Sentencia SOCIAL Nº 2998/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1820/2017 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08187 - 44 - 4 - 2015 - 8043621

mm

Recurso de Suplicación: 1820/2017

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 11 de mayo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2998/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Héctor frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 1 de diciembre de 2016 dictada en el procedimiento nº 634/2015 y siendo recurridos Marcos y Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Héctor frente a Marcos y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Héctor prestó servicios retribuidos bajo la dependencia de Marcos , con una antigüedad de 12.9.2013, categoría profesional de ayudante de camarero y salario bruto mensual de 1.459,70 euros, incluida la prorrata de pagas extras, conforme al Convenio colectivo aplicable.

SEGUNDO.- Resulta de aplicación el Convenio colectivo interprovincial del sector de la industria de la hostelería y turismo de Cataluña (código convenio núm. 79000275011992, publicado en el DOGC de 23.12.2014).

TERCERO.- El actor a fecha 25.10.2015 continuaba dado de alta por cuenta del demandado ante la Tesorería General de la Seguridad Social.

CUARTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación por despido ante el servicio de conciliaciones administrativo correspondiente, que fue registrada el 26.10.2015, teniendo lugar la conciliación el día 11.11.2015 con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la parte interesada no solicitante.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula el recurso por la representación de Héctor sobre la base de dos motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) y 91.2 de la propia LRJS.

El recurso no ha sido impugnado por la representación de la empresa.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de que se habría producido un despido verbal el 6 de octubre de 2015 cuando el trabajador regresó de sus vacaciones y habría encontrado una nota en la empresa señalando 'cerrado por enfermedad' lo cual constituiría un despido tácito; se pretendía además la declaración de improcedencia de dicho despido.

La sentencia ahora recurrida entiende que no ha quedado suficientemente probado el despido origen del procedimiento y desestima la demanda. Ahora el recurso pretende que en la sala fallemos el resultado del proceso por considerar que debió haberse aplicado la 'ficta confesio'.

SEGUNDO.- En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso propone que en el HDP tercero se sustituya la fecha del 25 de octubre por el 21 del mismo mes, pretensión que aparenta ser un simple error mecanográfico, pero que en todo caso es intrascendente a los resultados del proceso, por lo que no puede estimarse la pretensión.

Propone también después que se añada un nuevo HDP quinto con el siguiente contenido:

'Hecho probado quinto.- La empresa demandada: Marcos , no ha presentado cotizaciones del trabajador Héctor desde julio de 2014 hasta octubre de 2015.'

Tampoco podemos acceder a tal pretensión pues la misma es totalmente intrascendente en la medida en que nada aporta al despido del que estamos discutiendo.

Se desestima el primer grupo de motivos de recurso.

TERCERO.- En el motivo jurídico articulado al amparo del artículo 193, letra c) de la LRJS se plantea la infracción por el aplicación indebida del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 91.2 de la propia LRJS: una vez más nos encontramos con la pretensión de la parte de que la sentencia de instancia debió aplicar obligatoriamente laficta confesiode la empresa.

La sentencia indica con total claridad -RJ 3º, párrafo cuarto- que la actora no ha desplegado prueba alguna que acredite que se produjo el cierre del centro de trabajo sin aviso al trabajador. Y en este punto radica el elemento central por el que fue desestimada su demanda y por la que ahora debemos desestimar sus pretensiones, al no haber ni siquiera intentado el recurso acreditar el despido mediante una propuesta de modificación de los HDP, tendente a resolver tal falta de prueba: no debemos olvidar que una vez acreditada la existencia de relación laboral, del artículo 217.2 de la LEC se deduce que la carga de probar la existencia del despido recae sobre la parte demandante que es quien alega tal hecho; no se ha acreditado en el presente caso y nada podemos hacer nosotros para variar tal situación en nuestra sentencia, en la medida que no hay prueba alguna que pudiera sustentar dicha modificación.

A lo que queremos añadir que ni siquiera se plantea en el recurso que existan pruebas que contradigan tal conclusión fáctica de la sentencia, y tan solo se cuestiona la falta de aplicación de laficta confesiode la que, en todo caso, ya hemos dicho en otras ocasiones que a la vista de las previsiones del Artículo 91.2 LRJS ('Interrogatorio de las partes' cuando establece que 'si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte') concluimos que el mismo no impone a quien ejerce la jurisdicción una obligación de tener por confesa a la parte que no ha respondido al interrogatorio -sea por no querer responder, o por incomparecencia- sino que tan sólo le otorga tal posibilidad, dejando en sus manos aplicar tal herramienta en función del resto de las pruebas practicadas. Y se da la circunstancia de que en el presente caso quien ha ejercido jurisdicción en la instancia no ha considerado necesaria tal decisión, que por otra parte es coherente con el análisis que realiza de la prueba documental, en particular el hecho de que siguiera de alta varios días después de la fecha del pretendido despido.

En definitiva, no consta acreditada la existencia del hecho constitutivo del despido, y ello implica la confirmación de la sentencia que desestima la pretensión deducida al proceso. Sin costas.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de suplicación interpuesto por Héctor frente a la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sabadell en autos 634/2015 seguidos a su instancia contra el Fonde de Garantía Salarial y Marcos y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada en todos sus extremos. Sin hacer especial mención en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.