Sentencia SOCIAL Nº 2991/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 687/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2991/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 18 de diciembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 687/19,interpuesto por DON Carloscontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén de fecha 21 de enero de 2019 en Autos número 280/18 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Carlos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 280/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 21 de enero de 2019 que contenía el siguiente fallo:

'Desestimar la demanda promovida por don Carlos y absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- Don Carlos, mayor de edad, nacido el NUM000.1967, con D.N.I. nº NUM001, vecino de Linares (Jaén), figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM002, como oficial de la construcción, en desempleo.

2º.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de fecha 1.12.17 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 4.12.17.

3º.- Por resolución del I.N.S.S. de 8.01.2018 le fue denegada al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

4º.- Disconforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa el 19.02.18, que fue desestimada por resolución de 9.03.2018.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

6º.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente al actor es de 678,88 Euros/mes, la fecha de efectos es 4.12.17, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo, sin que pueda ser objeto de revisión por agravación o mejoría hasta 22.08.2020.

7º.- El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: Lumbalgia crónica con nula expresión exploratoria. Discopatia lumbar.

8º.- El informe emitido por el Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital San Agustín de Linares, de 18.09.2017, diagnostica al actor de lumbalgia crónica-discopatía lumbar L4-S1.

El citado informe recoge: 'Enfermedad actual

Varón de 50 años con dolor lumbar que se irradia a cara posterior de ambos mmii, peor con actividad física.

Valorado en NCIA en Jaén: se considera que en la actualidad las posibilidades de mejoría con iq son escasas (Dr. Domingo)

Valorado en Andújar por Dr. Edemiro con diag de discopatía lumbar L4-S1

Refiere dolor todos los días, peor con pequeños esfuerzos s/r toma analgésicos si dolor continuado Camina todos los días y lleva dos meses en un gimnasio s/r Exploración:

Raquis lumbar con BA libre

E neurológica de MMII sin déficit motor significativo Caderas BA libre Marcha punta-talón sin alteraciones (...)'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de oficial de la construcción, frente a la resolución del INSS de fecha 8 de enero de 2018, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS y la TGSS han- impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se modifique el hecho probado primero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '1º.-Don Carlos, mayor de edad, nacido el NUM000.67, con D.N.I, n° NUM001, vecino de Linares (Jaén), figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM002, como oficial de la construcción, en alta laboral y en proceso de incapacidad temporal por enfermedad común por enfermedad disco intervertebral lumbar', lo funda en los folios 20 y 21 del expediente administrativo, proceso de incapacidad temporal iniciado el 8-11-17 y concluido el 19-3-18 por alta por la Inspección médica.

Se desestima esta petición por falta de interés para modificar el sentido del del fallo.

2.-Que se modifique el hecho probado séptimo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '7º.-El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: Lumbalgia crónica. Discopatía degenerativa lumbar en L4-L5 y L5-S1 con estenosis biforaminal que en ambos niveles; con afectación de ambas raíces en L5, de predominio izquierdo. Angioma óseo en L2; con dolor lumbar irradiado por cara posterior de muslo y pierna izquierda hasta la planta del pie y dedos en extremidades inferiores, parestesias en ambas piernas. Tales dolencias son definitivas y crónicas sin posibilidad de mejoría con intervención quirúrgica, no pudiendo coger peso, adquirir posturas de sobrecarga de raquis lumbar, ni realizar trabajos de esfuerzo',lo funda en los folios 15 a 19 del expediente administrativo.

3.-Que se adicione al hecho probado octavo el siguiente texto: 'La resonancia magnética practicada al actor diagnostica Cambios degenerativos en articulaciones jnterapofisarias posteriores. En L4-L5 discopatía degenerativa protusión discal con extensión biforaminal oblitera parcialmente el espacio graso epidural anterior, contactando con el saco tecal, estenosis biforaminal; y en L5-S1 profusión discal difusa con extensión biforaminal, que determinan estenosis biforaminal.

Asimismo, se descarta intervención quirúrgica por muy escasa, o nulas posibilidades de mejoría del paciente; se aconseja natación terapéutica y pilates, así como no coger peso, ni adquirir posturas de cobrecarga de raquis lumbar, ni realizar trabajos de esfuerzo',lo funda en los folios 18 y 19 de expediente administrativo, informe de 18-05-17 del Dr. Al- Ghanem, Neurocirujano del SAS.

Debemos de desestimar igualmente estos dos motivos de revisión fáctica por cuanto los documentos que se invoquen a estos efectos deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS/IV 26-octubre-2009 (RJ 2009, 7718) -rco 117/2008; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio-1992 -rco 1959/1991, 7-octubre-2011 -rco 190/2010, 11-octubre-2011 (RJ 2011, 7709) -rco 146/2010, 9-diciembre-2011 -rco 91/2011, 23-enero-2012 -rco 87/2011, 23-abril-2012 -rco 52/2011, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080) -rco 285/2011, 5-junio-2013 (RJ 2013, 6088) -rco 2/2012, 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno). En este caso, de la prueba invocada en el recurso no puede deducirse la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo manifiesta, evidente y claro, tal y como también exige el Alto Tribunal, por lo que, como hemos indicado, estos dos últimos motivos tampoco pueden prosperar.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación indebida del art. 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es definida en el art. 195 LGSS de 2015 como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como dijo en su día la STS 17 de enero de 1989 (RJ 1989, 259), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado en Alto Tribunal en SSTS 12 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3311) (Rec. 861/02) o 27 de abril de 2005 (RJ 2005, 6134) (Rec. 998/04)- para valorar correctamente una eventual situación del IPT, se requiere un examen individualizado de los factores concurrentes y, en especial, de la conexión entre las lesiones sufridas y el ámbito de las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador. Y ello considerando que la IPT debe operar no sólo cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibiliten la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impidan ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión o comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

Por lo tanto, la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia que se mantiene incólume por los motivos antes expuestos, esta Sala concluye que el actor no se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente que solicita, pues puede realizar con los mínimos exigibles en jurisprudencia las fundamentales funciones que conlleva su profesión de oficial de la construcción, ya que la patología lumbar que sufre no consta que se revele, por el momento, invalidante.

Por ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Carlos, contra Sentencia dictada el día 21 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén, en los Autos número 498/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0687.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0687.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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