental de autos consistente en el informe técnico de exposición al polvo hecho por Mugatra folios 607 y 624 y 666 comunicación al trabajador.

Admitimos la revisión parcialmente: y así suprimimos la palabra 'cantera', ya que el contrato de trabajo de actor no lo es sino, sino que presta servicios en una nave de transformación de granito; cambiamos la fecha de comunicación al trabajador al 25 de agosto y no el 20; suprimimos el término 'solo' que califica la obligatoriedad de uso de mascarillas, puesto que no esta acreditado, al no constar como probado el examen de todos los puesto de trabajo; y tampoco admitimos en el puesto de trabajo de fleje 'no se ningún trabajo de aserrado, corte o pulido de piedra', por ser un hecho negativo.

Así mismo la empresa recurrente Cabaleiro Nogueira, S.L con igual amparo procesal pretende en el hecho probado sustituir el final 'siempre de papel' por lo siguiente: 'las mascarillas entregadas al trabajador eran del modelo FFp3 y todo ello por cuenta de la empresa española'.

Y se basa en al documental folios 540 y 541. 554, 556, 560, 566 568 572 y 576.

Pero la revisión no prospera porque en la documental reseñada 541vuelto consta la entrega de equipos de protección individual entre ellas mascarillas FFp3 pero se desconoce si se han entregado a no ya que no constan las fechas, y en el informe técnico de investigación de la enfermedad profesional del actor de 27-12-2013, 5-12014, 4-5-2015 o 14-1-2016 no consta ni el tipo de mascarillas o que lo fueran del modelo FFp3.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de los recursos de las empresas y primero del Instituto Nacional de la Seguridad Social y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 164 Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, alegando en esencia que no procede el recargo por falta de medidas de seguridad por entender que no se deduce causa efecto entre la omisión de la medidas de seguridad exigidas y la enfermedad profesional y por ello el Instituto Nacional de la Seguridad Social además subsidiariamente demanda la revocación de la sentencia y que la responsabilidad de las empresas sea solidaria. Granitos Ibéricos SA mantiene que todos los valores de medición de polvo lo son por debajo de los límites legalmente permitidos y que el puesto de trabajo del actor, en el que pese a no tener indicado el uso de mascarillas, se le hizo entrega de ellas. Y Cabaleiro Nogueira, S.L que se han cumplido las medidas de seguridad, entregado mascarillas FFp3 y no de papel y que en los planes de prevención posteriores a 2014 se cumplió la normativa por la empresa portuguesa.

Centrando el debate en el motivo principal de la censura jurídica ( artículo 164 LGSS -antiguo 123 LGSS), no prospera ninguno de los motivos, porque consideramos que sí concurren las condiciones para apreciar el recargo de prestaciones. Lo primero que ha de quedar claro es que cuando se debate acerca de la procedencia de imponer un recargo de prestaciones por haberse infringido normas de seguridad e higiene resulta muy problemática la existencia de supuestos idénticos ( SSTS 09/10/00 Ar. 9419; 20/01/04 Ar. 941; 09/12/05 Ar. 2006/2673 ; 14/07/06 -rcud 2610/05), de ahí que haya que apreciar las circunstancias de cada caso en concreto ( SSTSJ Galicia 26/09/17 R. 1031/17, 09/05/17 R. 4425/16, 18/01/17 R. 2228/16, 03/06/16 R. 1265/16, 10/03/16 R. 500/15, 13/11/15 R. 746/15, etc.). No obstante, la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en derecho, incluso las presunciones, sin que sea de aplicación el principio de presunción de inocencia y sin que la posible culpa del empleado afecte a la conexión causal cuando está acreditada la infracción empresarial determinante del accidente ( STS 30/06/03 Ar. 7694), como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida, en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( SSTS 14/02/01 Ar. 2521; 21/02/02 Ar. 4539). Además, la responsabilidad empresarial por omisión de las preceptivas medidas de seguridad y salud en el trabajo es cuasi-objetiva, sin que pueda excusarse por el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador puedan asimismo corresponder en este campo, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario ( STS 06/05/98 Ar. 4096).

Y es jurisprudencia reiterad que cuatro son las condiciones que habilitan a operar el recargo previsto en el artículo 123 LGSS ( artículo 164 LGSS vigente): 1) la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro. O, más resumidamente, son sus requisitos la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad ( STS 12/07/07 -rcud 938/06).

Aparte de que «la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad» ( STS 31/03/99 -rcud 2997/98 -; 23/01/07 -rcud 5435/05-); porque -en definitiva- «[...] en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración» ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 -).

El artículo 14.1 LPRL establece que: «En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...»; añadiendo, a continuación, que la protección de producirse de forma eficaz, y exigiendo el apartado 2 al empleador no sólo las garantías de seguridad que están dentro de los límites de la «seguridad posible», la «razonablemente practicable» o «la máxima seguridad tecnológicamente posible» sino la «seguridad eficaz en cada caso».

Por su parte, el artículo 42.1 del mismo texto legal establece que: «El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a las responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento». Por ello es exigible que: 1) Que las empresas hayan incumplido alguna medida de seguridad, general o especial. 2) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso. 3) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible a un buen empresario que resulte ser la de un prudente empleador atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Y como esta misma Sala ha señalado (SSTSJG 28/02/02 y 21/07/11 R. 2035/07), «no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la SS y que sólo cuando conste o se acredite una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización con base en responsabilidad contractual o extracontractual». Y aquí están presentes esos cuatro requisitos a que se hace referencia, porque la contracción de la enfermedad pulmonar -silicosis-, enfermedad calificada como profesional, se ha producido por la microintoxicación a lo largo del periodo de tiempo en el que ha prestado servicios para las empresas condenadas, en canteras, sin que el puesto de trabajo concreto en ellas tenga relevancia en definitiva, pues -no puede desconocerse- que en una cantera existe una gran cantidad de polvo en suspensión, de tal forma que cualquiera que trabajase en dicho lugar estaría en contacto con el sílice y, además, el hecho de que haya contraído dicha enfermedad profesional -cuya relación directa con el granito y las canteras- es indiscutible revela que las medidas adoptadas y los medios proporcionados han sido insuficientes, lo que conduce a estimar la responsabilidad de las empresas implicadas por no haber adoptado todas las medidas imprescindibles -incluso aquéllas no exigidas legal o reglamentariamente- para evitar la infección'.

Y todo ello porque desde las Resoluciones de la Dirección General de Trabajo de 28/07/75 se exigía ya el uso de mascarillas autofiltrantes o, en general, la protección de las vías respiratorias; aparte de que los reconocimientos médicos debían específicos y periódicos y los mismos se exigen en el Decreto 792/61 de 13 de abril, por el que se organiza el aseguramiento de las enfermedades profesionales y la Obra de Grandes Inválidos y Huérfanos de fallecidos por accidente de trabajo o enfermedad profesional, con un expreso carácter preventivo (artículo 17), pues estaban destinados a lograr el diagnóstico de síntomas de la enfermedad profesional, que permitieran detectarla en sus estadios más iniciales y adoptar medidas destinadas a evitar su progresión, como, en concreto, podía ser el traslado de puesto de trabajo a uno exento de riesgo o, si no fuera posible, la baja indemnizada en la empresa ( artículos 24 y 25) o, incluso, la sujeción a un período de observación, si se tenían dudas sobre la existencia de la enfermedad. Procede también señalar que este Decreto mantuvo como obligación empresarial (artículos 20 y 21) una periodicidad de los mismos en seis meses y lo mismo en la Orden de 12/01/63, que aprobó las normas reglamentarias médicas para reconocimientos, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales.

Y en el supuesto de autos, en cuanto a las alegaciones de GRANITOS IBERICOS SA es cierto que se entregaron las mascarillas pero no se utilizaban tal y como consta probado y dado el conocimiento que desde hace tiempo se tiene respecto de esta enfermedad profesional parece claro que el uso de las mascarillas no solo debe estar recomendado sino que debe vigilarse su uso, porque se respiraba el polvo al estar en medio de los telares y porque la zona de acabado no se halla aislada en la nave y el polvo que la misma produce, se respira por todos lo que en ella trabajan, también el actor y por eso también la sentencia de instancia afirma que el uso de mascarillas es una de las protecciones mas eficaces e insistimos no solo deben proporcionarse por la empresa sino imponer su uso. Porque la participación del servicio de prevención ajeno y el concierto con entidades especializadas en actividades de prevención y sus recomendaciones (art 14.4 ) no eximen al empresario del cumplimiento de sus deberes en esta materia.

Y es cierto que como alega el otro recurrente, Cabaleiro Nogueira, que se entregaron mascarillas pero las FFp3, sino que eran de papel.

Y el hecho probado séptimo es determinante de la responsabilidad de la empresa; pasó reconocimientos médicos y antes de ser declarado no apto, en el año 2016 fue declarado apto con restricciones y pese a ello no se adoptaron medidas eficaces que impidieran el resultado final de no apto y la declaración de la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, cuando había evidencias de tales resultados, al ser los niveles de polvo superiores a los permitidos y ni tan siquiera adoptar las recomendaciones del uso de mascarillas Y por ello procede la confirmación de la sentencia de instancia y condena de la empresa porque pretende trasladar o compartir su responsabilidad hacia la empresa portuguesa propietaria de la cantera, lo que no es factible porque la obligación de prevención es personal e intransmisible, ya que solo le corresponde al empresario quien no puede eximirse de la misma por la intervención de un tercero. Así la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995 establece en el art. 14. 3 y 15 que... El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales. ... El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos. Evaluar Combatir los riesgos en su origen.

Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud....

Y además como también mantuvo la sentencia de este Tribunal de 21-11-2017... no le exime de responsabilidad por el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, en su caso, puesto que el Estatuto Minero ( RD 3255/1983, de 21 de diciembre) en su artículo 1 fija su aplicación «en las Empresas que desarrollan las labores descritas [...], bien sea en la forma directa o como contratistas, subcontratistas o compañías auxiliares, y respecto de los trabajadores mineros de los distintos grupos profesionales de interior y exterior» y en los artículos 23 y ss. se fijan las distintas obligaciones de protección que -por extensión- le son aplicables a la recurrente, porque «[l]a seguridad e higiene del trabajo en las explotaciones mineras, junto con la medicina preventiva laboral, integran el concepto de prevención de riesgos profesionales entendiendo como tal la defensa del trabajador minero frente a los riesgos que, derivados de su trabajo y del ambiente laboral, ponen en peligro su salud, su integridad física o su vida».

Por todo ello rechazamos los Recurso de suplicación de las empresas recurrentes y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el sentido de que le afectan los incumplimientos y la responsabilidad derivada de los riesgos de la silicosis, teniendo en cuenta que se trata de una patología de larga carencia, y que se larva a lo largo de un gran periodo de tiempo, en ambientes pulvígenos, con polvo en suspensión e independencia del puesto de trabajo ocupado, lo que implica la responsabilidad del empresario directo.

Y en hecho que con posterioridad se cumplieran las medidas no exonera de la responsabilidad por los incumplimientos anteriores cusa de la enfermedad profesional del actor.

Y por último hacer regencia a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28-2-2019 que dice...La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5.° de la Directiva 89/391, de la Comunidad Europea, sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos.



TERCERO.- Por último y en cuanto al Recurso de suplicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social por inaplicación del art 164.2 Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en el que subsidiariamente demanda que el recargo por falta de medidas de seguridad se imponga de forma solidaria y no mancomunadamente, tampoco se admite ya que como mantiene la sentencia de instancia y así lo ha recogido este Tribunal (sentencias de 6-6-2016, 21-6-2016, 11-1-2018...)aplicando la doctrina del Tribunal Supremo a propósito de la sucesión de las Mutuas aseguradoras en el ámbito de la prestación de invalidez permanente por silicosis en las SSTS de 4-7-2017; 27 de febrero de 2001 (Rec 1225/2000), 4 de febrero de 2003 (Rec 2134/2002) 2 de octubre de 2007 (Rec 1310/2206), y 17 de julio de 2012 ( R.C.U.D 2516/2011).

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Granitos Ibéricos S.A y Cabaleiro Nogueira S.L contra la sentencia de fecha 25-3-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo en el Procedimiento nº 87/2018 sobre recargo por falta de medidas de seguridad, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a las empresas recurrentes. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte demandante con el importe de 550 euros - arts. 235.1 LRJS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos