Sentencia SOCIAL Nº 2997/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1551/2019 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 1551/19 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a ocho de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2997 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y
Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis
de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 141/15 (Ejecución 70/17) se presentó demanda por D. Fulgencio , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de invalidez, dictándose sentencia en fecha 20 de junio de 2016 que reconocía al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común. La sentencia obra a las actuaciones a los folios 128 y siguientes y nos remitimos íntegramente a su contenido en aras de la brevedad.

Dicha sentencia no fue recurrida y adquirió firmeza.



SEGUNDO: En fase de ejecución se dictó Auto con fecha 07/03/19 ordenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social el abono de la prestación desde fecha 30.010.14, fecha esta que coincide con la fecha del informe de la EVI y no desde el día siguiente al cese en la empresa que data de 11.10.16 que es la fecha desde la que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha abonado la prestación, esto es desde 12.10.16.

Importa destacar que, el ejecutante, en el periodo que media entre la fecha de la propuesta de la EVI y la fecha del cese en la empresa, producido mas de tres meses después de haberse dictado la sentencia del juzgado que le reconoció en IPA, ha permanecido de alta en la empresa percibiendo subsidio por Incapacidad Temporal en periodo que no se ha concretado y una vez fue alta de tal proceso, se incorporó a la empresa que le abonó salarios, e interesa destacar también que, por servicio de prevención ajeno contratado por la empresa, se emitió informe con fecha 27.11.14 que consideraba al actor, apto para su puesto de trabajo con restricciones; y finalmente ha de indicarse la falta de constancia de que la empresa hubiera procedido a cambio de puesto de trabajo del actor o no le diera ocupación efectiva.



TERCERO.- Contra dicho Auto se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Se alega por el INSS infracción de lo dispuesto en los artículos 13.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, así como el articulo 18.4 del mismo texto legal, ello en relación con la D.A. 8º de Ley General de la Seguridad Social de 1994 y artículos y 141 y 143 de l mismo texto legal, aplicable por razones temporales por ser el texto legal en vigor a la fecha del hecho causante, así como la doctrina de varias Sentencias del TS que identifica por fechas, para defender, en esencia, que la fecha de efectos de la pensión del actor que se manutuvo en activo desde que por resolución de la entidad gestora se le denegó I. Permanente hasta el día 11.10.16, una vez fue notificada la sentencia por la que se le reconoció la IPA, no ha de ser la que solicita el ejecutante y acepta el auto que se recurre coincidente con la fecha de la propuesta de la EVI, sino la que corresponde al día siguiente al cese en el trabajo, esto es 12.10.16, dada la incompatibilidad de la pensión por Incapacidad Permanente Absoluta con el subsidio por Incapacidad Temporal y salarios que ha percibido el ejecutante que, tal como se recoge en el auto recurrido y no se niega en el escrito de impugnación, admite la detracción de la cantidad que corresponda por la pensión de IPA, el importe correspondiente a la prestación percibida por Incapacidad Temporal y la devolución a la empresa de los salarios que le abonó, expresando en su recurso que, aunque en todo el periodo que media entre la denegación por resolución administrativa de situación invalidante y el cese, la empresa le mantuvo en alta y le abonó salarios, realmente no trabajo por no poder asumir su ocupación laboral.

Nos encontramos en este supuesto con un trabajador, por cuenta ajena, al que le ha sido reconocido, prestación por incapacidad permanente absoluta en sentencia, encontrándose el trabajador en alta en la empresa y en activo en la fecha de tal reconocimiento, cesando tras la sentencia, percibiendo en tanto se sustanció el proceso, subsidio por Incapacidad Temporal en periodo que no se ha concretado y tras alta de tal proceso, incorporado a la empresa, esta le abonó salarios, sin constancia de que la empresa hubiera procedido a cambio de puesto de trabajo del actor destinándole a la realización de actividades distintas a las de su puesto de trabajo habitual o no le diera ocupación efectiva, pues pese a que el trabajador alega que aunque se reincorporó a la empresa y esta le abonó los salarios correspondientes no trabajó, ello no se recoge como probado en el auto que se recurre, ni el trabajador ha intentado su constancia lo que podía haber efectuado, a través del escrito de impugnación, aprovechando la oportunidad que brinda el artículo 197.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En estas circunstancias, ha de darse razón a la entidad gestora, porque efectivamente, como la misma señala, la prestación de incapacidad permanente es incompatible con el desempeño de la misma actividad laboral que se ha venido desempeñando, lo que impide establecer la fecha de efectos económicos en la propuesta de la EVI, momento en el que el trabajador continuaba en activo y percibiendo, o prestación de Incapacidad Temporal o salario por la misma ocupación y profesión habitual. Asi lo entendió el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 abril 2002 en la que se razona de la siguiente manera: 'y en consecuencia con estas soluciones destinadas a conciliar la existencia de dos rentas, deberá entenderse que habiendo concurrencia de salarios y de prestaciones por invalidez permanente, no constando que aquellos hubieran experimentado disminución, deberá aplicarse en cuanto a la fecha de efectos jurídicos, no económicos, la norma prevista en el artículo 13 de la OM de 18 de enero de 1996, para el caso de no haber precedido incapacidad temporal, asignando la fecha del dictamen del Equipo de Valoración y en cuanto a los efectos económicos la de aquélla en que se produzca el cese en el trabajo, aplicando en este caso por analogía el artículo 131 bis-3 de la Ley General de la Seguridad Social que hace comenzar los efectos de la prestación por invalidez permanente inferior a las prestaciones anteriores a partir del momento en que no cabe la prolongación de las últimas'. El mismo mismo criterio se reiteró en la Sentencia de 19 diciembre 2003 expresándose del siguiente modo: '... en aquellos casos en los que el asegurado es declarado en situación de incapacidad permanente sin que esa situación se haya visto precedida de la de incapacidad temporal, sino que el interesado ha estado prestado servicios, no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -tal y como establece el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996- y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo' y mas recientemente en la Sentencia de 17 febrero 2009 en mismo Tribunal Supremo consolidando doctrina dice lo siguiente: La doctrina sobre esta cuestión ya ha sido unificada de acuerdo con el criterio mantenido en su recurso por la Entidad Gestora e igualmente defendido en el presente recurso por el Ministerio Fiscal, con los argumentos que pueden apreciarse en SSTS de 24-4-2002 (rec.- 2971/01 ), 19-12-2003 (rec.-2151/03 ), en la citada como sentencia de contraste, y en la más reciente de fecha 19-1- 2009 (rec.- 1764/08 ), y que se corresponde con el criterio que sigue la sentencia de contraste. En esta última, recogiendo la doctrina anterior se dijo expresamente que: 'Tal solución, derivada de una interpretación sistemática de los artículos 131 bis.3 de la Ley General de la Seguridad Social , 6 del Real Decreto 1300/1995 y 4 y 13-2 de la Orden de 18 de enero de 1996 , es razonada en esas sentencias con argumentos que aquí damos por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias. En ellas se afirma que, cuando la situación invalidante no ha venido precedida de una incapacidad temporal, al estar el trabajador en activo, 'no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictámen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -tal y como establece el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996- y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo'. No existen razones que justifiquen un cambio de esa doctrina que es acorde con lo dispuesto en los artículos 141 de la Ley General de la Seguridad Social , 24-3 de la Orden de 15 de abril de 1.969 y 18-4 de la Orden de 18 de enero de 1996, preceptos de los que se deriva que el percibo de la prestación es incompatible con el desempeño de la profesión ejercida al tiempo del hecho causante de la misma, lo que impone el que aquella se reconozca cuando se deja de trabajar y de cobrar el salario'.

3.- Es esta doctrina la adecuada para la solución del supuesto que nos ocupa y no la mantenida por la sentencia recurrida que por lo tanto habrá que anular y revocar en el único punto en el que ha sido discutida, por no acomodarse en dicho particular a las exigencias de la unificación que con el presente recurso se pretende.

La aplicación de esta doctrina al caso examinado, ( sin que pueda aplicarse la doctrina de la posteriores Sentencia núm. 554/2016 de 22 junio, Sentencia núm. 713/2016 de 21 julio y Sentencia núm. 164/2018 de 15 febrero que se refieren a trabajadores de alta en RETA, no a trabajadores por cuenta ajena cual es el caso) obliga a estimar el recurso de la entidad gestora de las prestaciones, para fijar la fecha de los efectos económicos de la pensión por Incapacidad Permanente Absoluta del actor en la del día siguiente al cese en el trabajo, tal como ha efectuado la entidad gestora que ha procedido al pago de la prestación con tales efectos, razón por la cual, encontrándose la sentencia correctamente ejecutada, procede el archivo de las actuaciones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra el Auto de 07/03/19 dictado en los autos nº 141/15 ( Ejecución 70/17) por el Juzgado de lo Social número seis de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por D. Fulgencio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos el auto recurrido y declarando que la fecha de efectos económicos de la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta del actor reconocida por sentencia en la del día siguiente al cese en la empresa, esto es 12.10.16, tal como ha efectuado la entidad gestora que ha procedido al pago de la prestación con tales efectos, razón por la cual, encontrándose la sentencia correctamente ejecutada, procede el archivo de las actuaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1551.19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.1551.19 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.