Sentencia Social Nº 2995/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 527/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

Recurs de Suplicació: 527/2016

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 12 de maig de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2995/2016

En el recurs de suplicació interposat per Emiliano a la sentència del Jutjat Social 7 Barcelona de data 22 de setembre de 2015 dictada en el procediment núm. 1107/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 22 de setembre de 2015 , que contenia la decisió següent:

'Que desestimando la demanda promovida por Emiliano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver a la parte actora de la pretensión deducida en su contra.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1º.- Emiliano , nacido el NUM000 -1955, con las demás circunstancias personales se tienen por reproducidas, de profesión habitual TECNICO COMERCIAL, en situación de asimilada a la de alta por percibir el subsidio de desempleo, en el Régimen General, promueve expediente de incapacidad permanente.

2º.-El 15-9-2014 la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que declaraba que la parte actora no se encontraba en ninguno de los grados de situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, teniendo acreditado el período mínimo de cotización, por no reunir el requisito de incapacidad permanente. Se valoraron las lesiones dictaminadas en fecha 23-7-2014: 'CERVICOARTROSIS CON HERNIA DISCAL C4-C5, PENDIENTE DE VALORACION POR COT. ARTROSIS CRONOFISIOLOGICA DE RODILLAS Y CADERAS. CLAUDICACIÓN INTERMITENTE A 200-300 METROS. PENDIENTE VALORACION CIRUGIA VASCULAR. TRASTORNO ADAPTATIVO REACTIVO MODERADO. OBESIDAD ABDOMINAL'.

3º.-Interpuesta reclamación previa por considerar el demandante que está afectado de incapacidad permanente, es desestimada por Resolución de 19-11-2014.

4º.-La parte actora presenta -asumida las lesiones del ICAM-:

- Cervicoartrosis con hernia discal C4-C5, con clínica de cervicalgia, con movilidad levemente disminuida, sin evidencia de inestabilidad encefálica.

- Artrosis cronofisiologica de rodillas y caderas. Deambulación y movilidad conservadas.

- Trastorno adaptativo reactivo moderado.

- Nefrectomía izquierda por hipernefroma en 2009, sin recidiva.

- Antecedente de accidente vascular cerebral antiguo, sin focalidad neurológica.

5º.-Por resolución de 15-9-2014, confirmada por resolución de 2-10-2014 de reclamación previa, se resolvió no declarar al interesado en grado alguno de incapacidad permanente. El interesado interpuso demanda ante el Juzgado de los Social nº 17 de Barcelona para ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, estando prevista la celebración del juicio el 08/07/2014, si bien el interesado desistió.

6º.-La base reguladora de 1850,64 € -no controvertida- Fecha de efectos 23-7-2014.'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la sentència d'instància, que desestimà la demanda presentada per la part actora, en reclamació per Incapacitat Permanent Absoluta, o subsidiàriament Total, s'interposa per aquesta Recurs de Suplicació, el qual té per objecte revisar els fets declarats provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès.

SEGON.Com a primer motiu del recurs i amb emparament processal correcte en l'apartat b) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , la part recorrent pretén la revisió del fet provat quart, en el sentit de que se suprimeixi, en relació amb la cervicoartrosis, que pateix 'clínica de cervicalgia, con movilidad levemente disminuïda, sin evidencia de inestabilidad encefàlica' i també que es suprimeixi que manté la deambulació i mobilitat conservades. En relació amb la segona pretensió es fonamenta en l'informe de l'ICAM i pel que fa a la primera en l'informe que es troba al foli 46 de les actuacions.

La pretensió s'ha de desestimar perquè es fonamenta en els informes mèdics citats, que ja han estat valorats per la jutgessa d'instància, la qual els esmenta en els fonaments de dret primer i tercer i que són, precisament, en els que es basa el fet citat, sense que s'hagin aportat noves proves mèdiques objectives que posin de relleu la seva equivocació i com reiteradament ha assenyalat la Sala, en aplicació d'una jurisprudència constant ( Sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de mar ç, 3 , 17 i 31 de maig , 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 , i 24 de gener de 1991 , entre moltes d'altres), davant de dictàmens mèdics contradictoris, si no es donen unes especials circumstàncies -que en el cas present no s'adverteixen-, cal atenir-se a la valoració realitzada per la Magistrada d'instància en virtut de les facultats que li confereixen l' article 97-2 de la Llei processal laboral i l'article 209 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

TERCER.En el segon motiu del recurs, també correctament emparat, ara en l'apartat c) de l' article 193 de la LRJS , la part recorrent denuncia la violació, per inaplicació, de l' article 137.4 i 5, de la Llei General de la Seguretat Social i al.lega, en síntesi, que les lesions que pateix l'incapaciten de manera absoluta per a tota professió u ofici, o, subsidiàriament de forma Total per a la seva professió habitual de Tècnic Comercial, perquè es tracta d'una professió en la qual ha d'estar tot el dia en deambulació i bipedestació per a visitar els clients.

La Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social , aprovat pel R.D.L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997, de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, se continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l'article 137.4 i 5 de la legislació anterior.

L'esmentat article defineix en l'apartat 5è la incapacitat permanent absoluta com la situació del treballador que es troba incapacitat per la realització de qualsevol tipus de treball i l'apartat 4t com la situació del treballador que, per malaltia o accident es troba incapacitat amb caràcter permanent, per desenvolupar la totalitat o les fonamentals tasques de la seva professió.

Cal observar que, segons l'esmentat article, el que realment es valora en l'apartat 4t és la importància que tenen les limitacions que afecten definitivament el treballador en relació amb el seu rendiment professional en l'ofici que desenvolupa habitualment, sense que tingui importància la incidència que les esmentades limitacions li puguin produir en els altres aspectes de la seva vida o, fins hi tot, en la seva capacitat per exercir d'altres professions. Cal tenir en compte, de la mateixa manera, per aquesta relació entre la limitació definitiva i la professió habitual, que una mateixa seqüela pot constituir una incapacitat permanent per una persona i no pas per una altra. En aquest sentit la jurisprudència ha declarat reiteradament - Sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de juny i 24 de juliol de 1986 , entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió.

Per contra, la situació d'incapacitat permanent absoluta no té relació directa amb la professió de l'actor, atès que en aquest supòsit el treballador està incapacitat per executar qualsevol treball retribuït en les mateixes condicions de rendiment, professionalitat i eficàcia que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball ( sentències del Tribunal Suprem de 22 de setembre , 21 d'octubre i 7 de novembre de 1988 , 9 i 17 de mar ç, 13 de juny i 27 de juliol de 1989 , i 23 i 27 de febrer i 14 de juny de 1990 , entre d'altres).

QUART.Doncs bé, tenint en compte l'anterior doctrina, el motiu s'ha de desestimar, perquè en no haver-se modificat el fet provat quart, les lesions que pateix actualment la part actora, no l'incapaciten per a realitzar qualsevol professió u ofici, en el termes que abans s'han esmentat, ni tan sols l'incapaciten per a desenvolupar totes o les fonamentals tasques de la seva professió habitual de Tècnic Comercial, fins hi tot tenint en compte que es tracta d'una professió en la qual cal romandre durant una part important de la jornada laboral en situació de bipedestació o deambulació continuades perquè encara que és cert que pateix una hernia discal C4-C5, que li produeix una clínica de cervicàlgia, amb mobilitat disminuïda lleument, no existeixen evidències d'inestabilitat encefàlica. D'altra banda el trastorn adaptatiu reactiu es moderat, la nefrectomia esquerre per hipernefroma que va patir l'any 2009 no ha tingut recidiva, és a dir, que està totalment guarida i tampoc existeixen lesions neurològiques derivades de l'accident bascular cerebral antic que va patir.

Pel que fa a que té problemes per la bipedestació i deambulació continuades, cal tenir en compte que és cert que en l'informe de l'ICAM consta que existeix claudicació intermitent a 200-300 metres, però aquesta dada no consta en el fet provat quart, que no s'ha modificat, perquè la jutgessa d'instància ja raona sobre aquest particular en el fonament de dret tercer, argumentant que no es pot acceptar aquesta afirmació perquè 'no se tiene criterio para dar por acreditada la lesión y certificando su medico de cabecera -sin más- que no està en espera de valoración por cirugía vascular....' sense que consti acreditada la malaltia i grau d'afectació en informes d'especialistes i proves objectives i per tant, les citades patologies, en aquest moment, no són incapacitants, tal com va decidir la magistrada d'instància en la seva raonada sentència amb arguments que la Sala comparteix totalment.

Per tant, s'imposa la desestimació del motiu, i conseqüentment, del recurs, la qual cosa comporta la confirmació de la resolució recorreguda.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat pel Don. Emiliano contra la Sentència dictada pel Jutjat Social nº 7 de Barcelona, en data 22 de setembre de 2015 que va recaure en les actuacions 1107/2014, en virtut de demanda presentada per l'esmentat Sr. contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en reclamació per Incapacitat Permanent Absoluta o subsidiàriament Total, derivada de malaltia comú i, per tant, hem de confirmar i confirmem l'esmentada resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.