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08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 2992/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2158/2021 de 15 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 15 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: RODRIGUEZ RODRIGUEZ, ROSA MARIA
Nº de sentencia: 2992/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021103115
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:4707
Núm. Roj: STSJ GAL 4707:2021
Encabezamiento
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
Procedimiento origen: MOG MOVILIDAD GEOGRAFICA 0000561 /2020
En A CORUÑA, a quince de julio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 2158/2021, formalizado por el Letrado D. Federico Novo Prego, en nombre y representación de Belen, contra la sentencia número 2/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento MOVILIDAD GEOGRAFICA 561/2020, seguidos a instancia de Dª. Belen frente a DIRECCION005, DIRECCION018, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Frente a ella la demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: a) del hecho segundo para adicionar al mismo los siguientes extremos: 'Que la actora en comunicación escrita fechada el 28 de abril de 2016 comunico a la empresa que mantendría la reducción de la jornada por guarda legal de menor hasta que la normativa en vigor así me lo permita'.
Se apoya la revisión en la prueba documental folio 13 vuelto de los autos.
b) Para añadir al HP 3º lo siguiente: 'Que la hija de la actora ya figuraba matriculada en el mismo centro escolar CEIP DIRECCION019 de A Coruña en los años anteriores al curso 2020/20121. Que el horario del centro escolar CEIP DIRECCION019 es de 9 a 14 horas y el comedor de 14 a 16 horas'.
Se basa en la prueba documental folio/s 15 y folio 15 vuelto:
c) La adición de un nuevo hecho probado con el fin de que se puedan incluir en el mismo los siguientes extremos:
Que en el periodo del 01.01.2015 al 31.10.2020 la empresa demandada tiene contratado al siguiente personal administrativo:
-Centro de trabajo: DIRECCION001 / trabajador; Violeta/fecha de alta; 01.04.2005; categoría; tit. grado superior admon.
-Centro de trabajo: DIRECCION001 / trabajador; Azucena /fecha de alta; 11.04.2005; categoría; oficial 13 administración.
-Centro de trabajo: DIRECCION016 / trabajador; Erica / fecha de alta; 22.05.2006; fecha baja: 23.07.2018; categoría; auxiliar administrativo.
-Centro de trabajo: DIRECCION001 / trabajador; Gloria/ fecha de alta; 08.01.2007; categoría; oficial 13 administrativo.
-Centro de trabajo: DIRECCION001 / trabajador; Elisenda / fecha de alta; 25.10.2010; categoría; oficial 13 administrativo.
_Centro de trabajo: DIRECCION001 / trabajador; Eduardo / fecha de alta; 21.05.2013 fecha de baja 25.09.2016; categoría; oficial 1ª administrativo.
-Centro de trabajo: DIRECCION016 / trabajador; Benita/fecha de alta; 01.01.2017; categoría; tit.grado superior administración.
-Centro de trabajo: DIRECCION001 / trabajador; Lucía / fecha de alta; 09.01.2017; categoría: aux. adminstrativa.
-Centro de trabajo: DIRECCION016 / trabajador; Javier / fecha de alta; 18.04.2018; categoría; aux. administrativo.
-Centro de trabajo: DIRECCION001 / trabajador; Luis / fecha de alta; 12.11.2018; categoría; oficial 13 administrativo
-Centro de trabajo: DIRECCION001 / trabajador; Victoria / fecha de alta; 18.09.2019 fecha baja 19.12.2019; categoría; auxiliar administ.
-Centro de trabajo: DIRECCION004-Ourense / trabajador; Dolores / fecha de alta; 01.06.2020; categoría; auxiliar administrativo.
Se apoya en la relación del personal administrativo de la empresa folios 39 y 40.
d) La adición de un nuevo hecho probado vigésimo para incluir los siguientes extremos:
'Que a la trabajadora de DIRECCION005 Dña. Erica con categoría de auxiliar administrativo se le comunico su traslado a un puesto de trabajo en a DIRECCION006 mediante comunicación de fecha 18/06/2018 en base a razones organizativas y de producción que obra unida a las actuaciones alegándose la necesidad de un auxiliar administrativo para dedicarse a la zona sur, habiendo extinguido su relación laboral mediante acuerdo conciliatorio de fecha 23.07.2018 (folio 312) en el procedimiento 'nº 548/18' ante el juzgado de los social 3 A Coruña optando por la rescisión de su contrato de trabajo al amparo del art 40 ET con un complemento de indemnización de 6.366,63 euros que se sumó a la percibida por indemnización de 20 días/año.
Que no se llegó a crear el puesto de trabajo propuesto en el traslado de dicha trabajadora en DIRECCION006'.
Como reiteradamente venimos manteniendo y antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 1993 18), 294/1993 (RTC 1993 294) y 93/1997 (RTC 1997 93)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJSLegislación citada LRJS art. 193 cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso, STS 12/06/75, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316Legislación citada LEC art. 316, 326Legislación citada LEC art. 326, 348Legislación citada LEC art. 348 y 376 LECivLegislación citada LEC art. 376, así como el art.
Y conforme a lo expuesto no proceden las revisiones primera y segunda no solo porque el contenido es intrascendente para el fallo, sino porque esos hechos, aunque sin tales precisiones, ya están recogidos por la sentencia de instancia. Admitimos la adición del hecho probado decimonoveno, aunque su relevancia no sea la que pretende la recurrente ya que de los trabajadores que señala (12), tres ya no prestan servicios en la empresa y seis tienen categorías diferentes a la de la demandante y además ni siquiera intenta añadir las funciones que desarrollaban.
Y tampoco es admisible el hecho probado vigésimo porque también consta en la sentencia recurrida y además el ultimo párrafo sería inadmisible al ser un hecho negativo (Que no se llegó a crear el puesto de trabajo propuesto en el traslado de dicha trabajadora en DIRECCION006) que como tal no tiene cabida en el relato fáctico, conforme al art. 97.2 LPL y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua (así, SSTS 24/06/49 Ar. 1048, 15/06/63 Ar. 2662, 05/10/64 As. 1119, 20/10/70 Ar. 4282...).
Infracción de los artículos 28.1 y 14 de la Constitución y 17, 34.8, 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores. Y la infracción del art. 138.7 y 9 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Alega que la comunicación de traslado no es creíble ni lógica, se hace al día siguiente del alta médica de la actora después de un largo proceso de IT y cuando sus circunstancias laborales y familiares eran conocidas por la empresa. Que no se han valorado los derechos de la trabajadora teniendo en cuenta la edad de su hija, las circunstancias de su esposo y el arraigo familiar en A Coruña. Que sus funciones hasta baja en de 2019, eran mucho más amplias y diversas que las que pasaría a realizar en el nuevo puesto y además, ya las estaría realizando la contratada auxiliar administrativa en el mes de junio de 2020, y que sigue contratada en junio ( Dolores) ya no es temporal y partir de septiembre le han puesto en media jornada. Cuando se incorpora en el mes de julio se encuentra que prácticamente todas o casi todas sus funciones anteriores a su baja laboral se le habían retirado y distribuido entre el resto del personal de DIRECCION002. No solo hay indicios de vulneración de derechos fundamentales sino una evidencia, ya que afecta a su derecho a la conciliación familiar y laboral y que la actora no es la única auxiliar administrativa ya que en el departamento hay otros trabajadores con idéntica categoría y funciones, sin que la empresa haya acreditado que ninguno pudiera asumir las funciones del nuevo puesto de trabajo. Y cita sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y Sevilla.
En primer término ha de observarse que a los efectos del art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es invocable como Jurisprudencia la doctrina de suplicación proveniente de las resoluciones de los actuales Tribunales de Justicia ( SSTSJ Andalucía/Granada 8 febrero 2000 [AS 20001191], Aragón 21 febrero 2000 [AS 2000309], Andalucía/Sevilla 7 julio 1999 [AS 19994328], Comunidad Valenciana 25 mayo 1999 [AS 19994252], Madrid 24 junio 1999 [AS 1999 2936]...) habida cuenta del rango jerárquico de dichos Órganos jurisdiccionales STS 27-12-01 (RJ 2002/2080). El recurso de Suplicación únicamente cabe ampararlo en infracción normativa y/o de la Jurisprudencia propiamente dicha, que como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el art. 1.6 del Código Civil a «la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho».
Y la relación con las sentencias invocadas, no pueden fundamentar un motivo de suplicación por la vía del apartado c) del art 193LRJS, puesto que en tal precepto, cuando se hace referencia a la jurisprudencia ha de entenderse con remisión a la emitida por el Tribunal Supremo, por lo que no habrán de ser tenidas en consideración a los efectos de resolver el presente recurso.
Además la denuncia de los art. 93.1 y 181.2; 138.7 y 9 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con amparo procesal en el artículo 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social supone una deficiente construcción del motivo del recurso, al hacer la denuncia de la infracción de normas procesales y constitucionales por la vía del apartado c) cuando debe reservarse para la denuncia de infracción de normas de naturaleza sustantiva y aunque pudiéramos reconducir dicha denuncia a la vía establecida en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Legislación citada LRJS art. 193.a, reservado para la denuncia de normas o garantías del procedimiento que hubieran causado indefensión, lo cierto es que no hace, ni alude a motivo alguno en que amparar los artículos denunciados a salvo la inversión de la carga de la prueba y el contenido del fallo de la sentencia, que son de aplicación al caso, pero que no se han infringido.
En cuanto al fondo del Recurso de suplicación en el que se demanda la nulidad del traslado de la actora hay que señalar que... En la regulación vigente de la movilidad geográfica y la modificación sustancial de condiciones de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 14-5-2020), a diferencia de la anterior, no es preciso que las modificaciones tengan como objetivo acreditado - en conexión de funcionalidad o instrumentalidad - 'prevenir' una evolución negativa o 'mejorar' la situación y perspectivas de la empresa, sino que -en aplicación literal del precepto- basta con que las medidas estén 'relacionadas' con la competitividad, productividad u organización técnica ( STS 27/01/14 -rco 100/13 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 27-01-2014 (rec. 100/2013)). Y en la misma línea hemos añadido -partiendo incluso de precedente redacción, más rigurosa en la exigencia- que 'la interpretación literal del precepto reproducido inclina a pensar que no es la 'crisis' empresarial sino la 'mejora' de la situación de la empresa la vara de medir o punto de referencia de la justificación de las razones o causas en que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa de condiciones de trabajo. Se trata únicamente de que tal decisión, mediante una más adecuada organización de los recursos, favorezca la posición competitiva de la empresa, o la eficacia del servicio prestado por la misma, o una y otra cosa a la vez, sin que haya de acreditarse la superación de vicisitudes negativas' (aparte de la ya citada STS 27/01/14Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Social, Sección: 1ª, 27/01/2014 (rec. 100/2013) Modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva. Causas organizativas: finalidad: mejora de la situación de la empresa., también las sentencias de 10/12/14- rcud 2265/13Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 10-12-2014 (rec. 2265/2013)-; 16/11/12 -rco 236/11Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 16-11-2012 (rec. 236/2011)-; 16/05/11 -rco 197/10 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 16/05/2011 (rec. 197/2010) Modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva. Causas organizativas: finalidad: mejora de la situación de la empresa.-; 04/11/10 -rco 193/09Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 04-11-2010 (rec. 193/2009) -; y 17/05/05 - rcud 2363/04 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 17/05/2005 (rec. 2363/2004) Modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva. Causas organizativas: finalidad: mejora de la situación de la empresa. -).
La Sala, en STS 16 de julio 2015, rec.180/2018, tras la interpretación constitucional del precepto examinado, establecida por la STC 8/2015, de 22 de enero Jurisprudencia citada STC, Pleno, 22-01-2015 ( STC 8/2015), ha establecido que la MSCT no se presenta como un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, sino como medida racional para corregir deficiencias en los diversos planos -económico, productivo, técnico u organizativo- que el art. 41.1ET Legislación citada ET art. 41.1 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. contempla. Precisa seguidamente que, 'la razón sustantiva de un tratamiento legal diferente de las decisiones modificativas y extintivas radica en que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo ['flexibilidad externa' o 'adaptación de la plantilla'] que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo ['flexibilidad interna' o 'adaptación de condiciones de trabajo']. La distinta valoración o ponderación de estos intereses explica que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo, que es manifestación de la 'libertad de empresa' y de la 'defensa de la productividad' reconocidas en el art. 38 de la Constitución Legislación citada que se aplica Consti tución Española. art. 38 (29/12/1978), se atribuya al empresario con márgenes más holgados que la facultad de flexibilidad externa o de 'reestructuración de la plantilla', la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la 'libertad de empresa' y el 'derecho al trabajo' de los trabajadores despedidos reconocido en el art. 35 del propio texto constitucional.
Por otro lado, destacar, que el Tribunal Constitucional viene estableciendo que las medidas orientadas a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral tienen una dimensión constitucional que, afirma, se desprende de la lectura conjunta de los artículos 14 Legislación citada CE art. 14 y 39CE Legislación citada CE art. 39 de la obligación de los poderes públicos de proteger la familia, la maternidad y la filiación, así como de fomentar el cumplimiento de responsabilidades parentales, y de hacer todo ello en términos coherentes con el principio de igualdad y la interdicción de discriminación por razón de sexo que recoge el artículo 14CE Legislación citada CE art. 14. Tal enfoque constitucional del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral tuvo su reflejo de forma más clara en las sentencias del Tribunal Constitucional nº 3/2007Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 15-01-2007 ( STC 3/2007) o 24/2011Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 14-03-2011 ( STC 24/2011) que han venido destacando el enfoque constitucional que debe darse a los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con el juego de los arts. 14Legislación citada CE art. 14 y 39 de la CE Legislación citada CE art. 39, pudiendo llegar a constituir la denegación de este tipo de derechos en discriminación habida cuenta de que son las mujeres 'notoriamente el colectivo que ejercita en mayor medida tal derecho' (STC3/2007Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 15-01-2007 ( STC 3/2007), FJ4).
Y siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05Jurisprudencia citada STSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 20-05-2005 (rec. 1843/2005)) es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 20-09-1993 ( STC 266/1993)), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 22-10-2001 ( STC 207/2001)) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 18-12-2000 ( STC 308/2000)) ( STC 41/2002, de 25/febrero Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 25-02-2002 ( STC 41/2002)). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 10-04-2000 ( STC 101/2000); 308/2000, de 18/diciembre Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 18-12-2000 ( STC 308/2000); 136/2001, de 18/junio Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 18-06-2001 ( STC 136/2001); 14/2002, de 28/enero Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 28-01-2002 ( STC 14/2002); 41/2002, de 25/febrero, f. 3 Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 25-02-2002 ( STC 41/2002); 48/2002, de 25/febrero, f. 5Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 25-02-2002 ( STC 48/2002); 66/2002, de 21/marzo Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 21-03-2002 ( STC 66/2002); 84/2002, de 22/abril, f. 3, 4Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 22-04-2002 ( STC 84/2002) y 5; 5/2003, de 20/enero Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 20-01-2003 ( STC 5/2003), f. 6)'
E igualmente se afirma -con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 19-07-1990 ( STC 135/1990) ; 21/1992, de 14/febrero Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 14-02-1992 ( STC 21/1992); y 7/1993, de 18/enero Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 18-01-1993 ( STC 7/1993)- que '... es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva (en ese supuesto se trataba de un despido), cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, ... el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 48/2002, de 25/febrero Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 25-02-2002 ( STC 48/2002), f. 8 )...'
De otra parte ha de reiterase -con las sentencias de esta Sala de 26-5-2003 y 27-2-2004- que sobre la denominada garantía de indemnidad el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 04-10-2001 ( STC 198/2001), que se remite a la STC 140/1999 (22/julio Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 22-07-1999 ( STC 140/1999); y al ATC 219/2001, de 18/julio Jurisprudencia citada ATC, Sala Segunda, 18-07-2001 ( ATC 219/2001) AUTO)- que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 18-01-1993 ( STC 7/1993), 14/1993Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 18-01-1993 ( STC 14/1993) y 54/1995 Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 24-02-1995 ( STC 54/1995). Y (...) por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula».
Y alegadas por la recurrente la existencia de un panorama indiciario bastante para crear una razonable apariencia de vulneración de la garantía de indemnidad, como es su situación de reducción de jornada, su vuelta al trabajo tras los dos procesos de incapacidad temporal (16-9-2019 a 30-1-2020; y de 5-2-2020 al 10-7-2020 por enfermedad común pero cuyo diagnóstico se desconoce), o que con anterioridad otra trabajadora también con reducción de jornada y categoría profesional de auxiliar administrativa se le había comunicado el traslado de centro de trabajo a DIRECCION006, sin embargo los argumentos del Tribunal Constitucional reseñados nos sirven para desestimar la pretensión de la actora de considerar su traslado de centro de trabajo como vulneraron de derechos fundamentales, porque se ha justificado la medida adoptada por la empresa; además consta que haya disfrutando de este derecho desde el año 2014 y que en este momento no se le está denegando ese derecho. Tampoco puede ser considerado indicio el hecho de que en el año 2018 se intentara el traslado de otra trabajadora, porque no se llegó a cumplimentar ya que el procedimiento finalizó con acuerdo y el hecho de que disfrutara de reducción de jornada no fue el motivo de traslado, sino la consecuencia de que tres trabajadoras disfrutaban de esa reducción de jornada.
Y en cuanto al indicio de que se la cambia de centro de trabajo porque había estado en incapacidad temporal en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3-5-2016 en la que se mantiene que...Para ello debemos partir de la consideración de que, como es patente, no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14 CE, pues, como indica acertadamente la Sentencia de suplicación citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14CE debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social', resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes ( art. 10 CE).
Pues bien, no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE, encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo....y así ocurrirá ... cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato'.
Y en el caso de autos, en la decisión de la movilidad de la actora, el factor enfermedad no ha sido tenido en cuenta, desconocemos su diagnóstico, y es una mera coincidencia en el tiempo.
Pero en todo caso y aun pudiendo ser considerados indiciarios de la vulneración de sus derechos fundamentales, la empresa, tal y como fundamenta la sentencia recurrida, justifica la medida porque desde el año 2018 pretende dinamizar la zona sur de Galicia, en la que ya estaba implantada a través de las obras del AVE en las que prestaba servicios desde el año 2010, y es la finalización de esta obra lo que confirma esa decisión que adquiere mayor amparo con la compra de la finca de la mercantil DIRECCION009., en liquidación, llamada ' DIRECCION010', ' DIRECCION011' o ' DIRECCION012' y ' DIRECCION013', sita en términos de DIRECCION014, municipio de DIRECCION004 (Ourense) de unas cincuenta y cinco áreas y ochenta y seis centiáreas. Sobre la misma existe una PLANTA DE FABRICACIÓN DE HORMIGÓN Y CONSTRUCCIÓN DE CIMENTACIONES Y EDIFICIO DE SERVICIOS Y OFICINAS, consistente en un edificio de cinto cincuenta y cuatro metros en planta baja para almacén y ciento cincuenta y cuatro metros en planta primera para oficinas; así como la construcción de muros y soleras con la implantación de una central de hormigonado compuesta de cinco tolvas de cuarenta metros cúbicos, cinta pasadora, distribuidor de árido, mezcladora, dos silos de cemento de cinco toneladas métricas, fluidificadores, básculas de cemento y agua, instalación neumática incluso planta, bombas, sinfines, cuadros eléctricos y demás accesorios. Además de tres silos de cemento de cincuenta y cinco toneladas métricas, ensacadora Payper, paletizador Marfil y envolvedora. La empresa DIRECCION009. también le proporcionó a la empresa adquirente su cartera de clientes. La empresa se encuentra en trámites de construir una planta de hormigón en DIRECCION008 (Pontevedra).
Es cierto que se contrata a una trabajadora de forma temporal, como consecuencia de que la actora se hallaba en situación de IT y después se le reduce el horario y se le impone el horario de tarde, para respetar la concreción horaria de la actora, tal como afirma la sentencia recurrida.
Y el hecho de que se eligiera a la actora está justificado, porque con su categoría solo había otra trabajadora y ella era la que desarrollaba las funciones, que la ampliación de negocio exigía la empresa y que hacía antes de su situación de IT y que eran: Desde al menos el año 2017, la trabajadora Dª Belen firma sus correos electrónicos con el pie:' Belen Departamento de VentasZona Sur'. El 21 de septiembre de 2017 el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña dictó sentencia en los autos PEF 367/2017, en los que consta como demandante Dª Gloria y como demandados DIRECCION005., Dª Belen y Dª Erica. Se estimó parcialmente la demanda y se declaró el derecho de la demandante a la reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años, en 15 horas semanales, en horario de 08:30 a 14:30 horas, de lunes a viernes. Se declaró probado: 'SEGUNDO.-La empresa demandada tiene dos centro de trabajo, ambos pertenecientes al municipio de DIRECCION002, uno en el parque de DIRECCION015, lugar DIRECCION016 y otro en Rúa DIRECCION020, NUM003 de DIRECCION002. Están a unos 10 km uno de otro. En el primero existe un taller y en el otro las oficinas. En el primero de ellos trabajo como auxiliar administrativa Dª Erica. En el centro donde presta servicios la demandante existen 6 personas, las cuales realizan en la oficina labores distintas. En este último centro tanto Dª Belen como la actora Dª Gloria, si bien hacen funciones similares, tiene distribuido el trabajo por clientes, de tal manera que cada una de ellas realiza el trabajo administrativo relacionado con los mismos, teniendo asignada Dª Belen la parte Sur y Dª Gloria la parte Norte'. Para el desempeño de su trabajo, la empleada Dª Belen utiliza los programas Albages, Hc Softic, Gespro. Realiza las siguientes funciones: gestiona el correo de ' DIRECCION017'; se encarga de la recepción de los faxes; gestión de la póliza de crédito y caución; gestión dela póliza de cese; facturación de hormigón, bombeo, mortero y cemento; gestión de cobro de clientes; archivo de la documentación que maneja. Durante la baja médica de la trabajadora parte de sus funciones se desempeñaron por la empleada Dª Dolores y otra parte por los empleados de la central de DIRECCION002. Tras el alta médica y el dictado del auto de medidas cautelares, la trabajadora ha ido recuperando sus funciones.
De donde resulta que no se traslada a la actora por su situación de reducción de jornada, porque la empresa ha justificado las razones organizativas y productivas, ya que no solo tiene nuevas infraestructuras para su producción y nuevas instalaciones para atender a los clientes, sino previsiones de futuro como declara el hecho probado duodécimo; se ha acreditado que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada con su traslado, obedecía y era consecuencia de las razones expuestas y que la actora era la persona idónea frente al resto de los trabajadores del centro (porque ya hacia las funciones para las plantas de la zona sur y sus clientes, y los compañeros no tenían categorías profesionales diferentes y sino llevan a cabo tareas diferentes), y que la actuación empresarial se ampara en una estricta cuestión laboral y no en la pretensión de la recurrente de que no se respetan sus derechos derivados de situación familiar expresamente protegida en la vigente normativa, porque, de los hechos probados, se desprende que el traslado no fue por discriminación a la actora, sino por motivos puramente organizativos, y por ello la sentencia recurrida no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Belen contra la sentencia de fecha 4-1-2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña en el Procedimiento nº 561-2020 sobre movilidad geográfica, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.