Sentencia Social Nº 2997/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3004/2006 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02997/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103096, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003004 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Julián

Recurrido/s: I.N.S.S, TRANSPORTES GARZON,S.A, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON de DEMANDA 0000119

/2006

SENTENCIA Nº: 2997/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003004 /2006, formalizado por el Letrado JOSE QUINDOS ALBA, en nombre y representación de Julián , contra la sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000119 /2006, seguidos a instancia de Julián frente al I.N.S.S representada por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a TRANSPORTES GARZON,S.A, y a MUTUA UNIVERSAL MUGENAT representada por el Letrado FERNANDO ODRIOZOLA GUEZMES, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El demandante, Julián , nacido el 24 de diciembre de 1942, y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM000 , siendo su profesión habitual la de conductor mecánico, prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Transportes Garzón, S.A.

2º- La referida empresa tiene suscrito convenio de asociación para la cobertura de los riesgos derivados de contingencias profesionales de sus trabajadores, con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Universal-Mugenat.

3º- El día 14 de enero de 2004 cuando el demandante se encontraba realizando la desconexión de las mangueras del camión-cisterna con el que trabaja, se golpeó con un martillo en la mano izquierda. Dos días antes según refiere en su demanda, había sufrido un tirón en el hombro izquierdo al bajar del camión en horario de trabajo.

4º- El 16 del mismo mes y año por la Mutua se expide parte médico de baja derivada de accidente de trabajo, pero posteriormente el 9 de febrero de 2004, por ésta se remite comunicación al trabajador rechazando el accidente sufrido al no tener la consideración de accidente de trabajo. El 19 de enero de 2004, el actor había acudido al Servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes, donde se le diagnostica "contractura cervical" y "parálisis medial del miembro superior izquierdo".

5º- Iniciado expediente de cambio de contingencia, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de septiembre de 2005 se declaró el carácter profesional de la Incapacidad Temporal, y la responsabilidad en cuanto al abono de la prestación de la Mutua demandada.

6º- El demandante causó alta por agotamiento del plazo máximo de 18 meses el 15 de julio de 2005. Iniciadas de oficio actuaciones en materia de invalidez, fue emitido informe de síntesis el 24/08/05, y tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 19/10/05, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución con fecha 20/10/05 por la que se denegada la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

7º- Formulada reclamación previa, fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de diciembre de 2005.

El demandante presenta: Neuropatía del nervio radial y cubital del miembro superior izquierdo con evolución favorable. Cervicoartrosis con afectación de los niveles C4-C5, C5-C6, C6-C7-D1, con formaciones osteopáticas marginales que reducen el calibre de los canales foraminales en estos espacios (RM 5/04)

En electromiografía realizada en enero de 2004 se aprecian signos degenerativos en el territorio de los nervios radial y cubital izquierda, compatibles con bloqueo de conducción.

En electromiografía de junio de 2004, se informa de la afectación de los nervios cubital y radial de la extremidad superior izquierda.

En electromiografía de enero de 2005, se constata la existencia de mejoría de los parámetros de conducción y signos importantes de reinervación.

En informe de Servicio de Rehabilitación de 1 de marzo de 2005 se le da el alta con función aceptable, con parestesias en territorio cubital con leve amiotrofia interóseos.

9º- El actor en el desempeño de su trabajo como conductor-mecánico conduce un camión cisterna y se ocupa de inspeccionar el estado, limpieza y y conservación de las cisternas y sus accesorios; empalmar y desempalmar mangueras de carga y descarga, abrir y cerrar válvulas, controlar el llenado y vaciado, incluso subiendo a lo alto de las cisternas si ello fuere necesario; realizar la purga de los depósitos de las cisternas antes de proceder a su descarga; controlar las presiones y despresionar utilizando las caretas y demás elementos de seguridad que se le faciliten, y si las cisternas son de gases, controlar presiones y comprobar efectuada carga y descarga, la estanqueidad de la valvulería de la cisterna, así como si la cantidad cargada se corresponde con los pesos máximos autorizados.

10º- La base reguladora de la prestación reclamada en el mes inmediato a la situación de la incapacidad temporal tanto para contingencias comunes como profesionales, es de 82,83 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-_La parte actora formula recurso contra la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado en invalidez permanente parcial para su profesión habitual de mecánico de un camión cisterna.

El recurso contiene un primer motivo amparado en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , y en el que postula la revisión del ordinal décimo y ello con el fin de que se haga constar allí el importe de la base reguladora de la prestación aclarando al efecto que el que allí figura de 82,83 euros diarios equivale a 2.567,74 euros mensuales, censura fáctica que procede acoger, pues el dato en cuestión no es controvertido por las partes, y ello sin perjuicio de la incidencia que pueda tener en el fallo a dictar.

Distinta suerte ha de correr la pretendida revisión del ordinal octavo, donde figura el cuadro clínico que presenta el actor, y ello, con el fin de que a las patologías que se consignan en el mismo se añada el dato de que el trabajador presenta una perdida de fuerza para garra en la mano izquierda en un 20% aproximadamente, con apoyo en el informe médico del f. 208 y ss. emitido por un facultativo de la medicina privada que lo ratificó en el acto del juicio, motivo este que no puede prosperar, y ello porque como ya tuvo ocasión de señalar en resoluciones precedentes esta Sala, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en forma reiterada y constante, cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, ha venido declarando que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad esta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 24 de junio de 1998 ) la de que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan solo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción" circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial de referencia, teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1990 entre otras) la de que "ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ", hoy artículo 348 , lo que por las razones precedentemente expuestas no sucede en el concreto supuesto de autos.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191 c) Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción de los artículos 134-1 y 137 a ) 2 y 3 Ley General de la Seguridad Social alegando en síntesis que aunque la contingencia determinante de la incapacidad sea el accidente de trabajo, han de valorarse en su conjunto todas las patologías del actor tanto de origen común como profesional, para determinar su capacidad laboral residual y consiguientemente el grado de incapacidad permanente del que resulte acreedor, citando al efecto sentencias del Tribunal Supremo así como otras de varios Tribunal Superior de Justicia sobre la materia y por ello sostiene que han de ser valoradas las graves patologías de columna junto con la limitación para el agarre en su mano izquierda, y puesto todo ello, en relación con su trabajo de conductor mecánico, que no solo conlleva la conducción del camión durante prolongados periodos, sino también actividades de esfuerzo que exigen una gran movilidad física y posturas forzadas tales como limpiar las cisternas, desempalmar mangueras, abrir y cerrar válvulas etc..., por lo que a su juicio existe una limitación superior al 33%, de ahí que proceda declararle en invalidez permanente parcial.

Al respecto cabe indicar, en cuanto al alcance de las lesiones, que al igual que la invalidez permanente total el grado de invalidez que nos ocupa toma como referencia la profesión habitual del trabajador, señalando el artículo 137-3 Ley General de la Seguridad Social que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto Tribunal Central de Trabajo (s. de 13-12-76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad" lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligros o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2- 12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

En el caso presente consta en los hechos probados que el 14 de enero de 2004 cuando el demandante se encontraba realizando la desconexión de las mangueras del camión cisterna con el que trabaja, se golpeó en la mano izquierda con un martillo, habiendo sufrido dos días un tirón en el hombro izquierdo al bajarse del camión, quedándole como secuelas una neuropatía del nervio cubital y radial que siguió una evolución muy favorable, comprobándose en la ultima electromiografía de enero de 2005 una mejoría de los parámetros de conducción y signos importantes de reinervación, y siendo dado de alta por el servicio de rehabilitación con una función aceptable, parestesias en territorio cubital y leve amiotrofia interoseos, constando asimismo, con valor de hecho probado en el segundo fundamento de derecho, que en el miembro superior derecho no presenta alteraciones y en el izquierdo se observa una discreta atrofia 1ª interoseo con balance articular completo y discreta perdida de fuerza para la abducción del quinto dedo pero como queda dicho con una funcionalidad de la mano bastante aceptable añadiéndose a todo ello que no existe perdida de garra o presa en dicha extremidad que además no es la dominante habida cuenta de que el trabajador es diestro (f. 122 ).

De otro lado en lo que respecta a las dolencias de origen común vemos que la cervicoartrosis que le fue diagnosticada al actor no tiene repercusión funcional alguna, puesto que en el informe de síntesis se dice que la dinámica cervical esta conservada sin observarse alteraciones en la exploración de la columna cervical, por lo que en definitiva, la sentencia de instancia al denegar la invalidez permanente parcial reclamada en la demanda se ajusta a derecho, lo que conlleva su confirmación por sus propios fundamentos previo rechazo del recuro de la parte actora.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Julián contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 4 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Universal (MUGENAT), y TRANSPORTES GARZON S.A. sobre Incapacidad Permanente Absoluta y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.