Sentencia SOCIAL Nº 2993/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 733/2017 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TSX SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0001728

Equipo/usuario: SB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000733 /2017SBR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000338 /2015

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaGOA INVEST,S.A., Alexis

ABOGADO/A:ALBA MARIA COSTOYA NOVO, ANTONI CARTRO GINER

PROCURADOR:, MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INCOGA NORTE SL , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , MARIA DEL CARMEN PEREIRA SAEZ , BALBINO IRISARRI CASTRO

PROCURADOR:, , , MARIA FARA AGUIAR BOUDIN

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000733/2017, formalizado por D JESUS DAVID GARCIA SANCHEZ, en nombre y representación de GOA INVEST, S.A., y por D. FRANCISCO JAVIER ALMON CERDEIRA, en nombre y representación de D. Alexis contra la sentencia número 338/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000338/2015, seguidos a instancia de Alexis frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GOA INVEST, S.A., INCOGA NORTE SL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Alexis presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GOA INVEST,S.A., INCOGA NORTE SL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 338 /2015, de fecha treinta de septiembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- El actor, D. Alexis , con NIE n° NUM000 , nacido el NUM001 -1963 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM002 , vino prestando servicios desde el 24-1-2005 con la categoría profesional de oficial 2a albañil para la empresa Incoga Norte, SL, dedicada a la actividad de construcción, la cual tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo.

2.- En fecha 7-6-2007 D. Alexis sufrió un accidente de trabajo por caída desde una altura de entre tres y cuatro metros en una obra que la empresa Incoga Norte, SL, estaba realizando en Barcelona subcontratada por la empresa Goa Invest, SA, habiéndose determinado por Sentencia del Juzgado de lo Social N° 31 de Barcelona de fecha 27- 3-2009, en base al incumplimiento empresarial de las obligaciones legalmente establecidas en materia de seguridad, salud y prevención de riesgos laborales, que 'el porcentaje de recargo sobre prestaciones impuesto a la demandante (Incoga Norte, SL,) como consecuencia del accidente ocurrido el día 07/06/07 al trabajador Alexis debe ser del 40%' y no el 50% que inicialmente se había establecido a cargo de Incoga Norte, SL, como responsable del accidente, con responsabilidad solidaria de Goa Invest, SA, por Resolución del INSS de fecha 26/02/08.

En dicha Sentencia del Juzgado de lo Social N° 31 de Barcelona de fecha 27-3-2009 en el procedimiento n° 713/2008 en el que fueron partes las mismas que lo son en el presente procedimiento, a excepción de la Mutua Asepeyo, se recoge como parte del Hecho Probado Primero que el trabajador 'prestaba servicios en la empresa desde enero de 2005, percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.143,18 euros' y en el Fundamento de Derecho Tercero, párrafo segundo se señala expresamente que 'En sus hojas de salario aparecía como categoría la de oficial de 2a, y lo que era más relevante, su salario era el de un oficial de 2a (de hecho inferior)'. Dicha sentencia fue recurrida por el trabajador solicitando la modificación de varios hechos probados pero sin solicitar la modificación de dicho salario, confirmándose la misma por Sentencia de fecha 27-1-2001 del TSJ de Cataluña.

3.- El trabajador fue dado de alta el día 24-12-2007 por la Mutua Asepeyo de la situación de incapacidad temporal iniciada el día del accidente de trabajo con propuesta de invalidez permanente, dictándose Resolución por parte del INSS en fecha 27-2-2008 declarando al trabajador en situación de gran invalidez con derecho a una pensión vitalicia mensual por importe del 150% de la base reguladora de 1.159,18 euros y con fecha de efectos económicos desde el 25-12-2007, presentándose contra dicha Resolución reclamación previa que fue desestimada por Resolución de dicha Entidad Gestora de fecha 11-12-2008, interponiéndose por el trabajador demanda ante la jurisdicción social en la que se impugnaba dicha base reguladora, dictándose Sentencia por el Juzgado de lo Social N° 1 de Vigo en fecha 17-12-2010 desestimatoria de la pretensión del actor al apreciar la excepción de caducidad de la instancia, sin entrar a conocer del fondo del asunto.

En dicha Sentencia del Juzgado de lo Social N° 1 de Vigo de fecha 17-12-2010 en el procedimiento n° 582/2010 en el que fueron partes las mismas que lo son en el presente procedimiento se declara como Hecho Probado: 'Cuarto.-La empresa Incoga Norte, SL, cotizó por el trabajador en el período voluntario a razón de 1.104,51 euros mensuales desde abril del año 2.006 y 1.143,18 hasta junio de 2007. Previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dicha empresa efectuó unas cotizaciones complementarias el 25 de abril y el 9 de junio de 2.008 por unas bases de 900 euros al mes en el año 2.006 y 816,68 de enero a junio de 2.007, con lo que la cotización total quedó en 2.004,51 euros en el año 2.006 y 1.959,86 en el 2.007. Quinto.-El actor estaba desplazado en Vilanova i la Geltrú, Barcelona, con una cuadrilla de la que era 'jefe' y la empresa Incoga Norte, SL, que estaba subcontratada por la codemandada Goa Invest, S:A., le abonaba:

A) 1.190,09 euros brutos al mes (1.104,51 de cotización) en el año 2.006 y 1.231,76 euros brutos (1.143,18 de cotización) en el año 2007 por los conceptos de sueldo base, plus de asistencia, plus de transporte y prorrata de pagas extraordinarias.

B) 900 euros mensuales de dietas en el año 2.006 y 26 euros diarios desde el 1 de marzo de 2.007. Con anterioridad se le abonaban los gastos de manutención (el alojamiento lo abonaba la empresa directamente al hotel) previa presentación de las facturas correspondientes.

C) Y se le enviaban a su cuenta bancaria en el BBVA anticipos para que él, como jefe de la cuadrilla, abonase los gastos de transporte, lavandería, desplazamientos al domicilio, etc. de todos los integrantes de la cuadrilla incluido él mismo.

En cuenta bancaria de la entidad Millenium depositó de noviembre de 2.006 a junio de 2.007 las siguientes cantidades cada mes: 1.250, 2.500, 1.050, 1.165, 1.642, 824 y 732 euros respectivamente. No consta quien haya ordenado dichos depósitos ni el concepto.'

Dicha Sentencia fue recurrida por el aquí demandante solicitando que se acuerde la nulidad de la misma, se tenga por desestimada la caducidad de la instancia apreciada y se dicte nueva sentencia por la que se dé respuesta al fondo del asunto, sin impugnar ni solicitar la modificación de los hechos probados contenidos en la citada Sentencia, la cual fue confirmada por Sentencia del TSJ de Galicia de fecha 25-9-2013 .

4.-En fecha 31 de julio de 2008 se emitió Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña en el que se hace constar que la empresa durante el período 1-1-2006 a 31-12-2007 ha cotizado por bases inferiores a las que corresponden en relación con dicho trabajador y que en cumplimiento al requerimiento de dicha Inspección la empresa procedió a efectuar las siguientes declaraciones complementarias con el correspondiente recargo: 1- Desde enero a diciembre de 2006, ingreso efectuado el día 9-7-2008, siendo la cuota total anual 5.375,65 euros; 2- Desde enero a diciembre de 2007, ingresos efectuados los días 25-4-2008 y 9-7-2008, siendo la cuota total anual 10.733,65 euros, quedando topadas las bases de cotización dentro de su grupo de cotización.

5.- En fecha 28 de mayo de 2008 el aquí demandante presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Barcelona contra Incoga Norte, SL y Goa Invest, SA, entre otros, reclamando, entre otros conceptos, 13.716,20 euros por diferencias salariales en el período de junio de 2007 a enero de 2 008, más intereses por mora, alegando que durante la prestación de servicios venía percibiendo un salario neto de 2.500 euros, más 780 euros en concepto de dietas y el alojamiento y la empresa le abonó menos de esa cantidad durante el período de Incapacidad Temporal citado, debiendo completar durante el primer año el salario del trabajador en situación de incapacidad temporal hasta los 2.500 euros de salario neto que alegaba percibir, y todo ello según lo dispuesto en el Convenio Colectivo del sector de la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona de aplicación.

Las partes alcanzaron un acuerdo que se plasmó en el acta de conciliación celebrada el día 9-10-2008 ante el Juzgado de lo Social n° 28 de Barcelona al que fue turnada dicha demanda, en la que la empresa Incoga Norte, SL, ofreció a los efectos oportunos la cantidad de 13.716,20 euros netos por todos los conceptos que se reclamaban, aceptando la demandante dicha cantidad, conviniendo ambas partes quedar saldadas y finiquitadas por toda clase de conceptos reclamados en este procedimiento, comprometiéndose ambas partes a nada más pedir ni reclamar por los mismos, efectuándose el pago de la referida suma por transferencia bancaria al número de cuenta designado del Banco de Comercio de Portugal Millenium, dictándose Auto de fecha 9-10-2008 acordando homologar dicho acuerdo.

6.- En fecha 26-12-2013 D. Alexis presentó escrito ante el INSS solicitando la revisión de la base reguladora, dictándose Resolución por la Entidad Gestora en fecha 6-11-2014 por la que se desestima su pretensión.

7.- Disconforme el actor con tal resolución interpuso escrito de reclamación previa que fue desestimado por resolución de la entidad gestora de fecha 27-2-2015 con lo que quedó agotada la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda que en materia de IMPUGNACIÓN DE BASE REGULADORA DE PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE GRAN INVALIDEZ DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO ha sido presentada a instancia de D. Alexis contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la entidad INCOGA NORTE, SL, la entidad GOA INVEST, SA, y la MUTUA ASEPEYO, con los siguientes pronunciamientos:

1-Debo revocar y revoco la Resolución del INSS de fecha 6-112014 por la que se acuerda denegar la modificación de la base reguladora de la pensión reconocida al demandante y revocar la Resolución del INSS de fecha 27-2-2015 que resuelve la reclamación previa contra dicha resolución, dejándolas sin efecto, sin que proceda revocar las Resoluciones del INSS de fechas 27-2-2008 y 11-12-2008 dictadas en el expediente de incapacidad permanente respecto de las que se siguió procedimiento judicial n° 582/2010 en el Juzgado de lo Social N° 1 de Vigo en el que recayó sentencia firme.

2-Estimo la excepción de cosa juzgada alegada por las entidades demandadas respecto a la retribución salarial bruta que percibía el actor en la empresa Incoga Norte, SL, y respecto a las bases de cotización del mismo en los años 2006 y 2007, por constar dicha retribución salarial bruta y bases de cotización como hechos probados en la Sentencia del Juzgado de lo Social N° 1 de Vigo de fecha 17-12-2010 en el procedimiento n° 582/2010, la cual es firme.

3-Debo modificar y modifico la base reguladora mensual de la pensión de incapacidad permanente en grado de gran invalidez reconocida a D. Alexis estableciéndola en la cantidad de 1.985,90 euros, sobre la que se debe aplicar un porcentaje del 150% para determinar la prestación correspondiente al actor, y ello con fecha de efectos de los tres meses anteriores a la solicitud de revisión de dicha base reguladora realizada por el mismo el 26-12-2013, debiendo abonarse desde ese momento dicha pensión más el recargo de prestaciones que tiene reconocido el demandante en el porcentaje del 40%, con sus respectivos atrasos y revalorizaciones desde los tres meses anteriores a la solicitud de revisión de dicha base reguladora citada.

4-Debo condenar y condeno a las entidades demandadas a estar y pasar por dichas declaraciones y a las empresa empleadora Incoga Norte, SL, y de forma solidaria a la contratista Goa Invest, SA, a que constituyan en el servicio correspondiente de la Seguridad Social el capital necesario para el pago de las diferencias de pensión litigiosa por infracotización y recargo de prestaciones, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la Mutua Asepeyo dentro de los límites legalmente establecidos, y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS en sus respectivas funciones de Fondo de Garantía y Servicio de Reaseguro para el caso de insolvencia de las empresas o de la Mutua.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GOA INVEST, S.A. y D. Alexis formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17/02/2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22/05/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia contiene los siguientes pronunciamientos:

1-Debo revocar y revoco la Resolución del INSS de fecha 6-11-2014 por la que se acuerda denegar la modificación de la base reguladora de la pensión reconocida al demandante y revocar la Resolución del INSS de fecha 27-2-2015 que resuelve la reclamación previa contra dicha resolución, dejándolas sin efecto, sin que proceda revocar las Resoluciones del INSS de fechas 27-2-2008 y 11-12-2008 dictadas en el expediente de incapacidad permanente respecto de las que se siguió procedimiento judicial n° 582/2010 en el Juzgado de lo Social N° 1 de Vigo en el que recayó sentencia firme.

2- Estimo la excepción de cosa juzgada alegada por las entidades demandadas respecto a la retribución salarial bruta que percibía el actor en la empresa Incoga Norte, SL, y respecto a las bases de cotización del mismo en los años 2006 y 2007, por constar dicha retribución salarial bruta y bases de cotización como hechos probados en la Sentencia del Juzgado de lo Social N° 1 de Vigo de fecha 17-12-2010 en el procedimiento n° 582/2010, la cual es firme.

3- Debo modificar y modifico la base reguladora mensual de la pensión de incapacidad permanente en grado de gran invalidez reconocida a D. Alexis estableciéndola en la cantidad de 1.985,90 euros, sobre la que se debe aplicar un porcentaje del 150% para determinar la prestación correspondiente al actor, y ello con fecha de efectos de los tres meses anteriores a la solicitud de revisión de dicha base reguladora realizada por el mismo el 26-12-2013, debiendo abonarse desde ese momento dicha pensión más el recargo de prestaciones que tiene reconocido el demandante en porcentaje del 40%, con sus respectivos atrasos revalorizaciones desde los tres meses anteriores a solicitud de revisión de dicha base reguladora citada.

4-Debo condenar y condeno a las entidades demandadas a estar y pasar por dichas declaraciones y a las empresa empleadora Incoga Norte, SL, y de forma solidaria a la contratista Goa Invest, SA, a que constituyan en el servicio correspondiente de la Seguridad Social el capital necesario para el pago de las diferencias de pensión litigiosa por infracotización y recargo de prestaciones, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la Mutua Asepeyo dentro de los límites legalmente establecidos, y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS en sus respectivas funciones de Fondo de Garantía y Servicio de Reaseguro para el caso de insolvencia de las empresas o de la Mutua.

SEGUNDO.-Disconformes con tales pronunciamientos contra la referida resolución, anuncian recurso de suplicación y lo interponen después, el demandante D. Alexis y la entidad GOA INVEST, SA, solicitando, D. Alexis al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, reponer, las actuaciones al estado en que se encontraban antes de haberse cometido infracciones de normas de procedimiento, que causan indefensión. Y ambos recurrentes al amparo de la letra b) del mismo precepto legal, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Comenzando por el recurso del demandante Alexis :

Al amparo del artículo 193 a) de la LRJS , alega infracción de normas de procedimiento, por incurrir en el vicio de cosa juzgada positiva o prejudicialidad. Se denuncia la infracción del artículo 222.4º de la LEC en relación con el artículo 24 de la Constitución y conforme al artículo 202.2º de la LRJS al producirse una infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Entiende el recurrente que la Juez de la Instancia ha tenido en consideración -con efectos de cosa juzgada positiva- lo establecido respecto al salario del actor en la empresa 'INCOGA NORTE S. L.' y, respecto a las bases de cotización del mismo en los años 2.006 y 2.007, en las siguientes dos (2) sentencias firmes (especialmente la segunda):

a) Sentencia núm. 190/09, de 27 de Marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona en procedimiento en materia de recargo de prestaciones que resolvió que existió incumplimiento empresarial en materia preventiva en adecuada conexión causal con el siniestro del demandante y, se determinó que el porcentaje del recargo sobre prestaciones debía ser del 40 %. (Documento núm. 30, Folios 152 a 160, del ramo de prueba de la actora). En dicho procedimiento, seguido entre las mismas partes, a excepción de la Mutua ASEPEYO, el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona recogió como parte del hecho probado primero que, el trabajador «prestaba servicios en la empresa desde enero de 2005, percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.143,18 euros» y, en el Fundamento de Derecho Tercero, párrafo segundo, señaló expresamente que «En sus hojas de salario aparecía como categoría la de oficial de 2-, y su salario era el de un oficial de 2a (de hecho inferior)».

2) Sentencia núm. 798/10, de 17 de Diciembre de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo en los autos de seguridad social núm. 582/2010 (Documento núm. 24, Folios 129 a 133, del ramo de prueba de la actora), en la que en un procedimiento en materia de Seguridad Social se acogió la excepción de caducidad de la instancia alegada por las empresas y, sin entrar en el fondo del asunto, se desestimó la demanda interpuesta por Don Alexis . En dicho procedimiento, en el que existe identidad de partes y de objeto, el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo recogió como hechos probado cuarto y quinto lo siguiente:

«Cuarto.- La empresa Incoga Norte, SL, cotizó por el trabajador en el período voluntario a razón de 1.104,51 euros mensuales desde abril del año 2006 y 1.143,18 hasta junio de 2007. Previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dicha empresa efectuó unas cotizaciones complementarias el 25 de abril y el 9 de junio de 2.008 por unas bases de 900 euros al mes en el año 2.006 y 816,68 de enero a junio de 2.007, con lo que la cotización total quedó en 2.004,51 euros en el año 2.006 y 1.959,86 en el 2.007.

Quinto.- El actor estaba desplazado en Vilanova i la Geltrú, Barcelona, con una cuadrilla de la que era 'jefe' y la empresa Incoga Norte, SL, que estaba subcontratada por la codemandada Goa-Invest, SA, le abonaba:

A) 1.190,09 euros brutos al mes (1.104,51 de cotización) en el año 2.006 y 1.231,76 euros brutos (1.143,18 de cotización) en el año 2.007 por los concep¬tos de sueldo base, plus de asistencia, plus de transporte y prorrata de pagas ex-traordinarias.

B) 900 euros mensuales de dietas en el año 2.006 y 26 euros diarios desde el 1 de marzo de 2.007. Con anterioridad se le abonaban los gastos de manutención (el alojamiento lo abonaba la empresa directamente al hotel) previa presentación de las facturas correspondientes.

C) Y se le enviaban a su cuenta bancaria en el BBVA anticipos para que él, como jefe de la cuadrilla, abonase los gastos de transporte, lavandería, despla-zamientos al domicilio, etc. de todos los integrantes de la cuadrilla incluido él mismo.

En cuenta bancaria de la entidad Millenium depositó de noviembre de 2.006 a junio de 2.007 las siguientes cantidades cada mes: 1.250, 2.500, 1.050, 1.165, 1.642, 824 y 732 euros respectivamente. No consta quien haya ordenado dichos depósitos ni el concepto».

Y considera el recurrente, que respecto de la Sentencia núm. 798/10, de 17 de Diciembre de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo en los autos de seguridad social núm. 582/2010 Vigo, no se pueden producir los efectos de la cosa juzgada positiva, porque dicha sentencia desestimo la demanda sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto, al apreciar la excepción de caducidad en la instancia. Con cita de la sentencia del TS de fecha 06/06/2006 (recurso num.1234/2005 ).

Y respecto de la Sentencia núm. 190/09, de 27 de Marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona en procedimiento en materia de recargo de prestaciones, estima el recurrente, que tampoco puede apreciarse en el presente procedimiento seguido en materia de Seguridad Social, respecto al salario de la actora, el efecto positivo de la cosa juzgada, por tratarse de acciones diferentes, con cita de la sentencia del TS 29/06/2010 (recurso núm. 4239/2009 ) y que además no son acumulables este tipo de procedimientos de recargo de prestaciones a los de reclamación salarial, ni determinación de salario, ni de infracotización.

Estima así el recurrente que el Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo incurre en infracción del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del efecto positivo de la cosa juzgada, por cuanto los hechos y pronunciamientos establecidos respecto al salario y las bases de cotización por las sentencias del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo y del Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona, no tienen valor de cosa juzgada a los efectos del presente procedimiento. Y que en consecuencia se vulneran los principios constitucionales de tutela judicial efectiva ( art. 24 de la CE ) y de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) que se integran en el principio de la cosa juzgada material. Y, al tratarse de una infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se interesa que proceda esta Sala a resolver sobre el fondo del asunto, salvo que observe insuficiencia en el relato de los hechos probados.

Así planteado el recurso ha de ser estimado, en cuanto a que no se puede apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada y precisamente, con base en las argumentaciones que contiene el recurso y en apoyo de la jurisprudencia, que cita, que por no hacer reiteraciones innecesarias se dan por reproducidas, pero que no impide entrar a resolver sobre el fondo del asunto y concretamente, sobre el montante salarial determinante de la base reguladora.

TERCERO.-Al amparo de la letra b) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social se propone por ambos recurrentes la revisión de hechos probados. Un orden lógico de solución de recursos es, en primer lugar, analizar las revisiones fácticas recurrentes con la finalidad de establecer el sustento fáctico de las denuncias jurídicas, y, en segundo lugar, analizar tales denuncias.

Y así comenzando por la revisión de hechos propuesta por el demandante:

a) Se pretende la modificación del hecho probado sexto de la sentencia recurrida, que establece: «En fecha 26-12-2013 D. Alexis presentó escrito ante el INSS solicitando la revisión de la base reguladora, dictándose Resolución por la Entidad Gestora en fecha 6-11-2014 por la que se desestima su pretensión»; Para que se sustituya por la siguiente redacción:

«En fecha 5-12-2013 D. Alexis presentó escrito ante el INSS solicitando la revisión de la base reguladora, dictándose Resolución por la Entidad Gestora en fecha 6-11-2014 por la que se desestima su pretensión».

Se ampara en la documental obrante en el Documento núm. 26, Folios 141 a 144, del ramo de prueba de la actora, consistente en la instancia presentada por el actor en el I.N.S.S. en fecha 5 de Diciembre de 2.013 en solicitud de rectificación de la base reguladora y, de la pensión de incapacidad permanente y, abono de la pensión de la pensión de gran invalidez en el importe máximo legal más el recargo de prestaciones, con sus atrasos y revalorizaciones, de la que dimana la presente litis.

Se acepta la revisión propuesta. Dicho documento es hábil para formular la revisión fáctica propuesta y es literosuficiente al coincidir el relato alternativo propuesto con el extremo concretado en la prueba documental. Dado que la fecha de entrada en el Caiss es de 05/12/2013.

b) En cuanto a la revisión propuesta por la empresa Goa Invest S.A, se interesa la adición de un nuevo hecho probado segundo bis, del siguiente tenor literal:

'Con fecha 4 de octubre de 2007, la obra contratada por Goa Invest con Incoga norte se encontraba finalizada, no habiendo interpuesto el demandante reclamación alguna contra Goa Invest en materia de responsabilidad prestacional por infracotización hasta el 17 de marzo de 2009'.

Se basa en la siguiente prueba documental:

-acta de infracción, de 23 de noviembre de 2007, aportada como documento de prueba n.°1 de la demandada (reverso del folio 3 de su ramo de prueba)

- Sentencia n. 798/2010, de 17 de diciembre, del Juzgado de lo Social n.° 1 de Vigo , que se aportó como documento de prueba n.° 24 por el demandante (anverso del folio 130 de la prueba aportada por el demandante),

No hay duda de que el acta de infracción, de 23 de noviembre de 2007, aportada como documento de prueba n.°1 de la demandada (reverso del folio 3 de su ramo de prueba), es a los efectos revisorios, documento hábil. Sin embargo no podemos aceptar que de los términos constatados por la inspectora actuante, se pueda obtener sin necesidad de conjeturas o valoraciones que en fecha 4 de octubre de 2007, la obra la obra contratada por Goa Invest S.A, con Incoga Norte S.L, se encontraba finalizada, tal como se solicita por el recurrente.

Puesto que el acta lo único que refiere es que la obra en la que se produjo el accidente se encontraba finalizada desde el 4 de octubre de 2007 -fecha en la que la Inspección de Trabajo giró visita, y decir que 'en fecha 4 de octubre de 2007, la obra contratada por Goa Invest S.A, con Incoga Norte S.L, se encontraba finalizada, no habiendo interpuesto el demandante reclamación alguna contra Goa Invest en materia de responsabilidad prestacional por infracotización hasta el 17 de marzo de 2009'. Encierra un contenido conclusivo valorativo, que no puede tener acceso a la resultancia fáctica.

CUARTO.-En cuanto a las infracciones en sede jurídica mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social que alegan ambas recurrente cabe precisar:

1º/ respecto de las infracciones alegadas por el demandante:

1.1- Se denuncia la infracción del art. 43.1º del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS), en cuanto a los efectos económicos de la revisión de una prestación ya reconocida de Seguridad Social y que resulta afectada en su cuantía y, al único fin de lograr la admisibilidad de la revisión del hecho declarado probado sexto de la Sentencia que se formula en el motivo anterior.

Entiende el recurrente que la fijación de una fecha de efectos económicos distinta a la que procede según lo dispuesto en el artículo 43.1º párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social , como sucede en este caso, al señalarse el día 26 de Diciembre de 2013 en lugar del día 5 de Diciembre de 2013, aun cuando pueda obedecer a un error material - como así lo entiende la parte-, comporta la infracción de dicha norma sustantiva.

Y estima en consecuencia que la efectiva aplicación del artículo 43.1, párrafo segundo, de la Ley General de la Seguridad Social al objeto de la litis supone rectificar el pronunciamiento tercero del fallo de la sentencia en lo concerniente a la fecha de efectos de los tres meses anteriores a la solicitud de revisión de dicha base reguladora realizada por la actora en fecha 5 de Diciembre de 2013 , en lugar el día 26 de Diciembre de 2013.

Efectivamente ha de estimarse la pretensión del demandante, por cuanto se ha procedido por la vía de la revisión de hechos, a hacer constar como fecha de entrada en el Caiss de San Feliu de Llobregat de la solicitud de revisión de la base reguladora, la de 5 de diciembre de 2013, que es la que consta precisamente en el sello de entrada. Y en consecuencia esa es la que ha de tomarse como fecha de la solicitud, aun cuando la misma haya tenido entrada en el Caiss de Pontevedra en fecha posterior.

Por ello este motivo debe ser estimado.

1.2- Se denuncia la infracción del art. 109.1a de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), según el cual:

'1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena'.

Por lo que, estima el recurrente que debían incluirse en la base de cotización del trabajador la totalidad de las retribuciones percibidas o a las que tenga derecho, que, en el supuesto particular de autos, dice consistían en las siguientes retribuciones salariales:

1) Una retribución dineraria de 2.500,00 euros netos mensuales, con inclusión de las pagas extras prorrateadas (Se correspondía a 3.286,86 euros brutos dadas sus circunstancias familiares -casado y con dos hijos- y, con la retención de IRPF vigente en su día del 18 %; y ello al margen de las dietas y el salario en especie);

2) Una cantidad fija en concepto de dietas, no incluida en la nómina, de 26,00 euros diarios, que equivalían a 780,00 euros netos mensuales; y,

3) El coste del alojamiento en España durante toda la prestación de servicios (salario en especie reconocido expresamente de contrario), si bien sin cotizar por dicho concepto salarial.

Considerando que, totalizan un salario anual bruto de 48.802,32 euros (= 3.286,86 € de salario + 780,00 € de dietas x 12 pagas) más el alojamiento (salario en especie).

Se ampara para justificar la infracción alegada en que la conciliación judicial realizada por las partes en fecha 9 de Octubre de 2.018 en los Autos de cantidad núm. 451/2008 del Juzgado de lo Social núm. 28 de Barcelona y, el pago realizado por la empresa 'INCOGA NORTE' en virtud de dicha conciliación judicial, del importe reclamado de 13.716,20 € (Documentos na 1, 4 y 5, Folios 10 a 21 y, 30 a 34, del ramo de prueba de la adora): Y dice que tal conciliación supuso un reconocimiento expreso e indubitado por la empresa 'INCOGA NORTE S.L.' de la retribución dinerada de 2.500,00 euros netos mensuales percibida por la actora.

Asimismo dice que se obtiene del informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña de 31 de Julio de 2.008 (Documento núm. 9, Folios 55 y 56, del ramo de prueba del actor), las liquidaciones complementarias giradas y, el pago por la empresa de las mismas: Dicho informe constató que la empresa 'INCOGA NORTE S. L.' había cotizado por bases inferiores a las que correspondían en relación con el actor y, por ello, derivó liquidaciones complementarias con recargo para los ejercicios 2.006 y 2.007, que fueron ingresadas y no impugnadas por la empresa (Sin que la facultad de impugnación se concediera a la actora, al recibir ésta sólo un informe de actuaciones).

Y también del incremento de oficio de la base de cotización de la actora, consecuente a la actuación inspectora de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña (Documento núm. 7, Folios 45 y 46, del ramo de prueba de la actora): que incrementó de oficio la base de cotización del demandante de 1.143,18 Euros al importe de 1.959,86 Euros.

Así planteada la infracción, merece ser desestimada, el recurrente pretende obtener una base reguladora de la prestación, distinta de la señalada en sentencia, y para ello mediante una valoración a su propio interés de las documentales obrantes en autos, este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...).

Por otra parte como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997 , 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la visión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (factum y aplicación normativa),o dicho de otro modo 'no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida' ( S. de esta Sala de 22.2.94 ) y que ' la subordinación de la censura jurídica al 'factum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S-de28-5-96 ). ...'

Y finalmente el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]).

Por todo ello estimamos que no se aprecia la infracción alegada, y consideramos adecuada a derecho la base reguladora fijada en la sentencia recurrida. Al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige.

2º/ respecto de las infracciones alegadas por Goa Invest S.A:

Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alega incorrecta aplicación del artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores y 127.1 de la Ley General de la Seguridad Social

1.1 Considera el recurrente que, la Sentencia incurre en la aplicación incorrecta del artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 127.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el sentido de considerar que la responsabilidad de Goa Invest S.A en cuanto al pago de las prestaciones de la Seguridad Social correspondientes al aquí recurrido, debiera ser subsidiaria, y no solidaria, según falló la Sentencia. Con cita de las sentencias del TS de fechas 22/12/2000 y 14/02/2000 .

Sin embargo la pretensión del recurrente merece ser rechazada, toda vez que tal como señaló el Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 23 septiembre 2008 . (RJ 20085551) que ' Una vez afirmada la responsabilidad directa del empresario subcontratista respecto de la pensión de incapacidad permanente total en litigio, responsabilidad que no ha sido objeto de discusión en este recurso de casación pero que es el presupuesto lógico de las aquí cuestionadas, procede decidir sobre la existencia y, en su caso, sobre el tipo de responsabilidad que puede atribuirse a empresas comitentes principales y empresas contratistas 'de primera mano', respecto del accidente no laboral padecido por un trabajador no dado de alta por la subcontratista 'de segunda mano' empleadora del trabajador accidentado. Como ya se ha visto, a tales responsabilidades empresariales se refieren en particular los artículos 42.2 ET y 127.1 LGSS . Estos preceptos legales establecen respectivamente una responsabilidad solidaria y una responsabilidad subsidiaria respecto de las deudas de prestaciones de Seguridad Social contraídas por un subcontratista. La conexión o coordinación entre los mismos se efectúa mediante la conjunción 'sin perjuicio' que aparece en el segundo de los citados preceptos. Lo que quiere decir que la delimitación de los campos de aplicación correspondientes a uno y otro se determina atendiendo al supuesto de hecho legal del art. 42.2 ET : si las obras o servicios contratados o subcontratados pertenecen a la 'propia actividad' de la empresa principal o de la contratista inicial se aplica tal precepto y la responsabilidad de tales empresarios comitentes es solidaria; si no es así se aplica el art. 127.1 LGSS , y la responsabilidad de los empresarios que hacen el encargo es subsidiaria, es decir, se desencadena sólo en el supuesto en que el empleador subcontratista 'fuese declarado insolvente'.

Y así mismo resolvió el TS Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 9 diciembre 2010 , (RJ2011391) que dice igualmente: ' Entrando, pues, en el fondo del asunto, el recurso de unificación presentado denuncia la presunta infracción del artículo 127.1 de la LGSS , en relación con el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores . Esa infracción, que presuntamente habría cometido la sentencia recurrida, se sustenta en una interpretación de los citados preceptos que coincide con la que establece la sentencia aportada como contradictoria, la cual afirma literalmente en su Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente: 'La cuestión planteada se centra en la interpretación conjunta de los arts. 42 ET y 127.1 LGSS , a efectos de delimitar especialmente el alcance de este último en orden a los requisitos que ha de cumplir la empresa principal para su responsabilidad en la cadena de contratas. El art. 127.1 dispone que "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 42 del Estatuto de los trabajadores , para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el art. anterior, si la correspondiente obra o industria estuviese contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente. No habrá lugar a esta responsabilidad subsidiaria cuando la obra contratada se refiera exclusivamente a las reparaciones que pueda contratar un amo de casa respecto a su vivienda".

Por su parte el art. 42 ET , en la parte pertinente, dispone que "los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos" responderán solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata.

Resalta inmediatamente que el supuesto fundante de la responsabilidad en ambos casos es siempre el mismo, dada la prácticamente idéntica redacción en ambos casos, y que es la contrata o subcontrata de la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad. Es la interpretación de la extensión de este texto lo que resuelve la cuestión planteada en el presente caso, de si es responsable ....... ... y debemos afirmar que la doctrina acertada es la de la sentencia recurrida, la cual aplica correctamente la doctrina de esta Sala Cuarta expresada en su Sentencia de 23/09/2008 (RCUD 1048/2007 ) ( RJ 2008, 5551)

Por todo ello no se aprecia la infracción que se alega por la empresa recurrente Goa Invest S.A, al no haberse cuestionado en ningún momento del recurso, que las empresas se dedican a la misma actividad. Y estar en presencia de un supuesto, que aunque no es de falta de lata, si lo es de falta de cotización, infracotizacion exactamente, y por tanto aplicable la jurisprudencia citada.

1.2. Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alega la trasgresión del artículo 9.3 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil , en relación con la incorrecta aplicación del artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores .

En cuanto que considera el recurrente que la Sentencia ha ignorado la reforma del artículo 42.2 del ET operada por la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social (en adelante, 'Ley 13/2012'). Sostiene que con anterioridad a dicha reforma de la Ley 13/2012, el artículo 42.2 del ET rezaba como sigue:

'El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata'. Y que el artículo 1 de la Ley 13/2012 , amplió el plazo de 1 año a 3 años respecto a las obligaciones referidas a la Seguridad Social.

Y que el plazo de un año habría transcurrido sobradamente cuando la recurrente fue llamada al procedimiento de modificación de base reguladora.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 20 septiembre 2007 . (RJ 20078312) la responsabilidad solidaria establecida en el art. 42.2 ET está claramente configurada en la Ley como un aval o garantía solidaria temporal a cargo de la empresa principal, respecto del cumplimiento de las obligaciones de naturaleza salarial 'contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores'. Del tenor literal del precepto se desprende que las posiciones de las empresas intervinientes en los supuestos de subcontratación no se deben confundir. La empresa contratista o subcontratista desempeña el papel de empleadora de los trabajadores contratados y su responsabilidad por obligaciones salariales surge y se desarrolla en tal concepto. No ocurre lo mismo con la empresa comitente o principal, la cual responde solidariamente de tales obligaciones salariales de las contratistas o subcontratistas no porque ostente la posición de empleadora respecto de los trabajadores contratados por aquéllas, sino porque el legislador le ha atribuido el papel de avalista o garante legal del pago de dichas obligaciones salariales.

Pues bien, es cierto como alega el recurrente que, el art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores en vigor en la fecha del encargo, establece: 'El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata.'

El régimen que impone este precepto en los supuestos de contratación o subcontratación de obras o servicios correspondientes a la propia actividad del empresario principal o contratista, constituye una regulación específica para estos casos. Una de las manifestaciones de tal especificidad es el establecimiento de un límite temporal concreto a la posibilidad de exigir al empresario principal o al contratista el cumplimiento de la deuda salarial contraída por el contratista o el subcontratista. El mandato legal es tajante cuando afirma que el empresario principal responde sólo durante el año siguiente a la terminación del encargo. La norma no sienta un plazo de prescripción o de caducidad sino directamente una regla extintiva de la responsabilidad y marca una diferencia sustancial con el régimen general de las obligaciones solidarias que como norma especial debe aplicarse con preferencia a éste.

Una de las consecuencias es que para exigir esta responsabilidad al empresario principal la reclamación ha de serle presentada dentro de este año (actualmente tres) siguiente a la terminación del encargo. De no hacerlo así, desaparece la posibilidad de obligarle al pago de la deuda salarial contraída por el contratista. Por consiguiente, la reclamación judicial o extrajudicial frente a este último no tiene eficacia respecto de aquél, que está sujeto a un régimen especial en el cual lo decisivo es la exigencia de la responsabilidad dentro del periodo del año siguiente a la terminación del encargo.

La especialidad de la norma, que supone el establecimiento de un régimen de solidaridad asimétrico y no uniforme respecto de los obligados solidarios, tiene otra manifestación en su inciso final, cuyo tenor, interpretado sobre la base de tal carácter especial, obliga al empresario principal a responder de cualquier deuda salarial contraída durante todo el periodo de vigencia de la contrata. De este modo estando vigente la contrata, se aplica la ficción legal de considerar al empresario principal como deudor solidario con el verdadero empresario, para garantizar el pago de las deudas salariales debidas por el real empresario por el solo hecho de la existencia de la contrata de la propia actividad, y rigen las normas propias de las obligaciones solidarias, puede demandarse a cualquiera de los obligados solidarios, o a los dos a la vez y cualquiera de ellos puede alegar la prescripción de la deuda, que aprovecha al otro.

En el caso presente, no consta la finalización de la contrata, (encargo) de los hechos probados de la resolución de instancia, no se infiere que el encargo estuviese finalizado. Pretende la demandada Goa Invest S.A que por vía de revisión, que ha sido rechazada, se haga constar como fecha de finalización de encargo, la que se señala en el acta de fecha 23 de noviembre de 2007, aportada como documento de prueba n.°1 de la demandada (reverso del folio 3 de su ramo de prueba), y que en función de la misma se diga que en fecha 4 de octubre de 2007, la obra la obra contratada por Goa Invest S.A, con Incoga Norte S.L, se encontraba finalizada. La sentencia no dice, nada de eso en los hechos probados, y tampoco se añade en el recurso, por lo que no consta el dato necesario de si finalizó la contrata, a lo que habrá que añadir que la sentencia de instancia en su fundamento de derecho cuarto, se refiere a la existencia de un acuerdo Marco, de fecha 2 de enero de 2007, que dice vigente en la fecha del accidente, y del que tampoco consta su finalización.

Así pues, consideramos que no constando el 'dies a quo', a partir del cual proceder al cómputo del plazo de un año, debe rechazarse la infracción alegada, por cuanto no puede tenerse en cuenta el plazo señalado en el art.42.2 a los efectos de eximir de la repsonsabilidad solidaria determinada, a la codemandada recurrente Goa Invest S.A. Y en consecuencia su recurso ha de ser desestimado. Por todo ello

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante y desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa Goa Invest S.A, contra la sentencia de fecha 30/09/2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Vigo , en autos 338/15, confirmamos la sentencia recurrida, a excepción del pronunciamiento contenido en el número 3, que modificamos, manteniendo la base reguladora mensual de la pensión de incapacidad permanente en grado de gran invalidez reconocida a D. Alexis en la cantidad de 1.985,90 euros, sobre la que se debe aplicar un porcentaje del 150% para determinar la prestación correspondiente al actor, y ello con fecha de efectos de los tres meses anteriores a la solicitud de revisión de dicha base reguladora realizada por el mismo el 5-12-2013, debiendo abonarse desde ese momento dicha pensión más el recargo de prestaciones que tiene reconocido el demandante en porcentaje del 40%, con sus respectivos atrasos y revalorizaciones desde los tres meses anteriores a solicitud de revisión de dicha base reguladora citada, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración.

Condenamos a la entidad recurrente a abonar los honorarios de letrado de la actora e impugnante de la suplicación por importe de seiscientos un euros (601 €). De acuerdo con el artículo 235.1 LJS, la empresa demandada-recurrente ha de abonar los honorarios de letrado de la actora-impugnante del recurso. Dándosele a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.