Sentencia SOCIAL Nº 2996/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3023/2016 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 3023/16 -J-
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2996 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Teodoro contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Seis de los de Sevilla dictada en los autos nº 713/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día tres de febrero de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO: La parte actora, afiliado a la seguridad social con el nº NUM000 , figura contratado por la empresa AGRICOLA ESPINO SLU durante el periodo 25/07 a 4/08/2012 y 07 a 22/11/2012, con contratos de trabajo para obra o servicio determinado a jornada completa, contratos de trabajo de los que no se dispuso, por no haber sido aportados por la empresa. En fecha de 16/01/2013 el trabajador comienza a percibir el subsidio por desempleo del RA subsidio que le es reconocido trras acreditar la realización de 36 jornadas reales, entre las que se encuentran las jornadas declarada con con la empresa Agrícola Espino SLU, jornadas que permiten al trabajador el reconocimiento y cobro de la citada prestación. venía obteniendo subsidio por desempleo que le fueron reconocidas con fecha de efectos de 16/01/2013

SEGUNDO: En fecha de 16 de mayo de 2014, la Inspectora de trabajo y Seguridad Social efectuó visita de inspección en la finca rustica, identificada como DIRECCION000 , localizada en el polígono NUM001 , parcela NUM002 del termino municipal de Carmona, finca que se encuentra dedicada al cultivo de melocotón y nectarina.

A través de la actuación inspectora llevada a cabo en el centro de trabajo se comprueba : La presencia de 43 trabajadores que se encontraban realizando tareas de recolección de nectarina.

De estos 43 trabajadores, 18 de nacionalidad rumana, prestan servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil Hortofruticula de Servicios Agrícolas Silvio Lonut S.L y Recolecciones Sanda D.L, empresas subcontratadas por Casiano par las citadas laborales de recolección y los restantes trabajadores, entre ellos la actora, se encontraban contratado por Agricola Espino SLU.



TERCERO: Iniciado expediente sancionador contra el hoy actor, se notifica al mismo, acta de infracción al trabajador y que consta en las actuaciones a los folios 70 a 76, en la que se concluye que la empresa AGRICOLA ESPINO SLU, figura en el panorama como empresa agrícola que unicamente cuenta con una razón social y mas de 1000 trabajadores en alta...la existencia de una actividad agrícola desarrollada por la empresa, que queda circunscrita a una explotación agrícola determinada... se concluye la actuación apreciando la existencia de connivencia entre la empresa y aquellos trabajadores , entre los cuales se encuentra el destinataria de la presente acta al hoy actor, que figuran en situación de alta durante periodos que no tienen correspondencia con ningún proceso productivo del cultivo , melocotón y nectarina , esto es, fuera de las fechas, entre el 15 de marzo a 30 de junio de 2012, 2013 y 2014 connivencia consistente en la simulación de unas prestaciones de servicios y su retribución para obtener por estos últimos, en fraude de ley , prestaciones d ella seguridad social en este caso en concreto la prestación económica denominada renta agraria , establecida en favor de trabajadores eventuales incluidos en el sistema especial para trabajadores por cuenta ajena agrarios de la seguridad social.



CUARTO: En fecha de 2 de junio de 2015 se dicta resolución que es notificada a la actora, y que consta al folio 78 y 79 por la que se confirma la propuesta de la extinción de prestación o subsidio por desempleo desde el 16/01/2013 y reintegro de las cantidades, en su caso , indebidamente percibidas.

Se da por reproducida la propuesta de extinción que consta en las actuaciones al folio 77, así como alegaciones del trabajador que obran a los folios 10 y 11.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda en la que impugnaba la resolución administrativa de 2 de junio de 2015, que lo sancionó con la extinción del subsidio por desempleo del Régimen Agrario de la Seguridad Social que le había sido reconocido con efectos de 16 de enero de 2013.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se modifique el Hecho Probado Segundo para que se haga constar que la finca sobre la que se giró visita de Inspección se encontraba dedicada a la cría y comercialización de frutales y productos agrícola-ganaderos en general'. No procede acceder a lo solicitado, pues invoca en apoyo de su pretensión los datos sobre el objeto social que constan en el Acta de Inspección, obtenidos del registro mercantil, en el que figura uno más amplio que la actividad real constatada por aquel Inspector. Pero es obvio que no tene por qué coincidir ese objeto social con el contenido real de la actividad empresarial en la finca, pues obviamente esta puede estar limitada a una parte de todo su objeto social.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió lo dispuesto en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la doctrina contenida en una sentencia del TSJ de Castilla la Mancha, que cita, del art. 24 de la CE , y del principio 'indubio pro reo', considerando que no hay indicios suficientes para declarar la existencia de fraude de ley. No podemos admitir la invocación de esa sentencia en cuanto que las dictadas por los TSJ no constituyen jurisprudencia, al estar esa condición reservada a las dictadas por el T.S. ( art. 1.6 del Código Civil , en relación con los arts. 193 y 196 de la LRJS ).

Para resolver el debate debemos partir de que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume. Según reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008 , 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec1. 137/94 ; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud. 53/05 -; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'.

En parecido sentido se pronuncia en la sentencia de 24 de noviembre de 2015 , en la que se indica que '... el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003, Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3143/03 ).

En este supuesto resulta que al actor le fue reconocido subsidio de desempleo REA con fecha de efectos de 16 de enero de 2013, para lo cual se tuvieron en cuenta como jornadas reales realizadas las comprendidas entre el 25 de julio de 2012 y el 4 de agosto de 2012, y entre el 7 al 22 de noviembre de 2012, declaradas por Agrícola Espino S.L.U., realizadas en la Finca DIRECCION000 , sita en el término de Carmona. Con ellas se completaron las 36 necesarias. El 16 de mayo de 2014 se giró visita de Inspección en la citada finca, constatando la actuante que ese día estaban presentes en la misma 43 trabajadores, realizando tareas de recolección de nectarina, 18 de ellos de nacionalidad rumana, que prestaban servicios para Hortofrutícola de Servicios Agrícolas Silvio Lonut S.L. y Recolecciones Sanda S.L, que estaban subcontratadas por aquella. Los otros 25 estaban contratados por Agrícola Espino S.L.U., y entre ellos se encontraba el actor. Esta empresa tenía contratado y de alta en la Seguridad Social un número notable de trabajadores en relación con la extensión de la finca, y durante todo el año, cuando en esa zona no se requerían tareas agrícolas en los cultivos de melocotoneros y nectarina, según refería el Inspector actuante, manteniendo con la TGSS una elevadísima deuda.

Es evidente que sí hay indicios suficientes para determinar que hay actuación fraudulenta por parte de la empresa que contrató y dio de alta al actor, pues no se corresponde con la extensión de la finca y con los cultivos a los que se dedica el alto número de trabajadores que contrata y a los que da de alta, cuando en la época de recolección, que es cuando más se necesita la mano de obra, se acude a contratar empresas externas. Pero discrepamos con la juzgadora de instancia cuando afirma que hay indicios suficientes de fraude por parte del actor. Y es que ya hemos visto cómo, a pesar de lo dicho, sí contrataba directamente a trabajadores, y a diferencia de otros supuestos ya resueltos por esta Sala de otros trabajadores respecto a los que sí hemos apreciado la concurrencia de fraude de ley, el día que se giró la visita a la finca por la Inspectora de Trabajo, el actor era uno de los 25 que se encontraban realizando faenas agrarias. Esta efectiva prestación de servicios impide presumir con fundamento que otras veces que estuvo contratado por la empresa no se prestaran de manera efectiva, y ello en cuanto que además de las tareas de recolección, se pueden realizar otras como las de poda, tanto en invierno como en verano, esta denominada poda en verde.

Se puede sospechar que pudiera haber estado de alta sin prestación efectiva de servicios, pero los indicios no son suficientes, pues considerar lo contrario implicaría extender la declaración de actuación fraudulenta a todos los trabajadores contratados por la empresa cuando consta acreditado que al menos por parte de ellos sí se prestaban servicios efectivos en la finca, entre otros el actor cuando se giró la visita inspectora.

En consecuencia, consideramos que no está suficientemente acreditada la existencia de actuación fraudulenta, y en consecuencia, estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor, con revocación de la sentencia recurrida, llegando así a la misma conclusión que la adoptada por esta Sala en la Sentencia de 25 de mayo de 2017 , dictada para resolver el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia que estimó la demanda de un trabajador de la misma empresa por hechos prácticamente idénticos a los que han sustentado este debate, aunque separándonos del asumido por otras en atención a los diferentes hechos contemplados en las mismas, pues se trataba de trabajadores que no estaban prestando servicios, aunque sí de alta, en el día que se realizó la visita de la Inspección de Trabajo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Teodoro contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Seis de Sevilla , en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal sobre subsidio por desempleo, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando en su lugar la demanda interpuesta por el actor, por lo que revocamos y dejamos sin efecto la Resolución dictada por la Entidad Gestora demandada el 2 de junio de 2015.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a diecinueve de octubre de 2017.