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Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 2996/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 895/2021 de 15 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 15 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: NAVEIRO, RAQUEL MARÍA SANTOS
Nº de sentencia: 2996/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021103074
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:4666
Núm. Roj: STSJ GAL 4666:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: AF
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000073 /2020
Sobre: JUBILACION
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En A CORUÑA, a quince de julio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 895/2021, formalizado por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Dña. Fátima Rosende Bautista, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 73/2020, seguidos a instancia de D. Primitivo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
'
'Estimar parcialmente la demanda que en materia de prestación por jubilación ha sido interpuesta por DON Primitivo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DELA SEGURIDAD SOCIAL, accediendo a la revisión de la pensión de jubilación y, en consecuencia, acuerdo reconocer el derecho del actor a percibir a cargo de España el 100 % de una pensión de jubilación acorde a una base reguladora de 652,18 euros y conforme a una prorrata a cargo de España del 32,96 %.'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La demandante discrepa de la resolución del INSS, de fecha 25 de septiembre de 2019, en la que se le reconoce al actor una prestación calculada en los porcentajes de edad y cotización antedichos, pero sobre una base reguladora de 171,43 €, con el mismo prorrateo a cargo de España. Para el cálculo de la referida base reguladora la Entidad Gestora se remonta a los 22 años que antecedieron a la última cotización que el actor realiza en España (1986), partiendo de las bases correspondientes a esos años y actualizándolas con las revalorizaciones habidas hasta la fecha de la jubilación en el año 2019. La demandante entiende que, por serle más favorable, la base reguladora ha de calcularse, de forma prioritaria y en aplicación del Convenio Hispano Alemán, como si los meses de cotización en Alemania hubiesen sido realizados bajo la legislación española, de tal forma que los 22 años a considerar son los inmediatamente anteriores al del hecho causante (01.07.1997 a 30.06.2019) integrando dichos periodos con bases medias, de lo que resulta la base reguladora de 1.799,31 € que propone. De forma subsidiaria pretende que la pensión teórica del actor sea actualizada debidamente hasta alcanzar los 652,18 euros; propone como criterio de actualización considerar también los años 22 inmediatamente anteriores al hecho causante integrando lagunas de cotización en España con bases mínimas.
La sentencia de instancia rechaza la pretensión principal señalando que no es de aplicación el Convenio Hispano Alemán con el argumento de ser más beneficioso que los Reglamentos Comunitarios porque dicho principio de prioridad no rige respecto de trabajadores que no hayan ejercitado su derecho a la libre circulación hasta después de la entrada en vigor del Reglamento 1408/71, coincidiendo con la entrada de nuestro país en la Comunidad Económica Europea, lo que tuvo lugar el 1 de enero de 1986, habiendo emigrado el actor a Alemania en el año 1987. Cita a tal efecto STS de 14 de enero de 2020.
Una vez desechada esta primera pretensión señala que la cuestión se ciñe a determinar si el vacío de cotización en España ha de suplirse a través de la regla de las bases remotas en España- como pretende el INSS, o ficticiamente a través de las bases mínimas próximas a la fecha de la jubilación. Concluye la sentencia que a tenor de lo dispuesto en el Reglamento (CE) 883/2004 sobre coordinación de los sistemas de seguridad social, en concreto art. 52 y 56 , lo correcto es acudir a las bases remotas como ha hecho el INSS, pero que el método utilizado por la Entidad Gestora ha de ser revisado, y que el método de revalorización acorde al SMI ha sido un criterio alternativo aceptado tanto por el TS como por el TSJ de Galicia, y a tal efectos cita sentencia esta última Sala, (STSJ de Galicia de 6 de mayo de 2016) en la que resolvimos que al no haberse aclarado por la EG los criterios de actualización admitíamos la actualización utilizando el SMI entre el momento en el que se produjo la última cotización española y hasta el momento del hecho causante. Por lo tanto acepta la pretensión subsidiaria, y en la cuantía propuesta por la recurrente, señalando que es la que resulta de la hoja de cálculo aportada y que no ha sido expresamente impugnada por la parte demandada.
Frente a dicho pronunciamiento se alza el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte sentencia por la que se revoque la dictada en la instancia y se declare la absolución del INSS de la demandada origen de los autos. El recurso ha sido impugnado por la demandante quien además alega un primer motivo de recurso en aplicación del art. 191.2.g ) de la LRJS señalando que la cuantía litigiosa no alcanza los 3.000 € en cómputo anual, señalando que la diferencia entre la pensión efectiva solicitada por la demandante y reconocida por la sentencia de instancia (214, 96 €/mes) y la fijada por el INSS en vía administrativa y pretendida por la recurrente ( 56,50 €/mes) , supone una diferencia mensual de 158,46 € que multiplicada por 14 alcanza la cuantía anual de 2.218,44 €.
La inadmisibilidad que se alega no se puede admitir porque el acceso al recurso de suplicación no viene determinado en atención al perjuicio en base al cual se recurre, que es el cálculo al que se atiene la demandante, sino que viene determinada por la cuantía del proceso y en atención al importe, - en este caso- de las diferencias reclamadas, (no de las concedidas) y lo cierto es que la actora reclama de forma principal una cuantía de pensión notablemente superior a la reclamada de forma subsidiaria que es la que ha sido estimada. En concreto, como se indicó anteriormente, la pretensión principal es por una cuantía de 593,05 € (que incluso sería superior a la vista de la base reguladora que se contempla en el hecho probado cuarto), por lo que la diferencia mensual reclamada de forma principal es de 536,55 €, lo que supone en cómputo anual la cantidad de 7.511,70 € lo que supera el importe límite de 3.000.
'En caso de computarse las bases medias en los 22 años inmediatamente anteriores al hecho causante de la pensión de jubilación la base reguladora propuesta por el actor asciende a 1838,92 euros, mientras que si se computan las bases mínimas del régimen general en los 22 años inmediatamente anteriores al hecho causante de la pensión de jubilación la base reguladora propuesta por el actor asciende a 652,18 euros'.
Apoya la adición en los documentos obrantes a los folios 12 a 15 de los autos señalando que de los mismos se desprende que el periodo considerado para el cálculo es siempre el mismo- 22 años inmediatamente anteriores al hecho causante- en un caso aplicando bases medias y el otro base mínimas, por lo que entiende es errónea la afirmación que recoge el hecho probado que se quiere modificar.
La recurrente se opone señalando que la modificación solicitada es irrelevante, y lo que sí tiene importancia es que el cálculo aportado por la actora no fue impugnado de contrario en su momento.
La modificación se admite, pero no en la forma que se solicita ni por las razones que esgrime la Entidad Gestora. La cuestión relativa a la base reguladora de la prestación es una cuestión de naturaleza jurídica y además, precisamente, es el objeto de la litis, por lo que entendemos que no debe figurar en el hechos probados porque, en cierta medida, al decir considerar como probado el resultado del cálculo, se está predeterminando el fallo. En hechos probados tienen que constar datos, no conclusiones jurídicas; en este caso los datos sería el importe de las bases de cotización (medias o mínimas), las cotizaciones en España y Alemania así como última fecha cotizada en España (que ya constan en el hecho segundo), periodos con lagunas de cotización y fecha del hecho causante (datos que también obran en la sentencia). Por lo tanto lo ajustado no es modificar la redacción del Magistrado a quo y poner la de la Entidad Gestora; lo más adecuado es suprimir el hecho probado cuarto y centrar la discusión en el motivo de recurso amparado en el apartado c) del art. 193LRJS.
La parte demandada se opone señalando que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada a derecho, aplicando correctamente la norma comunitaria de acorde con la interpretación que de la misma ha realizado el TJUE en las sentencias Fuentes/Nieto asunto C-251/94, Naranjo Arjona, asuntos C 31/96, C 32/96 Y C 33/96 y Grajera C.-153/97 de las que resultan que las cuantía teórica de la pensión , que no es sino el resultado de aplicar los porcentajes por cotización y edad al promedio de las bases remotas de cotización se deben revalorizar y actualizar como si los interesados hubiesen seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en el Estado miembro de que se trata, en este caso en España. Señala que en consecuencia la pensión nunca puede ser menor a la que le correspondería de no haberse ido; el modo de llegar a ese resultado, y por lo tanto los criterios de actualización que se apliquen, son indistintos y pueden variar, quedando en manos del órgano nacional que conozca del litigio determinar que sistema, de los varios posibles entre los que se pueda optar, es el más adecuado a tal fin. Alega al respecto la STS de 3 de junio de 2003, rec. 2627/2002 indicando que de la misma se desprende la posibilidad de utilizar otros criterios de cálculo distintos a los de las últimas cotizaciones efectuadas en Espala, siempre que esos criterios propuestos respondan a principios de ponderación y equilibrio como lo ha sido en el presente caso puesto que el criterio propuesto por el actor, y que se contenía en la pretensión subsidiaria, y aceptado por la sentencia de instancia es que la base reguladora se calculase según el art. 209 de la LGSS aplicando las bases mínimas de cotización vigentes en España durante los 22 años anteriores al mes previo a la fecha del hecho causante, dado que, sin duda alguna, de dicha base reguladora se obtendría la pensión teórica que, como mínimo, le habría correspondiendo al actor de seguir ejerciendo su actividad en España.
La cuestión que ahora nos ocupa y al no haberse discutido la desestimación de la pretensión principal de aplicación preferente del Convenio Bilateral Hispano Alemán se centra en cómo se ha de calcular la pensión teórica en España teniendo en consideración que se trata de una jubilación que se ampara en Reglamentos Comunitarios y que en atención a la fecha del hecho causante le es de aplicación el Reglamento (CE) nº 988/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se modifica el Reglamento (CE) 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, y se determina el contenido de sus anexos (Texto pertinente a efectos del EEE y de Suiza), concretamente en relación al artículo 56, apartado 1, y el artículo 83 del Reglamento (CE) no 883/2004 que disponen que en el anexo de ese Reglamento figuren disposiciones especiales relativas a la aplicación de la legislación de determinados Estados miembros. El propósito del anexo es tener en cuenta las particularidades de los diversos sistemas de seguridad social de los Estados miembros.
El art. 56 1. c) del Reglamento 884/2004 disponía que 'si la legislación de un Estado miembro prevé que el cálculo de las prestaciones se base en los ingresos, cotizaciones, bases de cotización, aumentos, retribuciones, otros importes o una combinación de más de uno de estos elementos (promedios, proporciones, a tanto alzado o acreditados), la institución competente:
i) determinará la base de cálculo de las prestaciones únicamente en virtud de los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique;
ii) utilizará, para la determinación del importe que haya de calcularse en concepto de los períodos de seguro y/o residencia cumplidos con arreglo a la legislación de los otros Estados miembros, los mismos elementos determinados o acreditados para los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique;
Y, en ambos casoss, de acuerdo con los procedimientos establecidos en el anexo para el Estado miembro de que se trate'.
El citado anexo nos dice que en aplicación del artículo 56, apartado 1, letra c), del presente Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española. Cuando en el período de referencia a tener en cuenta para el cálculo de la cuantía de la pensión, deban ser computados períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de otros Estados miembros, se utilizará para los mencionados períodos la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo, teniendo en cuenta la evolución del índice de precios al consumo. Finalmente añade que la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de las revalorizaciones calculadas para cada año posterior, para las pensiones de la misma naturaleza.
Dichos precepto como reconoce la sentencia de instancia y el INSS, nos remite a las bases de cotización española inmediatamente anteriores al pago de la última cotización en España -bases remotas- que en nuestro caso son de los 22 años anteriores al 1986, discrepando las partes de como ha de ha proceder a la revalorización y actualización de la pensión tras ese cálculo en su cuantía inicial. La Entidad Gestora entiende que ha de hacerse como ella lo ha realizado, y si bien no determinar expresamente como lo ha hecho - y el propio Juzgador señala que no se aclara- entendemos que ha sido actualizada conforme al IPC puesto que hace mención expresa al art 209 de la LGSS en donde se utiliza tal parámetro.
Sin embargo el Juzgador de instancia señala, con cita de jurisprudencia comunitaria y nacional, que no es este el único método posible, y efectivamente esto es lo que se concluye de la citada sentencia de 17 de diciembre de 1998 en el asunto C-153/97, Grajera Rodríguez (con cita de sus anteriores sentencias de 12 de septiembre de 1996 en el asunto C-251/94, Lafuente Nieto, y de 9 de octubre de 1997 en los asuntos acumulados C-31/96, C-32/96 y C-33/96, Naranjo Arjona y otros), en donde el Tribunal Comunitario señala que en virtud de las disposiciones introducidas por el Reglamento 1248/1992 en el punto 4 de la letra D del Anexo VI del Reglamento 1408/1971, la cuantía de la pensión que ha de percibir el trabajador se debe determinar partiendo de las bases de cotización real del asegurado antes de trasladarse fuera de España ( bases remotas) y no en función del promedio de las bases de cotización de los trabajadores en España durante el periodo en que no cotizó en este Estado (bases medias); pero también dijo que la pensión que resulte de aplicar dichas bases remotas ha de ser actualizada adecuadamente, esto es, que debe llevarse a cabo una actualización efectiva, bien de la cuantía de las 'bases remotas', bien de la pensión, que tenga en cuenta la evolución del coste de la vida y los incrementos de las prestaciones de la misma naturaleza de forma que el resultado venga a corresponderse con lo que habría percibido el trabajador si hubiese seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España. Sin embargo dejó en manos de los órganos judiciales nacionales el método de actualización, diciendo que es al órgano judicial nacional al que le corresponde determinar cuáles son en Derecho interno, los medios más apropiados, para alcanzar dichos resultados.
Esta doctrina que ha de entenderse que sigue siendo de aplicación cuando se trata del anexo del Reglamento 883/2004, introducido por el Reglamento (CE) 988/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, puesto que el nuevo texto del anexo no introduce novedades importantes en lo relativo a la actualización o incremento de la pensión, sino que solamente añade la mención a las bases de cotización que se van a tomar como referencia para llenar lagunas por cotización en el extranjero, que ha de hacerse tomando las más próximas en el tiempo y 'teniendo en cuenta la evolución del índice de precios al consumo', lo que no es el caso de autos ya que no se trata de integrar lagunas sino de actualizar el importe inicial de la pensión.
Asimismo, como señala la sentencia de instancia, del Tribunal Supremo, en la sentencia de 12 de marzo de 2003 (RCUD 1929/2002), permitió introducir que la parte interesada proponga criterios de actualización, siempre que aporte y acredite los datos necesarios para concluir la inadecuación del procedimiento seguido por la Entidad Gestora, así como para evidenciar la procedencia de un cálculo revalorizador diferente y admitió como criterio de revalorización válido los incrementos experimentados por el salario mínimo interprofesional hasta el momento del hecho causante.
A tenor de lo argumentado por la sentencia de instancia éste parecer el criterio por el que opta el Juzgador ya que reproduce la STS de 12 de marzo de 2003, STS 3 de junio de 2003 y 18 de diciembre de 2008, así como la de esta Sala de Suplicación de 6 de mayo de 2016, en la que, en todas ellas se admitía como criterio válido de la actualización de la base reguladora los incrementos del SMI, aunque no se excluye la posibilidad de aplicar otros criterios distintos.
Pues bien, si acudimos la hoja de cálculo que se aporta con la demanda y de la que resulta la base reguladora de 652,18 € se comprueba el cálculo propuesto no parte de una base reguladora calculada conforme bases remotas y a partir de ahí se actualiza conforme el incremento del SMI, - en vez del IPC- sino que se está calculando una base reguladora computando las bases mínimas de cotización del Régimen General vigentes en España durante los 22 años inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante; esto es, no estamos ante la revalorización conforme a SMI a la que parece remitirse el Juez a quo en su argumentación inicial, sino que estamos ante 'la posibilidad de aplicar otros criterios distintos' y que según la demandante sería la más ajustada a los criterios interpretativos de la jurisprudencia comunitaria que lo que trata es de garantizar que la pensión teórica no sea inferior a la que le correspondería si nunca hubiera emigrado de España, criterio que en definitiva es el que lleva el Juzgador a su fallo, puesto que en el fallo se fija la base reguladora de 652,18 €.
Pues bien, la cuestión que se le plantea ahora a la Sala es si procede confirmar el fallo de la sentencia en donde se recoge una prestación calculada de forma diferente a la que el Juzgador considera como método de cálculo válido, o si procede estimar parcialmente el recurso de la Entidad Gestora y ratificando la argumentación del Juzgador de instancia procede revocar el fallo y ordenar que la revalorización de la pensión teórica calculada conforme a bases remotas se realice conforme al incremento del SMI en vez de hacerse conforme al IPC, y entendemos que la opción correcta es está última puesto que el método propuesto por la recurrente no supone una actualización, sino que se trata en realidad acudir a las bases últimas para la integración de lagunas de cotización conforme a bases mínimas , lo que es una cuestión totalmente diferente a la aquí enjuiciada. Y así también lo entendimos en sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2019, rec. 612/2019 en la que concluimos que la aplicación de la normativa comunitaria citada atender, para el cálculo 'a las bases de cotización españolas inmediatamente anteriores al pago de la última cotización en España con las revalorizaciones que correspondan sin que tenga derecho, como pretende, a acudir ni a las bases medias, ni a las bases últimas, inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante', y también lo reconoce la STST de Galicia de 6 de mayo de 2019, rec 3520/2015 en la que se apoya la sentencia de instancia, puesto que en la misma no se resuelve que procede actualizar integrando lagunas con el SMI desde el momento en el que se produce la última cotización española hasta el momento del hecho causante, sino que se resuelve que es un criterio válido de actualización acudir a los incrementos del SMI durante dicho periodo, ya que en definitiva lo que se hacemos en dicha sentencia es confirmar la de instancia en cuyo fallo se declara 'el derecho del demandante a que la base reguladora de su pensión de jubilación sea actualizada con arreglo a incrementos del salario mínimo interprofesional habidos desde la última cotización en España del demandante y la fecha del hecho causante de la prestación, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la cantidad que resulte de la citada revalorización, teniendo en cuenta la prorrata aplicable, revalorización que se practicará en ejecución de sentencia.'
Señalar que no obsta la estimación de la pretensión subsidiaria de la recurrente el argumento que esgrime la impugnante de que la Entidad Gestora no impugnó expresamente dicha cuantía - como también recoge la sentencia de instancia-, y ello porque la Entidad Gestora lo que hizo fue discrepar del método de revalorización propuesto señalando que el correcto era el por ella utilizado con referencia al IPC. En todo caso, como señala la recurrente y ya hemos dicho, la hoja de cálculo no contiene uno (cálculo) en el que se calcule la base reguladora en la forma que ha estimado el Juzgador a quo como correcta.
En definitiva, y por todo lo argumentado, estimamos parcialmente el recurso presentado y declaramos que el actor tiene derecho a percibir a cargo de España el 100% de una pensión de jubilación calculada sobre una base reguladora resultante de tomar bases remotas y que ésta sea actualizada con arreglo a incrementos del salario mínimo interprofesional habidos desde la última cotización en España del demandante y la fecha del hecho causante de la prestación
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de suplicación presentado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil veinte, dictada por el Juzgador de lo Social nº 5 de Vigo, en autos 73/2020, seguidos a instancia de D. Primitivo revocamos parcialmente la misma y en su lugar declaramos el derecho del actor a percibir a cargo de España el 100% de una pensión de jubilación calculada sobre una base reguladora resultante de tomar bases remotas y que ésta sea actualizada con arreglo a incrementos del salario mínimo interprofesional habidos desde la última cotización en España del demandante y la fecha del hecho causante de la prestación.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.