Sentencia SOCIAL Nº 2996/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 116/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 116/18
Recurso de Suplicación 000116/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002996/2018
En el Recurso de Suplicación 000116/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de octubre de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE , en los autos 000360/2016, seguidos
sobre CANTIDAD, a instancia de Jose Carlos asistido por el Letrado D. Luis García Sánchez, contra FONDO
DE GARANTIA SALARIAL y DISTRIBUCIONES ALBEN 2009 SL, y en los que es recurrente Jose Carlos ,
ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dº Jose Carlos , con DNI nº NUM000 , asistido y representadopor el Graduado SocialDº José García Antón, contra la empresa Distribuciones Alben 2009, S.L., asistida por el Letrado Dº Rafael Pumar Rudilla, y contra el FOGASA, que no ha comparecido, absuelviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-Dº Jose Carlos , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Distribuciones Alben 2009, S.L., dedicada a la actividad de comercio al por mayor, no especializado de productos de alimentación y bebidas, con antigüedad desde 17.08.2010, con categoría profesional de ayudante de oficial 1ªy salario de 2.468,88euros brutos mensuales, con prorrata de pagas extraordinarias; en virtu de contrato de trabajo de carácter indefinido, con jornada a tiempo completo, de 40 horas semanales, siendo de aplicación el Convenio Colectivo del sector de industria y comercio vinícolas (BOP nº 153, de 6.07.2004).

SEGUNDO.-El trabajador venía realizando funciones de comercial-vendedor. Al inicio de su jornada laboral, sobre las 7.30 horas, la empresa le hacía entrega de la correspondiente orden de trabajo.

La jornada de trabajo podía prolongarse si las visitas no pudía realizarse dentro de la misma. El trabajador cobró comisiones por prolongación de jornada desde diciembre de 2014 hasta enero de 2016 por importe total de 6.960,84 euros.

TERCERO.- En fecha 4.07.2016la empresa y la representación legal de los trabajadores suscribieron un acuerdo en virtud del cual 'De acuerdo con lo previsto en el art.16 del vigente Convenio Colectivo , la jornada de trabajo efectivo será de 1.800 horas. Si bie, debido a las especiales incidencias que se dan en el desempeño de su trabajo, tanto en el colectivo de Reparto, como en el del Almacén, se acuerda que la posible prolongación puntual de jornada que dichas incidencias provocan, no tendrá carácter de horas extraordinarias, ni se verificará cálculo por este concepto, siempre que dicha prolongación se sitúe dentro de los límites legalmente establecidos, tal y como contempla el art. 15 del vigente Convenio. La prolongación posible de jornada que contempla dicho artículo no podrá exceder de un máximo de 80 horas anuales. El control y cómputo de la jornada se verificará trimestralmente en términos de media. Ésta se llevará a cabo mediante una comisión compuesta por dos representantes de la empresa y dos del Comité que se reunirán a trimestre vencido para el seguimiento de la misma, compensándose en tiempo de descanso a lo largo del trimestre en curso aquellos excesos que se hibiesen producido (...)' (el citado acuerdo obra unido a autos y su contenido se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.-En fecha 19.02.2016 el trabajador emitió escrito dirigido a la empresa con el siguiente contenido: 'Les comunico mediante el presente escrito mi decisión de extinguir mi contrato de trabajo con fecha de efectos el próximo 06-03-2016. En consecuencia, confío que con antelación a dicha fecha, me sea presentada propuesta de liquidación (...)'. En fecha 6.03.2016 el trabajador firmó documento de liquidación y finiquito por improte total de 624,41 euros brutos (411,92 euros netos) (el citado documento obra unido a autos y su contenido se da íntegramente por reproducido).

QUINTO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 22-9-2011, éste se celebró el día 10-10-2011 con el resultado de sin avenencia. El día 9-11-2011 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Alicante que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Jose Carlos siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Jose Carlos interpuso en su día demanda contra la empresa DISTRIBUCIONES ALBEN 2009 SL ejercitando acción de reclamación de cantidad por horas extras.

La sentencia de instancia desestima la demanda, y frente a dicha Sentencia se alza la parte actora recurriéndola en suplicación y solicitando que tras estimarse el recurso se anule y deje sin efecto la Sentencia impugnada resolviendo la cuestión de fondo planteada y condenando a los pedimentos de la demanda. La parte demandada impugna el recurso.



SEGUNDO .- Para ello la parte recurrente formula dos primeros motivos de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS al objeto de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometer una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Se alega en concreto en el primero de ellos que la Sentencia incurre en vicio de incongruencia interna por error con vulneración de los artículos 24 CE , 97 LRJS y 218 LEC , señalando como error que la Sentencia sienta como probados los hechos relativos al Acuerdo de 4-4-2016 suscrito por la empresa y los representantes de los trabajadores en relación a la aplicación del artículo 16 del convenio colectivo de aplicación , sin ponerlos en relación con los medios de prueba desconociendo lo dispuesto en el artículo 97-2 LRJS pues según hecho probado segundo el actor realizaba funciones de comercial vendedor y el acuerdo a que se refiere el hecho probado tercero se refiere al colectivo de reparto y de almacén pero no al personal comercial como era al que pertenecía el actor. En el motivo segundo también formulado como decimos al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS se vuelve a reiterar el vicio de incongruencia interna por error y falta de motivación con respecto al fallo con vulneración del artículo 24 CE , 91 LRJS y 218 LEC , señalando además la infracción del artículo 94-1 , 97-2 LRJS en relación con el artículo 24 CE al sentar como probada la compensación de las horas extraordinarias acreditadas en exceso de la jornada por el cumplimiento de la jornada establecida por la empresa, sin ponerlos en relación con los medios de prueba pues indica que el articulo 16 del Convenio no se aplica al personal comercial, que tampoco se aplica el artículo 15 referido al servicio de autoventas, y no existe prueba alguna de la que se pueda inferir que las comisiones abonadas al actor lo fueron en compensación del exceso de jornada acreditada, ni de que se compensara el exceso de jornada acreditado, que además las comisiones abonadas por la empresa lo eran por ventas y que la empresa no aportó pese a que fue requerida por el Juzgado el registro diario de horas extraordinarias por lo que debe ser de aplicación nel articulo 94 LRJS .

Como hemos señalado entre otras en la Sentencia de la Sala 3161/2017 de 5 de diciembre , para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la doctrina (recaída con relación al artículo 191 a) Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144) , de igual formulación al actual 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) viene exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución (RCL 1978, 2836) , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado ( STC 158/1989 (RTC 1989 , 158 ) y 124/1994 (RTC 1994, 124) ).

2º) Que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 (RTC 1986, 89) ).

3º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia ( STSs 23 noviembre 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 junio 1990 (RJ 1990, 5022) ).

4º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( Ss TC 159/1988 (RTC 1988 , 159 ) y 48/1990 (RTC 1990, 48) ).

5º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Existe una clara doctrina constitucional, como por ejemplo, la contenida en la sentencia 278/06 (RTC 2006, 278) , que señala que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 de la Constitución Española ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la substanciación del proceso ( SSTC 186/2001 (RTC 2001 , 186 ) y 264/2005 (RTC 2005, 264) . En particular la congruencia de las resoluciones judiciales, - STC 20/1982 (RTC 1982, 20) -, se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir las siguientes modalidades: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 (RTC 1994 , 22) , 117/96 (RTC 1996 , 117 ) y 68/97 (RTC 1997, 68) ).

b) Incongruencia ' ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante. ( STC 311/1994 (RTC 1994, 311) ) c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 (RTC 1986 , 86) , 156/88 (RTC 1988 , 156) , 172/94 (RTC 1994 , 172) , 91/95 (RTC 1995 , 91 ) y 9/98 (RTC 1998 , 9) ; 311/1994 (RTC 1994 , 311) ; 124/2000 (RTC 2000 , 124 ) ; y 116/2006 (RTC 2006, 116) ) d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el TC en su Sentencia 124/2000 (RTC 2000, 124) , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( y también, las SSTC 202/1998 (RTC 1998 , 202) ; 124/2000 (RTC 2000 , 124 ) ; y 85/2006 (RTC 2006, 85) ).

e) Incongruencia por error, que acontece, cuando '... por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( SSTC 369/1993 (RTC 1993 , 369) ; 213/2000 (RTC 2000 , 213 ) ; y 152/2006 (RTC 2006, 152) ).' Teniendo en cuenta la doctrina expuesta y con independencia de la denuncia que vía el apartado c) del artículo 193 LRJS pueda realizar la parte recurrente a fin de obtener un fallo estimatorio de sus pretensiones, no apreciamos infracción procesal alguna cometida por la Sentencia de instancia que pueda llevar a declarar la nulidad de la Sentencia de instancia pretendida en primer lugar. En cuanto a las alegaciones referidas al primer motivo, sea o no de aplicación al trabajador el Acuerdo citado en la Sentencia de instancia a la vista de las manifestaciones vertidas por la demandada, así el de 4-7-2016 , la Sentencia da respuesta a la pretensión de la demanda sobre reclamación de diferencias por horas extras, entendiendo que no le adeuda la empresa suma alguna por dicho concepto, por lo que no advertimos la incongruencia alegada, sino más bien una discrepancia en cuanto a la interpretación y aplicación de los preceptos del convenio y de los acuerdos suscritos por la empresa con los representantes de los trabajadores, pero tal discrepancia tendría que argumentarla a través del apartado c) del artículo 193 LRJS , no produciéndose indefensión alguna al trabajador cuando a la vista de las alegaciones de ambas partes, el Juzgador a quo acoge las de una de las partes, en este caso las de la empresa, no atendiendo por ello la petición de la demanda. En cuanto a las alegaciones de incongruencia realizadas en el segundo motivo de recurso, tampoco podemos acogerlas pues en realidad lo que hace la parte actora es combatir los hechos probados y así el hecho probado segundo que refleja que el trabajador cobró comisiones por prolongación de jornada desde diciembre del 2014 hasta enero del 2016 por importe total de 6.960,84 euros, y tal revisión de hechos probados deberá articularse a través del motivo destinado a tal fin, pero sin que pudiera incurrir el supuesto error en la fijación de los hechos probados en el vicio de nulidad alegado por el recurrente. Se argumenta además que la empresa no aportó el registro diario de horas extraordinarias que fue interesado con la demanda, accediendo el Juzgador de instancia a ello, y si bien consta la solicitud de tal medio de prueba y la admisión del mismo por el Juzgador a quo, el artículo 94-2 LRJS citado por la parte recurrente no impone al órgano Sentenciador que tenga por probadas las alegaciones de la demanda sino que se establece en tal precepto la posibilidad del Jugador de instancia ante la falta de aportación de un medio de prueba sin causa justificada de tener por probadas las alegaciones hechas por la contraria sobre tal medio de prueba. De este modo no ha incurrido la Magistrada de instancia en las infracciones procesales denunciadas, sino que pese a tal falta de aportación del registro diario solicitado, valora el resto del material probatorio llegando a las conclusiones que recoge en los hechos probados y al sentido desestimatorio del fallo, y si lo que quiere la parte recurrente es combatir los hechos reflejados en el relato fáctico como hemos señalado tendrá que realizarlo con los requisitos exigidos en el artículo 193 b) LRJS y a través de este motivo.

No encontramos motivo por ello para acordar la nulidad interesada en los dos primeros motivos de recurso y debemos entrar a conocer de los demás motivos formulados.



TERCERO.- El tercer motivo de recurso se formula al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS a fin de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Se propone así la revisión del hecho probado segundo interesando la redacción alternativa que se indica a continuación resaltando en negrita las modificaciones efectuadas: ' El trabajador venía realizando funciones de comercial-vendedor. Al inicio de su jornada laboral, sobre las 7,30 horas, la empresa le hacía entrega de la correspondiente orden de trabajo, consistente en un 'Listado ruta venta' en el cual se relacionaban las visitas a realizar en la jornada. Al finalizar su jornada y obtenido telemáticamente de la PDA de la empresa que portaba cada comercial, para el registro de los pedidos que obtenían, la empresa emitía un 'informe de visitas realizadas por Gama' en el cual se relacionaban las visitas efectuadas con indicación de la hora de la visita y el número de pedido obtenido. La jornada de trabajo se prolongaba obligatoriamente hasta las 18,30 horas como mínimo. El trabajador hacía uso del 'descanso por bocadillo' que establece al párrafo segundo del artículo 16 del Convenio. El trabajador cobró Comisiones DE VENTAS desde diciembre del 2014 hasta enero de 2016 por importe de 6.960,84 euros.' Alega el actor que tal revisión se fundamenta en los documentos 1 y 2 aportados por el actor al acto de juicio, que dice no fueron impugnados y que señala que fueron corroborados por la prueba testifical, procediendo a continuación a valorar también la prueba de interrogatorio de la empresa.

Respecto a la revisión de hechos probados, constituye criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 ( RJ 2011, 2431 ) (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000 ). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00 ). Así, es necesario que lo pretendido por el recurrente no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador/a de instancia, y de las que no quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ) y en iguales términos a lo instituido en el mismo precepto de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, concediéndose al órgano jurisdiccional de instancia una amplía libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios. Sin la concurrencia conjunta de todos y cada uno de los requisitos expuestos, no puede prosperar la revisión fáctica propuesta.

En este caso la parte recurrente apoya la revisión propuesta en los documentos 1 y 2 aportados por la parte actora que dice no fueron impugnados, sin embargo dichos documentos como se desprende de la grabación del acto de juicio, ni tan siquiera fueron analizados por la empresa de manera que difícilmente podía mostrar su conformidad con los mismos, sino que no realizó ninguna alegación al respecto. En todo caso, el documento 1 se denomina Listado Ruta venta, aparece el nombre de la empresa y del actor pero no consta fecha alguna en ninguno de tales listados que desconocemos por ello a qué periodo se refieren y que se emitieran los mismos en el periodo en el que se contrae la reclamación del actor. Además como carecen de fecha alguna no se puede desprender de los mismos que los clientes que se relacionan fueran todos los que tenía que visitar el actor cada jornada, de manera que al no poder desprenderse de forma clara y patente de tal documento sin acudir a hipótesis, argumentos o conjeturas el extremo que trata de reflejar en primer término la parte actora en la revisión interesada, no podemos acceder a lo solicitado. El documento 2 el actor lo denomina Informe de visitas realizadas por Gamas y junto al mismo se aportan informes de sólo algunos días, en concreto el 29/04/2015, 18/06/2015, 22/06/2015, 26/06/2015, 30/06/2015, 02/07/2015, 07/07/2015, 08/07/2015, 09/07/2015, 27/07/2015 y 20/08/2015. Tal documento no refleja dato alguno del que se pueda desprender que el mismo fue emitido por la empresa o extraído de la terminal que indica la parte actora y en todo caso no se trata de un documento auténtico y no podemos extraer del mismo de forma clara y patente que a la vista de los mismos la jornada del actor se prolongara siempre hasta las 18,30 horas, ni tampoco desde luego que prestara servicios de forma ininterrumpida desde las 7,30 horas o las 7 horas que indica el actor y hasta las 18,30 horas, salvo el tiempo de descanso que se alega, y además ello con carácter de habitualidad.

Como decimos sólo se aportan en todo caso los informes de unos días sueltos, no se solicitaron a la empresa tales informes de visitas y en cualquier caso a la vista de los mismos se desprende que el actor hay días que comienza las visitas a las 7,30 , otros a las 9,30, y alguno a las 10 horas, de manera que incluso a la vista de tales informes se aprecia como pese a que la empresa entregara al actor la orden de trabajo a las 7,30 horas como indican los hechos probados, dicha hora era aproximada y en todo caso no indica ello que a esa hora ya comenzara a trabajar de forma efectiva realizando visitas, sino que como todo comercial tendría flexibilidad a la hora de organizarse las visitas. En cuanto a la hora de finalización, tampoco consta la referida hora de las 18,30 horas pues hay días que acaba a esa hora, otros a las 18 horas, y otros antes y en todo caso no se desprende de los mismos la prestación de servicios ininterrumpida y de forma continuada del actor desde las 7,30 horas que trata de argumentar en su recurso, pues en tales informes se aprecian interrupciones de más de una hora entre algunas visitas como sucede por ejemplo con el día 26 de Junio del 2015 en el que no se reflejan visitas desde las 14,56 a las 17,27 horas, o el día 30 de Junio en el que tampoco hay visitas desde las 14,37 a las 16,42 o desde las 17,58 a las 18,48 horas o el día 20 de agosto (folio 52) en el que tampoco hay visitas desde14,48 a las 16,51 horas. Ello muestra la libre disponibilidad del horario por parte del trabajador que como comercial realizaba toda su jornada fuera de la oficina, para organizarse las visitas y sus tiempos de descanso y de hecho el propio documento 6 de la demandada citado por la parte recurrente refleja esa libre disposición del personal comercial para el descanso de la comida. En consecuencia en modo alguno podemos apreciar el error cometido por la Sentencia de instancia que tras valorar con arreglo a las reglas de la sana crítica refleja la forma en la que el trabajador venía prestando sus servicios y no podemos acceder a la revisión interesada pues el que según indica la propia empresa reconociera en tal documento 6 que el horario del personal comercial era de 8 a 18 horas, ello no implica que todo ese intervalo horario el trabajador estuviera prestando servicios de forma efectiva, pues se organizaba sus tiempos y sus descansos para comer entre otras cosas y las horas extras reclamadas sólo se devengan en el caso de tiempo de trabajo efectivo realizado por encima de la jornada normal o pactada.



CUARTO.- El motivo cuarto y último del escrito de recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS invocando la infracción del artículo 94-2 y 96-2 LRJS , 217-7 LEC y de la Jurisprudencia dictada en su interpretación y la infracción por aplicación errónea de los artículos 35-5 ET . Alega así la parte recurrente que en el acto de juicio quedó acreditada la realización habitual de horas extraordinarias y ante ello se produce el traslado de la prueba a la empresa a fin de acreditar las horas extras realizadas en el periodo reclamado, indicado que también procede tal traslado a la empresa de la carga de la prueba al no haber aportado al acto de juicio sin justificación alguna el registro de las horas extraordinarias que había sido interesado en la demanda y admitido como medio de prueba.

Para resolver las infracciones alegadas por la parte recurrente debemos partir del relato fáctico que se ha mantenido inalterado, ello sin perjuicio de advertir que el único precepto sustantivo alegado es el artículo 35-5 ET pues los demás citados se trata de normas procesales ya alegadas en los anteriores motivos de recurso que fueron desestimados, así los artículos 217 LEC , 94 y 96 LRJS , cuyos argumentos damos por reproducidos ya que además por un lado la infracción del artículo 217 LEC sólo cabría en el supuesto en el que se acredite que se han alterado las reglas de distribución de la carga de la prueba y en este caso no podemos estimar los argumentos vertidos en el escrito de recurso al respecto, pues conforme al artículo 217 LEC incumbe a la parte actora la carga de acreditar los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada y a la parte demandada los hechos impeditivos o extintivos. La parte actora debe así acreditar la existencia de la relación laboral y las circunstancias derivadas de la misma y que justifican el crédito que dice ostentar frente al demandado y éste a su vez debe acreditar el cumplimiento de las obligaciones que derivadas de su condición de empresario le incumben respecto del trabajador y así el abono del salario en la cuantía pactada y por el tiempo durante el que se prolongó la relación laboral. De este modo incumbe al actor la carga de acreditar la jornada que venía realizando y en concreto que con carácter habitual realizaba horas extraordinarias para que en caso de resultar acreditada tal realización habitual, se traslade a la empresa la carga de acreditar las horas extras concretas realizadas y el registro de las horas extraordinarias. Como con arreglo al relato fáctico no consta que el trabajador realizara con carácter habitual horas extraordinarias, en modo alguno puede trasladarse la carga de la prueba a la empresa como pretende la parte actora. Debe tenerse en cuenta además que el actor era comercial vendedor y que derivado de ello entendemos sí le resulta de aplicación el artículo 15 del Convenio referido al personal de Autoventas en el que consideramos sí podía incluirse al actor y en consecuencia como su trabajo se desarrolla con cierta independencia dado que de hecho no está en las oficinas y la empresa no puede controlar su presencia en el centro de trabajo, como dice dicho precepto el ritmo e intensidad de su trabajo depende en gran medida del carácter específico y particular de su labor, por lo que se recoge en tal precepto que además de los emolumentos que perciban con carácter general los demás productores, tendrán asignada una prima y/o incentivo a la venta que estará calculado de modo que cubra la posible prolongación de su jornada debido a las especiales incidencias de su trabajo. Precisamente el hecho probado segundo de la Sentencia que no ha sido alterado señala que las comisiones percibidas por el actor incluían también la posible prolongación de jornada. Por ello ni se acredita la realización de horas extras ni consta que la empresa le adeude suma alguna por tal concepto y la posible prolongación de la jornada a la que alude la Sentencia de instancia, entendemos se refiere más allá de la hora fijada por la empresa, y que no implica en todo caso la realización de horas extras pues para ello debería realizarse un cómputo de las horas de trabajo efectivas y de las horas de descanso en cada jornada, lo que no realiza el trabajador, se le compensaba dentro de las comisiones por ventas que la empresa le abonaba. En consecuencia no podemos apreciar las infracciones denunciadas ni de los preceptos procesales citados ni tampoco del artículo 35 ET referido a las horas extraordinarias, sin que cite la parte recurrente Jurisprudencia alguna que pudiera haber sido infringida por la sentencia de instancia. Por ello confirmamos la Sentencia de instancia y desestimamos el recurso formulado. Debemos señalar que la jurisprudencia, tras afirmar ( TS s. 18-9-2000 ) que son horas extraordinarias las que exceden de la jornada máxima legal y las que sin llegar a dicho límite rebasan las jornadas pactadas en convenio colectivo o en contrato de trabajo, declara ( TS s. 2-3-92 ) como principio que, acreditada la relación laboral entre los interesados, la aplicación de la norma legal sobre la carga de la prueba ( art. 217 Ley Enjuiciamiento Civil ), supone que el trabajador viene obligado a demostrar la prestación de servicios cuyo pago solicita y el devengo del salario correspondiente a ella, mientras que la empresa ha de acreditar el abono de los salarios derivados del desempeño de la consiguiente actividad laboral. Sabido es que en materia de horas extraordinarias, corresponde al demandante acreditar los elementos constitutivos de lo reclamado ( TS s. 11-6-1993 ), lo que se traduce en una prueba detallada de la realización, del número de ellas, aunque esta exigencia de demostración rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en tales supuestos basta con probar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( TS s. 17-5-1995 ), de modo que esa prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias tiene exclusivo ámbito en el marco de las que sean ocasionales, no cuando su realización se corresponde con una jornada habitual extraordinaria, en cuyo caso debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de jornada extraordinaria ( TS s. 19-12-2003 ).

En este caso no se desprende desde luego del relato fáctico que la parte actora haya realizado en la empresa con carácter habitual una jornada extraordinaria, y siendo ello así dado que la carga de la prueba incumbía a la parte actora pues la misma debía o bien acreditar la realización de unas horas extras concretas o bien por referencia a una jornada habitual y no lo ha acreditado, no podemos advertir las infracciones jurídicas denunciadas y debemos confirmar la conclusión alcanzada en la Sentencia recurrida. Precisamente sobre esta cuestión referida al registro de las horas y en el sentido indicado, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 23-3-2017 (RC 81/16 ), adoptada en pleno, seguida entre otras de la de fecha 20 de abril del 2017 (RC 116/16 ) y otras, efectuando las siguientes conclusiones: 'De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida. Cierto que de 'lege ferenda' convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de 'lege data' esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte. Además, no se deben olvidar las normas reguladoras de la protección de datos, de creación de archivos de datos, y del control de estos que deberán ser tratados con respeto de lo dispuesto en la Ley 15/1999, de diciembre (RCL 1999, 3058) , y en el nuevo Reglamento 2016/679 (LCEur 2016, 605) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, norma que, aunque no será de aplicación hasta el 25 de mayo de 2018, deberá tenerse en cuenta para orientar la creación de registros de datos, dado que al efecto se requiere una norma legal o pactada que 'establezca garantías adecuadas del respeto de los -15- derechos fundamentales y de los intereses del interesado' (artículo 9-2 del Reglamento citado) y es que la creación de este registro implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios y un tratamiento de los datos obtenidos, máxime en los supuestos de jornada flexible, de trabajo en la calle o en casa, que pueden suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador, así como en otros derechos fundamentales que tutela nuestra Constitución (RCL 1978, 2836) , especialmente en su artículo 18-4 , máxime cuando la pretensión ejercitada y, el fallo que la estima van más allá del simple control de entrada y salida, por cuánto requiere almacenar datos que permitan comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, objetivo cuyo logro requiere, incluso, un tratamiento anual de los datos recogidos para determinar el cumplimiento de la jornada anual. Todos los razonamientos expuestos impiden llevar a cabo una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28-3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva ( S. 170/2013 (RTC 2013, 170) ), sin que, por lo demás se deba olvidar que la introducción o modificación de sistemas de control por el empresario no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( SSTS 19 de julio de 2016 (RJ 2016, 4513) (R.162/2015 ) y 25 de enero de 2017 (RJ 2017, 514) (R. 47/2016 ). La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7-5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto (RCL 2000, 1804, 2136) , sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET , pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras. Además, tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del Real Decreto Legislativo citado. La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó'.'

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Alicante en autos 360/2016 en fecha Diecinueve de Octubre del Dos Mil Diecisiete, sobre CANTIDAD seguidos a instancias del recurrente frente a la empresa DISTRIBUCIONES ALBEN 2009 SL y FOGASA, por lo que debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0116 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.