Sentencia Social Nº 2996/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3010/2006 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02996/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103102, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003010 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Lucas

Recurrido/s: UNION MUSEBA IBESVICO, I.N.S.S , T.G.S.S , SIXTO GARCIA CIURANA,S.L

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON de DEMANDA 0000283

/2006

SENTENCIA Nº: 2996/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003010/2006, formalizado por el Letrado LAURA DE LA FUENTE GOMEZ, en nombre y representación de Lucas , contra la sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000283/2006, seguidos a instancia de Lucas frente a UNION MUSEBA IBESVICO, I.N.S.S, T.G.S.S, SIXTO GARCIA CIURANA,S.L., parte demandada representada por el letrado MARIA TERESA CANGA CANGA, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, MONICA MENENDEZ CORTINA, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante, Lucas , nacido el 12 de marzo de 1972, y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM000 siendo su profesión habitual Oficial de 2ª Albañil. Desde el 12 de diciembre de 2000 hasta el 12 de diciembre de 2003, y posteriormente desde el 9 de septiembre de 2004 al 31 de marzo de 2005, trabajó por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Sixto García Ciurana, S.L.

2º.- La referida empresa tiene suscrito convenio de asociación para la cobertura de los riesgos derivados de contingencias profesionales con la Mutua Unión Museba Ibesvico.

3º.- En fecha 14 de octubre de 2003 el actor sufrió un accidente laboral al cortarse en la muñeca izquierda, con sección del nervio mediano a nivel de la entrada de túnel carpiano, que precisó cirugía y posterior tratamiento rehabilitador, siendo dada de alta médica por curación el 27 de julio de 2004.

4º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 14/10/05 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 20/09/05, declarando que el interesado está afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con la cantidad de 450 euros con arreglo al número 110 del Baremo y con cargo a la mutua Unión Museba Ibesvicio, quien ya ha procedido a su abono.

5º.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de febrerote 2006.

6º.- El demandante presenta: Neuropatía sensitiva nervio mediano izquierdo. Secuela de sección nerviosa intervenida. Cicatriz quirúrgica de 7 cms.

En la exploración que le fue practicada para la emisión del informe de síntesis se constata:

MSI: codo y hombro sin alteraciones,

Muñeca: Cicatriz de 7 cm región anterior en buenas condiciones. Molestias a la palpación de la cicatriz. BA completo. BM 5/5. Hipoalgesia 2º dedo y borde radical del 3º.

En electromiografías realizadas el 18 de febrero, 22 de abril y 19 de noviembre de 2004, se observan signos de degeneración Walleriana parcial en el territorio Sensitivo del Mediano Izquierdo, sin afectación motora ni del resto del territorio sensitivo.

7º.- La base reguladora de la prestación reclamada por acuerdo de las partes, es de 1.101,28 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de estar afecto de una invalidez permanente parcial para su profesión habitual de oficial de segunda albañil articula el actor un primer motivo de suplicación, tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral , a la revisión del relato histórico de la misma, en el que se solicita la modificación del ordinal sexto de los hechos declarados probados, para que las patologías que se consignan en el mismo sean sustituidas por las que señala el escrito de formalización del recurso, con apoyo en el informe médico de los folos 94 y 95 emitido por un facultativo de la medicina privada que lo ratifico a presencia judicial y en un electro miograma realizado en una clínica particular obrante al folio 98 de los autos, motivo este que no puede prosperar, y ello porque como ya tuvo ocasión de señalar en resoluciones precedentes esta Sala, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en forma reiterada y constante, cuya notoriedad excusa se cita pormenorizada, ha venido declarando que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad esta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 24 de junio de 1.988 ) la de que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción" circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial de referencia teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1.990 entre otras) la de que "ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ", hoy art. 348 , lo que por las razones precedentemente expuestas no sucede en el concreto supuesto de autos.

SEGUNDO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretendida adición de un nuevo apartado al relato fáctico donde se haga constar el contenido funcional y el medio laboral habitual del trabajador basándose para ello en un informe emitido por el responsable de administración de la empresa codemandada (folio 102) y ello por ser un documento inhábil a efectos revisorios dado que se trata de un documento privado que no consta fuera ratificado por su firmante en el acto del juicio y en todo caso porque como señala el escrito de impugnación de la Mutua ya consta en ordinal primero que la profesión habitual del actor es la de oficial de segunda albañil.

Finalmente postula el recurso que se añada otro nuevo apartado para señalar que la cuantía de las lesiones permanentes no invalidantes es de 1.780 euros, cuestión esta que no tiene carácter fáctico y que habrá de resolverse en su caso al analizar los motivos de recurso dedicados al examen del derecho aplicado en la sentencia.

TERCERO.- Por la vía del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción de los arts. 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social y 12-1 de la Orden Ministerial de 15-4-69 .

Alega en síntesis el recurrente que el cuadro patológico de que esta aquejado ha de encuadrarse en el concepto de invalidez permanente parcial que definen ambos preceptos debiendo tenerse en cuenta que el trabajo de albañil exige la utilización ineludible y reiterada de la muñeca izquierda lesionada lo que hace que aunque pueda seguir trabajando en dicha profesión lo hace con mayor penosidad dada su limitación funcional lo que entiende es suficiente para considerarlo afecto de una invalidez parcial.

En cuanto al alcance de la lesiones cabe indicar que al igual que la invalidez permanente total ,el grado de invalidez que nos ocupa toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el art. 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto ,la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT(s. de 13-12-76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad " lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligroso o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conguja el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

En este caso consta en los hechos probados que el actor sufrió un accidente laboral el 14 de octubre de 2003 al cortarse en la muñeca izquierda con sección del nervio mediano a nivel de la entrada del túnel carpiano, que precisó cirugía y posterior tratamiento rehabilitador y en la actualidad presenta una neuropatía sensitiva del nervio mediano izquierdo constando en la exploración que en el miembro superior izquierdo el codo y el hombro no presentan alteraciones, en la muñeca se aprecia una cicatriz de 7 cms en región anterior, en buenas condiciones, con molestias a la palpación de la cicatriz y balance articular completo mientras que en la mano no hay atrofias ni deformidades, el balance articular también es completo y el muscular es de 5/5, con hipoalgesia de segundo dedo y borde radical del tercero. En las electromiografias se observan signos de degeneración parcial en el territorio sensitivo del mediano izquierdo sin afectación motora ni del resto del territorio sensitivo de modo que afectando las secuelas a dos dedos de la mano izquierda no dominante puesto que el trabajador es diestro y consistiendo estas en una ausencia o una menor sensibilidad hay que concluir con la juez de instancia que este cuadro clínico no es tributario de la invalidez permanente parcial reclamada en la demanda.

Finalmente en cuánto a las lesiones permanentes no invalidantes se solicita en el recurso que se eleve la indemnización a la cantidad de 1.780 euros, pretensión que no resulta atendible por cuanto la Orden Ministerial de 15 abril 1969 incluye un baremo que, en su apartado VI, se refiere a «Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores» y bajo tal titulación, el apartado 110, especifica «según las características de las mismas y, en su caso, las perturbaciones funcionales que produzcan, 45.000 a 180.000, pesetas». siendo estos datos los determinantes de la cuantía con que hayan de ser indemnizadas, (dentro del margen entre las cantidades establecidas), según valoración a realizar por el juzgador de instancia, cuyo criterio únicamente será revisable por los Tribunales superiores en casos excepcionales de total irracionalidad del criterio adoptado en su valoración y en el caso que hoy se enjuicia la indemnización se fija en 450 euros sin que en el recurso se aleguen las razones por las que se considera que dicha suma no es adecuada limitándose a solicitar la indicada de 1.780 euros, por lo que no es de apreciar que se hayan infringido por la sentencia las normas rectoras de aplicación de dicho baremo y en consecuencia procede en definitiva la desestimación del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Lucas contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra Sixto García Ciurana, S.L., Mutua Unión Museba Ibesvico, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre Invalidez Permanente Parcial y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.