Sentencia SOCIAL Nº 2993/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1164/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0001079
EMA
Recurso de Suplicación: 1164/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 11 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2993/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Lucía frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona
de fecha 9 de abril de 2018 , dictada en el procedimiento nº 40/2017 y siendo recurrido INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de enero de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda interposada per la SRA. Lucía ,contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, absolc a la part demandada de totes les peticions de la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' PRIMER .- La Sra. Lucía , amb D.N.I. núm. NUM000 , amb núm.afiliació a la S.S. NUM001 , data de naixement NUM002 /1992, es trobava d'alta en el Règim General com a conseqüència de la seva activitat com a auxiliar de geriatria.

SEGON .- Tramitat el corresponent expedient administratiu, l'Institut Català 'Avaluació Mèdica va emetre el seu preceptiu informe en data 18/08/2016 proposant la no qualificació d'incapacitat permanent, assenyalant com lesions les següents: 'deformidad tipo CAM cadera derecha, IQ 15/11/15, actualmente con suficiente mejoría y buena capacidad funcional'. La Comissió d'Avaluació d'Incapacitats va proposar la denegació de la incapacitat permanent, i aquesta proposta va ser acceptada pel director provincial del citat òrgan gestor, que en resolució de data 16/09/2016 va desestimar la declaració d'Incapacitat Permanent. Efectuada reclamació prèvia va ser desestimada per resolució expressa de data 21/11/2016.

TERCER .- La base reguladora en cas d'incapacitat permanent total és de 997,97 euros mensuals. La base reguladora per la incapacitat permanent parcial és de 1190,77 euros.

QUART .- Les lesions que presenta la part demandant són les següents: 'deformidad tipo CAM cadera derecha, IQ 15/11/15, actualmente con suficiente mejoría y buena capacidad funcional'. (Informe ICAM).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado,no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada sobre declaración de incapacidad permanente total, y subsidiariamente parcial, ambas para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, absolvió a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO .- Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el ordinal primero, se postula la siguiente adición: '(...) De conformitat amb el conveni colectiu estatal de serveis d#atenció a les personas depenents i desenvolupament de la promoció de l#autonomia personal (BO del E 119/2012, de 18 de maig, pg. 3628), el contingut profesional consisteix: Gerocultor/a: Es el personal que, bajo la dependencia de la dirección del centro o persona que se determine, tiene como función principal la de asistir y cuidar a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por sí mismas y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno.

Guardará absoluto silencio sobre los procesos patológicos que sufran las personas usuarias, así como cualquier asunto referente a su intimidad, y siempre actuará en coordinación y bajo la responsabilidad de profesionales de quienes dependan directamente.

Entre otras sus funciones son: Higiene personal de las personas usuarias.

Según el plan funcional de los centros, debe efectuar la limpieza y mantenimiento de los utensilios de las personas usuarias, hacer las camas, colaborar en mantener ordenadas las habitaciones, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y encargarse de la ropa personal de las personas usuarias.

Dar de comer a aquellas personas usuarias que no lo puedan hacer por sí mismas. En ese sentido, se ocupará igualmente de la recepción, distribución y recogida de las comidas a las personas usuarias.

Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica les sean encomendados.

Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de las personas usuarias.

Limpiar y preparar el mobiliario, materiales, y aparatos de botiquín.

Acompañar a las personas usuarias en las salidas que este deba realizar, ya sean para citas médicas, excursiones, gestiones, etc.

Colaborar con el equipo de profesionales mediante la realización de tareas elementales que complementen los servicios especializados de aquellos, en orden a proporcionar la autonomía personal de las personas usuarias y su inserción en la vida social.

Atender, siempre dentro de las pautas que marquen la dirección y el plan funcional, a familiares de las personas usuarias y colaborar a la integración de éstas en la vida del centro.

En todas las relaciones o actividades con las personas usuarias, procurar complementar el trabajo asistencial, educativo y formativo que reciban de profesionales.

En ausencia de ATS/DUE podrá hacer la prueba de glucosa, utilizar la vía subcutánea para administrar insulina y heparina a los usuarios, siempre que la dosis y el seguimiento del tratamiento se realice por personal médico o de enfermería.

En general, todas aquellas actividades que, no habiéndose especificado antes, le sean encomendados y siempre que estén incluidas en le ejercicio de su profesión y preparación técnica'.

Como fundamento de esta acción revisora, se invoca el propio texto del convenio colectivo. Ahora bien, tratándose de un texto normativa, no ha lugar a la adición postulada, por cuanto, en aplicación del principio novit curia, su condición de fuente del Derecho permite acudir a su contenido, sin que deba integrar el relato fáctico; lo que conduce al fracaso de la revisión instada en relación a este particular.

B) Por lo que respeta al ordinal cuarto, se insta que su redactado quede como sigue: 'Intervención quirúrgica de cadera derecha tras atrapamiento femuracetobular con deformidad de la cabeza del fémur y fisura del labrum afectando a la inserción acetabular con ulceraciones condales constatado con RMN con contraste intra-articular. Coxalgia derecha de larga evolución. Limitación de la movilidad bilateral, cadera dolorosa y limitación de flexión/extensión/rotación. Deformidad tipo CAM. Deformidad en joroba región lateral, fisura labrum; deambulación decoloras con ligera cojera y dolor a la flexión, abducción y adducción de cadera derecha. Se mantiene la movilidad pasiva y con ayuda. Limitación de la cadera en los últimos grados de flexión y maniobras para FAI dolorosas'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invocan el informe pericial aportado por la entidad gestora (folio 102), así como el dictamen del ICAM (folio 49). Dada la naturaleza de la prueba invocada, procede traer a colación nuestra reiterada doctrina en supuestos de informes médicos contradictorios, considerando que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

A mayor abundamiento, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador o juzgadora pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el /la Juez/a o Tribunal de instancia soberano/a para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el/la juez/a haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

Aplicando tal doctrina al objeto del recurso, del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia se colige que el magistrado a quo, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, ha ponderado la totalidad de documental médica aportada, incluyendo la invocada en el recurso, otorgando plena verosimilitud al dictamen del ICAM, basado en la exploración física practicada.

Tal valoración, de carácter objetivo e imparcial, debe prevalecer sobre la interesada de parte, sin que pueda pretenderse que aquélla sea sustituida por una nueva en esta sede, lo que se encuentra vetado al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria ( STC 18/1993 ); a lo que ha de añadirse que del dictamen y pericial invocados no se desprende la redacción postulada.

Todo ello conduce al fracaso del primero de los motivos del recurso.



TERCERO .- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 193.1 , y 194.1, apartados a ) y b), de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la doctrina contenida en las SSTS de 20 de septiembre de 2005 , 22 de diciembre de 2009 , y 26 de julio de 2015 . Se alega, en síntesis, que las limitaciones que presenta la actora comportan el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, en grado de total, y subsidiariamente parcial, ambas para su profesión habitual.

Comenzando por la normativa aplicable, la incapacidad permanente en grado de total es descrita en el apartado 4 del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015 como ' la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta' . Por su parte, el artículo 193 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

Por lo que respecta al grado de parcial, postulado subsidiariamente en la demanda (a que se remite el suplico del recurso, no obstante no hacer expresa alusión al mismo en el cuerpo del escrito), es descrita en el precepto invocado, en su apartado 3, como ' la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias de esta Sala de 21 y 23 de febrero de 2.012 , entre otras).

La doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009-).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, y partiendo del inmodificado relato de hechos probados, procede dirimir sobre las limitaciones presentadas por la actora. De este modo, siendo su profesión habitual la de auxiliar de geriatría, presenta el siguiente cuadro residual: Deformidad tipo CAM cadera derecha, intervención quirúrgica el 15 de noviembre de 2015, actualmente con suficiente mejoría y buena capacidad funcional.

Alega la parte recurrente que las secuelas presentadas le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, o, cuando menos, la obtención de un rendimiento de un tercio o más en su desempeño, si bien partiendo del cuadro descrito en la revisión fáctica interesada, que ha sido desestimada. Circunscribiéndonos, por ello, al que resulta objeto de constatación en la resolución de instancia, incólume en esta sede, la actora ha sido intervenida de cadera, tras lo cual presenta una buena evolución de la lesión, con movilidad únicamente limitada en los últimos grados de flexión de la cadera, siendo citada en el informe de 10 de mayo de 2016 a consultas externa del COT (fundamento jurídico tercero de la sentencia, con valor fáctico). Pese a ello, no ha sido aportado informe adicional alguno de especialista en traumatología, por lo que se desconoce el seguimiento de la lesión que hizo el especialista.

Es por ello que, ni aún cuando -tal como postula la parte actora recurrente- sean tomadas en consideración las funciones propias de la profesión habitual de la actora, de auxiliar de geriatría, en el modo obrante en la normativa convencional, procedería concluir sobre la repercusión funcional de las mismas en su desempeño, al no constatarse aquella en el - inmodificado- relato fáctico de la sentencia de instancia.

Restaría precisar, por lo que respecta a la Jurisprudencia invocada, que la misma resulta reiterada al concluir que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ).

En suma, las lesiones presentadas no comportan el reconocimiento postulado, en ninguno de sus grados, sin perjuicio de lo que pueda resolver en el supuesto de agravación de aquéllas, por lo que, habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Lucía contra la sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 40/2017, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.