Sentencia SOCIAL Nº 2997/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2334/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02997/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0003072
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002334 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 503/2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE: MUTUA IBERMUTUAMUR
ABOGADA: MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ
PROCURADOR: RUADO/A SOCIAL:
RECURRIDA: Gines
ABOGADO: MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2997/18
En OVIEDO, a veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª
CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistradas,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2334/2018, formalizado por la Letrada MARÍA ISABEL GONZÁLEZ
GÓMEZ, en nombre y representación de MUTUA IBERMUTUAMUR, contra la sentencia número 371/2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
503/2018, seguido a instancia de Gines frente a MUTUA IBERMUTUAMUR, siendo Magistrada-Ponente la
Ilma. Sra. Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Gines presentó demanda contra MUTUA IBERMUTUAMUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 371/2018, de fecha veintisiete de agosto.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Gines , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Mutua demandada, por medio de un contrato de trabajo indefinido, el día 5 de mayo de 2.016, para prestar servicios como médico, incluido en el grupo profesional I, nivel 3, percibiendo un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 116,11 euros, rigiéndose la relación laboral por el Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social. Desde el 24 de junio de 2.016 se encuentra asignado al centro asistencial de Ibermutuamur en Avilés, como médico de urgencias de la tarde, con horario de 12,45 a 20 horas.

2º. - El día 30 de agosto de 2.017 el actor fue objeto de una amonestación verbal al haberse constatado a través de sus registros de control presencial que existían un incumplimiento del horario pactado, fundamentalmente a expensas de la entrada en el centro con demoras reiteradas y de entidad variable.

En el período comprendido entre el 25 de septiembre y el 6 de octubre de 2.107 el trabajador llevó a cabo un plan de desarrollo, que consistió en ser recibido y acogido por los Directores médicos de zona de Oviedo y Avilés, con el de Avilés revisar la aplicación sanitaria para realización de historia clínica, acceso al portal del empleado para explicar la política de la empresa y procedimientos de trabajo, entregándosele en mano el procedimiento de asistencia sanitaria y presentación en el área sanitaria asistencial y resto de áreas: rehabilitación, laboratorio de biomecánica, cardiología, traumatología y paso a consulta con el servicio médico asistencial. Entre los días 26 y 1 de octubre realizó actividad práctica en el área asistencial acompañando al servicio médico asistencial en consulta, participando en sesión clínica y conocimiento por el área del laboratorio de biomecánica y el 31 paso de consulta de traumatología en Gijón. Entre el 4 y el 8 de octubre realizó actividad asistencial en urgencias y revisiones así como participación en sesión clínica y reuniones periódicas con la dirección médica de zona para comentar evolución, dudas, inquietudes, así como valoración con la misma dirección de los contenidos adquiridos, impresión personal y objetivos finales.

En el manual de procedimientos P-CP-07 Asistencia sanitaria, copia del mismo obra unida al ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido, se recoge que una vez que un trabajador acude al centro será necesario crear su historia clínica siendo el recepcionista el encargado de la toma de declaración o grabación del parte. En relación a la asistencia sanitaria se recoge que una vez tomada la declaración del accidente, el trabajador queda reflejado en el pool de urgencias del e-sanit@rio, desde dónde será llamado y atendido por el primer médico disponible. En ese primer contacto, el profesional sanitario se identificará por su nombre y categoría profesional. El médico debe proceder a registrar en ese programa los antecedentes personales y laborales de la historia clínica del trabajador, así como todos los datos derivados de la atención médica referentes al episodio, codificar la ocupación del trabajador, calificar el proceso, establecer el diagnóstico y su codificación, valoración sobre una posible previsión de riesgo, pronóstico gravedad del episodio, plan de actuación médica a seguir, duración estimada del proceso de incapacidad temporal y fijación del próximo control, tratamiento establecido, medicación prescrita y dispensada, registro de cualquier otra información, confirmación del médico asistencial como médico de control del proceso, citación, escaneo de documentos e informar adecuadamente al trabajador de todo su proceso.

3º.- El día 22 de marzo de 2.018, aproximadamente a las 19,50 horas, acude al Centro asistencial de Ibermutuamur en Avilés, Octavio , trabajador de la empresa Aluminios Vallemar S.L, que tiene suscrito convenio para el aseguramiento de las contingencias profesionales con la mutua Ibermutuamur desde el 17 de noviembre de 1.999 y de las comunes desde el 1 de diciembre de 2.004. Fue atendida por la recepcionista, Candida , manifestándole que había sufrido un golpe y que tenía mucho dolor en el dedo pulgar. Le tomó los datos y comprobó en la Tesorería general de la seguridad social si se encontraba afiliado a alguna empresa que tuviese cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur. Al comprobar que así era, se dirigió hasta dónde se encontraba el actor y la enfermera, Crescencia , para que no apagaran la máquina de radiografías porque había un paciente. El demandante y la enfermera, junto con Candida , se dirigieron a recepción y en ese despacho, el demandante se sentó en la silla de la recepcionista y miró como tenía el dedo el trabajador, le dijo que tenía que ir a urgencias porque era muy tarde, que podía existir o no fractura.

El actor anotó en la hoja que había impreso la recepcionista el teléfono del trabajador para llamarlo al día siguiente. La recepcionista iba a tomar la declaración del accidente, manifestándose el demandante que no era necesario porque tenía que ir a la seguridad social.

El trabajador acudió al Hospital San Agustín, donde se le realizó una radiografía que mostró fractura trifagmentaria base intraarticular F2 4º dedo desplazada. Fue derivado al servicio de cirugía plástica del Hospital Central de Asturias, siendo intervenido el día 23 de marzo, realizándose CLP osteosíntesis mano con agujas. Por la asistencia del Hospital San Agustín se facturó a Ibermutuamur la cantidad de 124,51 euros y por la del Hospital Central de Asturias la cantidad de 580,87 euros.

El día 26 de marzo, el trabajador acude al Centro asistencial de Ibermutuamur de Avilés, recogiéndose que la fecha del accidente fue el 22 de marzo, declarando 'El pasado jueves 22 de marzo de 2.018 sobre las 18,30 horas en una obra de Oviñana (Cudillero) estaba colocando una manilla a una puerta de PVC al haber el agujero con el taladro se rompió la barrena entonces giró el taladro y me pilló el 4º dedo mano derecha, fui al Hospital San Agustín y de allí me derivaron al cirugía plástica en el HUCA, acudo para valoración. Fue atendido por otro doctor y después recibió una llamada del demandante para que acudiese a control en horario de tarde, por lo que fue él el que realizó todo el control y seguimiento del proceso.

4º.- El día 9 de mayo de 2.018 desde la Asesoría Contaking, que se encarga de la gestión de los asuntos de la empresa Aluminios Vallemar S.L., se llama a la Mutua Ibermutuamur manifestando que, en relación con el trabajador de esa empresa, Octavio , se quería poner una queja debido a la falta de atención recibida en el centro de Avilés el día 22 de marzo de 2.018. El Director del centro de Avilés se puso en contacto con el gerente de la empresa quién le manifestó que el trabajador estaba indignado porque cuando se le estaba tomando declaración y preparando para hacer placas el médico no le quiso atender porque su turno terminaba a las 20 horas y le derivó directamente al Hospital San Agustín. La Directora de zona atención al cliente se puso en contacto con el trabajador, quién le manifestó que consideraba que en la Mutua tenían que haberle atendido de otra manera, independientemente de que por las características de su lesión le hubiesen derivado al Hospital.

Ese mismo día la Directora médica de zona remite un correo electrónico al actor para que informe por escrito sobre esa queja. El demandante respondió 'Lo ocurrido, fue, a grandes rasgos, de esa forma. El motivo, que yo ese día precisaba salir justamente a la hora correspondiente a las 20 horas, en que cierra el centro asistencial de la Mutua. Realicé una exploración in situ de la lesión en el paciente, que presentaba desde el día anterior sin haber asistido a ningún servicio médico, y que se trataba de una torsión-aplastamiento de un dedo de una mano (traumatismo cerrado), mientras el paciente continuaba trabajando desde el accidente ocurrido. Me percaté que podía haber una rotura y necesitaría cirugía con alta probabilidad, y le indiqué ir al único centro que tendría los medios necesarios disponibles a esa hora que era el Hospital San Agustín, y que posteriormente volviera a la Mutua. Así ocurrió: Cirugía plástica intervino de urgencia al paciente por fractura de una falange de una mano, y posteriormente el seguimiento y el tratamiento de recuperación del paciente se ha realizado en mi consulta, sin quejas y con una favorable evolución del paciente'.

5º.- El día 11 de mayo de 2.018 la empresa entrega al actor comunicación del siguiente tenor literal 'Muy Sr. Mío: La Dirección de esta entidad ha tenido conocimiento de los hechos que se exponen a continuación: - El miércoles 9 de mayo, se recibe una llamada en el centro de Avilés de la Sra. Isabel , de la asesoría Contaking, en relación al caso de un trabajador de una de nuestras empresas aseguradas: Aluminios Vallemar S.L. Según concreta, es en relación al trabajador D. Octavio ( NUM000 ) perteneciente a dicha empresa, el cual quiere interponer una queja debido a la falta de atención recibida en el centro de Avilés el día 22 de marzo de 2.018 cuando sufrió un accidente.

- El Director de Avilés ( Candido ) contacta inmediatamente con la asesoría, y es remitido por ésta para que hable con el gerente de la empresa, D. Claudio quién le indica que el trabajador, y él mismo están indignados con el Dr. de ese turno ( Gines ), ya que el accidentado acudió para ser atendido a las 19,50 por una lesión y cuando se le estaba tomando declaración y preparando para hacer placas, el médico no se le quiso atender porque su turno terminaba a las 20 horas y le derivó directamente al Hospital San Agustín de Avilés, dónde fue operado al día siguiente. Le transmite, además, que 'esto no puede volver a ocurrir, y que por nuestra parte es una falta de ética y humanidad'.

- Al final de esa misma mañana, María Luisa en calidad de Directora de zona de clientes, se pone en contacto con el paciente D. Octavio y el paciente ratifica la información facilitada por el gerente de la empresa indicando igualmente: * Que el día 22 de marzo acude a IBM Avilés para ser atendido y cuando llegó al centro eran sobre las 19,50 horas, pero no le atendieron porque ya eran casi las 20 horas y el Dr. Gines terminaba su turno a esa horas, por lo que le derivaron al Hospital San Agustín; * El trabajador considera que en la Mutua tenían que haberle atendido de otra manera, independientemente de que por las características de su lesión se le hubiese derivado al Hospital.

La Dirección de esta Entidad entiende que dicha actuación puede ser constitutiva de una falta, susceptible de ser sancionable conforme a lo estipulado en la Ordenación jurídica de faltas y sanciones del capítulo XI del Convenio Colectivo General de ámbito estatal para las entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo 2016-2019. Por tanto, y en cumplimiento de lo establecido por el artículo 66.1.3 del mencionado Convenio sobre procedimiento sancionador, se le comunica que dispone de cuatro días hábiles desde la recepción del presente escrito para contestar a esta comunicación sobre los hechos que se le imputan. Transcurrido dicho período se le comunicará, si procede, la graduación de la falta y la sanción que se le pueda imponer, conforme a lo establecido en el artículo 68...'.

Por escrito presentado el día 15 de mayo, el actor formuló las alegaciones que tuvo por conveniente, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido. En él señalaba que 'el paciente acude al centro asistencial de Avilés, refiriendo un accidente laboral, enviado por su empresa a la Mutua para su asistencia. Siendo recibido por la recepcionista, la cual da traslado al médico y la enfermera, dicho paciente es valorado clínicamente por mí, habiendo sido interrogado acerca del mecanismo de producción del accidente, acerca del tiempo transcurrido desde el accidente, acerca de la sintomatología que presentaba; habiéndosele realizado una exploración física con inspección, palpación y maniobras de exploración, informándole de la impresión diagnóstica clínica y realizando la recomendación de dirigirse al Hospital San Agustín para recibir la atención que el paciente requería, debido a que las lesiones que presentaba el paciente eran susceptibles de ser valoradas por el servicio especializado de traumatología o cirugía plástica. Si bien dicho paciente no era consciente del grado de su lesión, al no presentar dolor, salvo palpación. Siguiendo los principios de la praxis médica, insté en la necesidad de una intervención médica especializada con carácter inmediato, para que acudiera al Hospital San Agustín, a lo que el paciente no puso ningún impedimento...'.

6º.- El día 30 de mayo de 2.018 la empresa le entrega comunicación del siguiente tenor literal 'Muy Sr. Mío: Por medio de la presente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los trabajadores , en relación con el artículo 68 del Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo, vengo a comunicarle que con fecha de hoy 30 de mayo de 2.018 se extinguirá su contrato de trabajo por despido disciplinario.

Las razones que justifican la decisión que se le comunica, son de orden estrictamente disciplinario y los hechos que motivan la misma son los que ya se le imputaron, cuando se le comunicó la iniciación de la correspondiente investigación y la apertura de expediente sancionador el pasado 11 de mayo, previa a la decisión que se le está notificando y que son los siguientes:
PRIMERO.- El día 9 de mayo se recibe una queja en la Mutua en relación al trabajador D. Octavio perteneciente a la empresa Aluminios Vallemar S.L., con motivo de la falta de atención recibida en el Centro de Avilés el día 22 de marzo de 2018 cuando sufrió un accidente. Nada más conocer esta información, la Directora médica de zona, Dª Ángela contacta con usted comunicándole la queja recibida y solicitando información al respecto y manifestando expresamente: 'llegó a la mutua a las 19,50 con traumatismo en un dedo de la mano y estando todo preparado para hacer la declaración y RX el médico no le quiso atender porque el turno terminaba a las 20 horas y sin ninguna asistencia lo remite al Hospital'. En su respuesta, con la misma fecha, informa lo siguiente: 'Lo ocurrido, fue, a grandes rasgos, de esa forma. El motivo, que yo ese día precisaba salir justamente a la hora correspondiente las 20 horas, en que cierra el servicio asistencial de la Mutua.

Realicé una exploración in situ de la lesión del paciente...'. SE adjunta el mencionado correo como anexo I.



SEGUNDO.- El viernes 11 de mayo de 2.018, Dª Beatriz , acompañada por el Director del Centro de Avilés le entrega escrito de apertura de expediente por posible falta laboral con motivo de los hechos mencionados, que se adjunta como anexo II. En esa reunión, usted reconoce que ese día en que ocurrieron los hechos, tenía urgencia para marcharse de la Mutua a las 20 horas por causas personales y por ese motivo, sin dejar que la recepcionista abriera historia clínica ni que la enfermera hiciera una placa radiográfica aconsejable para un certero diagnóstico, hizo una exploración del paciente en la propia recepción del centro y no en una consulta médica como debería haberse realizado, derivándole a continuación al Hospital San Agustín. Además, en la misma reunión del viernes 11 de mayo, se mencionó que el día anterior (jueves 10 de mayo de 2.018) y faltando unos minutos para la hora del cierre del centro (20 horas) entró un paciente y usted llamó telefónicamente al Director del Centro para preguntarle si tenía o no que atender a ese paciente que ya había entrado en el centro de trabajo para ser atendido.



TERCERO.- Con fecha 15 de mayo, dentro del plazo establecido, por su parte presenta alegaciones en las que indica que el paciente fue valorado clínicamente por usted, habiéndose realizado una exploración física con inspección, palpación y maniobras de exploración recomendándole dirigirse al Hospital San Agustín ya que la patología que presentaba el paciente era susceptible de ser valorado por un servicio especializado en traumatología.



CUARTO.- Analizadas sus alegaciones y los argumentos expuestos, se concluye que en nada desdicen los hechos objeto de queja por parte del paciente y el gerente de la empresa.

A ello se ha de sumar y tener en cuenta que con fecha 30 de agosto de 2.017, usted fue amonestado por el Director territorial de Asturias, en presencia de la directora de zona de CP, Dra. Ángela , y el Director de zona de CP, D. Mario por incumplimiento habitual y reiterado de su horario, acumulando un total de 175 faltas de puntualidad en los 207 días trabajados desde el 1 de septiembre de 2.016 al 9 de agosto de 2.017, lo que suponía un saldo total de 67 horas de trabajo incumplido. En la citada reunión, por su parte admitió que, efectivamente, esos retrasos eran ciertos y no adujo justificación alguna más allá de que en alguna ocasión entendía que se incorporaba a su hora pero no realizaba el preceptivo fichaje en ese momento por olvido u otras causas y sí lo había más tarde pero reconociendo en todo caso que su comportamiento no había sido correcto.

Tal proceder es constitutivo de un incumplimiento contractual grave y culpable y está tipificado como tal en el artículo 54.2, apartados a), b ) y d) del Estatuto de los trabajadores y en el artículo 63.3 a), d) y m) del convenio colectivo sectorial de aplicación.

Es por ello por lo que, de conformidad con la normativa citada, se procede a imponerle la sanción de despido disciplinario con la fecha de efectos indicada al comienzo de la presente.

Sin otro particular, con el ruego de que firme el recibo de la presente, le informo que tiene a su disposición la liquidación de haberes reglamentarios devengados hasta la fecha indicada, 30 de mayo de 2.018'.

Copia de esa carta fue facilitada a los miembros del comité de empresa.

7º.- El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

8º.- Intentada la conciliación el día 10 de julio del año dos mil dieciocho ésta terminó con el resultado de sin avenencia.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por D. Gines contra la Mutua Ibermutuamur debo declarar y declaro improcedente el despido del actor efectuado por la empresa demandada con fecha 30 de mayo del año 2.018, y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de siete mil novecientos ochenta y dos euros con cincuenta y seis céntimos (7.982,56 euros) y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 116,11 euros con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.'.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA IBERMUTUAMUR, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de octubre de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara improcedente el despido del actor, que prestaba servicios como médico de urgencias de la tarde, con horario de 12,45 a 20 horas, en el centro asistencial de la Mutua Ibermutuamur en Avilés, por considerar que los hechos que le imputa la empresa no son merecedores de la máxima sanción.

Lo imputado al actor consiste, en esencia, en no haber prestado la asistencia sanitaria a que venía obligado, tanto por la praxis médica como por las normas y procedimientos impuestos en la empresa, al trabajador de una empresa, que tiene cubiertas las contingencias profesionales con Ibermutuamur, que acudió al centro asistencial el día 22 de marzo tras sufrir un golpe en el dedo pulgar que le ocasionaba mucho dolor, lo que supuso, además, un perjuicio para la Mutua, tanto económico como de desprestigio.

La sentencia de instancia declara probada la realidad de los hechos que motivaron el despido, pero entiende que no puede estimarse que el comportamiento del actor, que efectivamente supone un incumplimiento de sus obligaciones, constituya la falta por la que ha sido sancionado. Razona que no puede considerarse constitutivo de fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, pues el actor, como mínimo, inspeccionó el dedo del trabajador y lo derivó al centro al que habitualmente se derivan los accidentes cuando el centro se encuentra cerrado; tampoco existe una orden expresa incumplida por el actor y, en cuanto al incumplimiento de las normas específicas de la entidad, que sí existe, la tipificación de la falta exige, además, que exista un quebranto manifiesto de disciplina o que derive grave perjuicio para la empresa, lo que no ocurre en el caso, pues atendió, aunque fuese mínimamente y con desinterés, al trabajador, y su comportamiento tampoco ocasionó grave perjuicio para la empresa.



SEGUNDO.- Disconforme con la resolución de instancia, se formula por la representación letrada de la empresa demandada un primer motivo de suplicación, amparado en el artículo 193,b), en el que solicita la adición de un nuevo hecho probado, a fin de recoger los médicos especialistas de plantilla con los que contaba la Mutua el día 22 de marzo.

El motivo ha de ser rechazado por innecesario, pues no añada nada trascendente ni decisivo para la decisión del litigio.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso, formulado al amparo del artículo 193,c) de la LRJS , denuncia la infracción del artículo 54.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, apartados b) y d ), y 58.1 del mismo cuerpo legal , en relación con el artículo 64.3,a) y m), artículo 13 y Disposición Final única del convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, así como la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en materia de despidos disciplinarios. Denuncia igualmente la infracción del artículo 2.6 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente.

Sostiene que los hechos declarados probados, así como las afirmaciones que con valor fáctico obran en la fundamentación jurídica de la sentencia, ponen de relieve una conducta grave y culpable del actor, de dejación de sus funciones como médico y vulneración de las directrices marcadas por la empresa, que le hace acreedor del despido disciplinario.

Del inalterado relato de instancia, del que forman parte los datos recogidos con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero, resulta que: 1º el día 22 de marzo de 2018, aproximadamente a las 19,50 horas, llegó al centro asistencial de Avilés un trabajador que había sufrido un accidente de trabajo; 2º la empleada de recepción, tras comprobar que estaba afiliado a una empresa que tenía cubiertas las contingencias profesionales con Ibermutuamur, se dirigió al lugar donde se encontraban el actor y la enfermera con el fin de que no apagaran la máquina de radiografías, pues había un paciente que refería haber sufrido un golpe y que tenía mucho dolor en el dedo pulgar; 3º el actor acudió a recepción, se sentó en la silla de la recepcionista y, tras mirar el dedo sin tocarlo, le dijo al trabajador 'que tenía que ir a urgencias porque era muy tarde, que podía existir o no fractura'; anotó su teléfono para llamarlo al día siguiente y manifestó a la recepcionista que no era necesario tomarle declaración del accidente porque tenía que ir a la Seguridad Social; 4º el trabajador acudió al Hospital San Agustín, donde se le realizó una radiografía que mostró fractura desplazada, siendo derivado al servicio de cirugía plástica del HUCA, pues precisaba una intervención de urgencia; 5º el día 26 de marzo, tras ser dado de alta, vuelve a la Mutua, se abre el episodio y se le recoge la declaración del accidente; 6º por la asistencia en el Hospital San Agustín se facturó a la Mutua la cantidad de 124,51 euros y por la del HUCA la cantidad de 580,87 euros; el 9 de mayo recibió queja de la empresa por la falta de atención del trabajador; 7º el manual de asistencia de la demandada, del que el actor era perfecto conocedor, 'exige, además de recibir al trabajador en la consulta médica y no en la recepción del centro, registrar en un programa informático los antecedentes personales y laborales de la historia clínica del trabajador, así como todos los datos derivados de la atención médica referentes al episodio, codificar la ocupación del trabajador, calificar el proceso, establecer el diagnóstico y su codificación, valoración sobre una posible previsión de riesgo, pronóstico de gravedad del episodio, plan de actuación médica a seguir, etc, lo que en ningún momento hizo'.

La sentencia de instancia, tras afirmar que no se prestó al trabajador asistencia sanitaria, que las obligaciones del actor, como médico contratado por la Mutua, eran atender al paciente no sólo durante las horas de apertura del establecimiento sino hasta que la asistencia finaliza, aún cuando sea preciso prolongar el horario, y que lo correcto tanto desde el punto de vista de la praxis como atendiendo al manual de asistencia, era haber efectuado una radiografía, niega que su conducta sea constitutiva de las faltas muy graves tipificadas en el artículo 64.3. a) y m) del convenio colectivo, pues examinó el dedo del trabajador, al menos visualmente, la intervención que requería no podía ser realizada en el centro y, atendiendo a la hora en que ocurrieron los hechos, tampoco podía ser remitido al cirujano plástico de la Mutua. 'Es decir, el resultado hubiese sido el mismo si hubiese realizado o no la radiografía en el centro, pues la intervención, dada la urgencia que precisaba, iba a ser realizada en el Hospital Central de Asturias'.

Dados los hechos que se declaran probados, no es posible compartir tal conclusión. El actor desconocía si existía o no fractura, pues no realizó ningún acto médico para verificarlo, sino que se limitó a mirar la mano del trabajador en la recepción del centro, sin siquiera tocarla, y a indicarle que debía acudir a la Seguridad Social 'porque era muy tarde, que podía existir o no fractura' (hecho probado tercero), manifestando a la recepcionista que no era necesario que hiciese la declaración del accidente.

Esa actuación, además de suponer una injustificada desobediencia a las órdenes e instrucciones dadas por la empresa en el manual de asistencia sanitaria, entraña sin duda un grave y culpable quebrantamiento del deber básico de cumplir con las obligaciones del puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia.

En efecto, sólo como transgresión de la buena fe contractual y grave abuso de confianza puede ser calificada la conducta de un médico que, omitiendo por completo el cumplimiento de las obligaciones que le incumben por su profesión y para las que fue contratado, no presta atención ni auxilio alguno a un trabajador accidentado, mandándole acudir a un centro de la Seguridad Social porque era muy tarde y podía existir o no fractura.

El hecho de que el trabajador sufriera una fractura desplazada que requería urgente intervención, como finalmente comprobó el Hospital San Agustín mediante la realización de una radiografía, no excusa ni atenúa en modo alguno la conducta observada por el actor, pues no se preocupó de verificar el alcance de la lesión ni el tratamiento que precisaba. De no haber existido fractura desplazada, ninguna necesidad había de someter al trabajador a un peregrinaje por los centros hospitalarios La jurisprudencia tiene afirmado el criterio de que las faltas cometidas por quienes ostentan cargos de importancia o puestos de trabajo tan sensibles y delicados como el de médico, adquieren dimensión antijurídica especialmente relevante ( SSTS de 23 de mayo de 1985 , 29 de mayo de 1986 y 21 de junio de 1989 , entre otras), por lo que procede estimar el recurso y declarar procedente el despido.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA IBERMUTUAMUR contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, en los autos sobre despido seguidos a instancia de Gines contra la empresa recurrente, revocamos la resolución impugnada declarando procedente el despido del actor y convalidada la extinción del contrato que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Dése al depósito y a la consignación efectuados para recurrir el destino que ordena la ley.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.