Sentencia SOCIAL Nº 2998/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2196/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02998/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0005664
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002196 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000958 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE: Bernardo
ABOGADO: MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274 IBERMUTUAMUR ,
THYSSENKRUPP NORTE SA
ABOGADOS: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ , DOMINGO VILLAAMIL GOMEZ DE LA TORRE
PROCURADOR: , , , GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 2998/18
En OVIEDO, a veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª
CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2196/2018, formalizado por el Letrado MIGUEL ÁNGEL IGLESIAS
ORDÓÑEZ, en nombre y representación de Bernardo , contra la sentencia número 353/2018 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 958/2017, seguido
a instancia de Bernardo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274 IBERMUTUAMUR
y THYSSENKRUPP NORTE S.A., siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Bernardo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274 IBERMUTUAMUR y THYSSENKRUPP NORTE S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 353/2018, de fecha dos de julio.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' 1º.- Don Bernardo , con D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1964, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de calderero soldador, prestando servicios para la empresa THYSSENKRUPP NORTE SA, desde el 12-11-1991.

2º.- El actor sufrió un accidente de trafico (in itinere) en fecha 3 de septiembre de 2015. Inició proceso de It derivado de accidente de trabajo el 4 de septiembre de 2015. A instancias del SESPA se iniciaron actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afecto de una incapacidad permanente, tramitándose el correspondiente expediente, y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 23 de marzo de 2017, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 7 de febrero de de 2017, declarar que el solicitante está afectado de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, según el cuadro clínico que allí se recoge, con cargo a IBERMUTUAMUR.

3º.- Disconforme con la citada resolución el actor presentó reclamación previa interesando se acuerde declararle afecto de IPA derivada de accidente de trabajo, que se fije la base reguladora en la cantidad de 2.888,74 euros mensuales, y se declare la responsabilidad de IBERMUTUAMUR en el abono de las prestaciones.

La reclamación previa fue desestimada por resolución de 24 de noviembre de 2017.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Hd cervical C5C6 y C6C7. Microdiscectomia y artrodesis con cajas intersomáticas y tornillos (2-16). Fractura acuñamiento de D12 grado II (1988) con fijación con barra tipo Hamington y anclado en D10 D11 y L1-L2.

A la exploración presenta: Consciente y orientado. Diestro. Cifosis dorsal. Contractura trapecio derecho con elevación de hombro derecho. Cicatriz quirúrgica en región laterocervical derecha resuelta. C cervical: BA limitado en mas del 50%. Rigidez de c dorso lumbar. Hombros con BA conservado. No pérdida de fuerza en manos. Cicatriz en región dorso lumbar antigua.

En informe del Hospital Álvarez Buylla de 2-2-89 se refleja: 'Accidente laboral el 7-10-88. Dx fractura acuñamiento D12 grado II sin alteraciones neurológicas en EEII. El 21-10-88 fijación con barra tipo Hamington y anclado en D10 D11 y L1-L2...; y ID: rigidez vertebral secuela fijación'.

El actor sufrió un accidente laboral en el año 1988 y fue declarado por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 12 de diciembre de 1990 afecto de Incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con efectos jurídicos de 8 de noviembre de 1990, con cargo a UNION MUTUA.

5º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta asciende a la cantidad de 2.561,70 euros mensuales, calculada conforme a las bases de cotización por contingencias profesionales.

La fecha de efectos se fija el 22 de marzo de 2017.

6º.- Obran aportados los recibos de salario del actor de agosto de 2014 a agosto de 2015 que se dan por reproducidos.

En certificado de salario emitido por la empresa el 3 de noviembre de 2016 se reflejan los siguientes datos salariales: En certificado de salario emitido por la empresa el 17 de noviembre de 2016 se reflejan los siguientes datos salariales: 7º.- Por resolución del Ministerio de Asuntos Sociales de fecha 3 de julio de 1992 se reconoció al actor la condición de minusválido. Grado minusvalía del 33%.'

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda formulada por DON Bernardo frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra IBERMUTUAMUR y contra la entidad THYSSENKRUPP NORTE SA, debo absolver y absuelvo a las Entidades demandadas de los pedimientos formulados en su contra.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Bernardo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de setiembre de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente total para su profesión de calderero soldador, derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de la correspondiente prestación sobre una base reguladora de 2.561,70 euros mensuales, presentó demanda con la pretensión de ser declarado afectado de incapacidad permanente absoluta y de que la base reguladora se fije en la cantidad superior que solicita.

Desestimada la demanda por la sentencia de instancia, la representación letrada del actor formula un primer motivo de suplicación, amparado en el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita la revisión del hecho probado cuarto con el objeto de modificar el cuadro clínico descrito en el mismo, alegando que omite dolencias que también padece el recurrente, concretamente, dos protusiones discales en los espacios C3-C4 y C4-C5, que le producen dolor, parestesias en MMSS y gran limitación funcional, un acuñamiento crónico del cuerpo vertebral T12, así como lesiones hiperintensas y hemangiomas en T1, T2, T10, T12 y L1, y un fuerte dolor torácico de dos años de evolución, con dolor opresivo y disnea a mínimos esfuerzos. Cita en su apoyo las resonancias de columna cervical y dorsal obrantes a los folios 362 y 366, y el informe de cardiología del Hospital Álvarez Buylla, obrante a los folios 369 y 370 de los autos.

El rechazo del motivo resulta forzoso por las siguientes razones: a) porque la valoración de la prueba corresponde en exclusiva a la juzgadora de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley General de la Seguridad Social , y la revisión de los hechos que declara probados, como resultado de esa valoración, sólo es posible cuando a la luz de ciertas pruebas -de carácter documental o pericial- aparezca que algún extremo de la declaración es sin duda equivocado u omite datos trascendentes para la decisión del litigio, pues el recurso de suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado, en el que el Tribunal carece de jurisdicción para valorar ex novo la prueba. En el presente caso, la convicción formada por la Juzgadora, sobre el cuadro que afecta al recurrente y su incidencia funcional, encuentra pleno apoyo en el informe médico de síntesis, por lo que no es posible tildarlo de erróneo; b) porque lo importante, a la hora de valorar la existencia de un grado de incapacidad permanente, no son los diagnósticos radiológicos, sino las limitaciones funcionales de carácter y permanente que cada trabajador sufra a consecuencia de sus dolencias, por lo que nada trascedente resulta de las resonancias magnéticas invocadas, que no determinan la repercusión funcional de los diagnósticos que se quieren incluir en el relato fáctico ni avalan en modo alguno la afirmada existencia de gran limitación funcional; c) porque en el fundamento de derecho segundo ya se recoge con valor fáctico que el actor está diagnosticado de dolor torácico, añadiendo que se encuentra en estudio e impresiona en relación a problema traumatológico, y que en el último informe de cardiología aportado, de fecha 4 de octubre de 2017, se refleja una exploración cardiopulmonar normal y ECG. RxS normal.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 193.1 y 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , la incapacidad permanente absoluta supone la inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, por padecer reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que anulen su capacidad laboral.

Como tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia, la incapacidad permanente absoluta es aquella situación que impide al trabajador la realización de cualquier actividad por liviana y sedentaria que sea.

En el caso enjuiciado, el cuadro clínico declarado probado impide al actor el desempeño de su profesión habitual y de aquellas otras que exijan la realización de esfuerzos físicos, pero carece de suficiente entidad y trascendencia funcional como para impedirle hacer frente a trabajos de carácter liviano o sedentario, por lo cual procede rechazar la censura jurídica que el recurso formula, en relación con la alegada existencia de incapacidad permanente absoluta, y conformar el pronunciamiento judicial combatido.



TERCERO.- En cuanto a la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente, el recurso solicita, con amparo en el artículo 193,b) de la LRJS , la revisión del hecho probado quinto para que quede redactado de la siguiente manera: 'En el momento del accidente, ocurrido el 3 de septiembre de 2015, el salario base del actor era de 43,54 euros diarios; y en los 365 días anteriores al accidente había percibido las siguientes cantidades: una paga extraordinaria de julio por importe de 1.702,20 euros; 2.308,29 euros en concepto de prima asistencia; 1.750,55 euros en concepto de Prima de Producción; y otros conceptos salariales por importe de 315,00 euros, 157,69 euros y 1.325,44 euros respectivamente. El número de días efectivamente trabajados por el accidentado en el año anterior al accidente fue de 106; los días máximos laborables según el convenio fueron 224. Como consecuencia de todo ello, la base reguladora de las prestaciones de invalidez permanente total asciende a 2.947,18 euros mensuales'.

Cita en su apoyo los recibos salariales obrantes a los folios 308 a 321 y la certificación de salarios emitida por la empresa el 17 de noviembre de 2016, obrante al folio 298 de los autos, afirmando que esta certificación es la correcta, pues recoge los conceptos salariales que se reflejan en las nóminas.

El motivo no puede ser estimado, pues incumple requisitos ineludibles para poder revisar en suplicación la base reguladora fijada por la sentencia. En efecto, se limita a afirmar que la certificación invocada recoge los conceptos salariales reflejados en las nóminas, pero no analiza ninguna de ellas y pretende que se declare como probada la certeza de los datos contenidos en un certificado al que la sentencia niega eficacia por existir 'discrepancias entre las nóminas y los certificados de salarios aportados'.

Frente a esa conclusión judicial, la parte recurrente estaba obligada a señalar de modo preciso la evidencia del error en cada una de las nóminas y la correspondencia de los datos que reflejan con los del certificado de salarios que quiere hacer valer, análisis que omite por completo y que la Sala no puede suplir, pues carece de jurisdicción para valorar la prueba y sistematizar, a conveniencia del recurrente, el contenido de las nóminas que cita genéricamente.

Debe recordarse que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba en toda su amplitud se atribuye únicamente al órgano judicial de instancia ( art. 97.2 LRJS ), y que el recurso de suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria, sometido a unos requisitos formales impuestos por la Ley ( arts.

196.2 y 3 LRJS ) y concretados por la jurisprudencia. Cuando se denuncie error de hecho es preciso, entre otros requisitos, que la parte recurrente señale el punto específico del contenido de cada documentos que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestra la correspondencia entra la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone (por todas STS de 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 y las que en ella se citan).



CUARTO.- Siendo tributaria la denunciada infracción del artículo 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de la fracasada modificación fáctica interesada, resulta inevitable desestimar la censura jurídica formulada en relación con la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente.

No existe base fáctica alguna que permita sostener que la base reguladora asciende a 2.947,18 euros mensuales, como pretende el recurso, en lugar de la cantidad de 2.561,70 euros mensuales fijada por el INSS, y confirmada por la sentencia, teniendo en cuenta la media de bases de cotización por contingencias profesionales durante el año inmediatamente anterior al accidente, ante la discrepancia entre los datos reflejados en las nóminas y el certificado de salarios aportado.

Tampoco se ha acreditado la existencia de infracotización, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Bernardo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa THYSSENKRUPP NORTE, S.A. sobre incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.