Sentencia Social Nº 2999/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4782/2006 de 09 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 4782/06 -JJ

Autos nº.- 167/06.- SEVILLA-7

Ldo.- D. MANUEL REYES MILLA POR D. Ángel Daniel

Ldo.- D. MANUEL GIL CORONADO POR FREMAP

ILTMOS.SRES.

D. JOAQUIN LUIS SANCHEZ CARRION, PRESIDENTE

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a 9 de octubre de 2007

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2999/2.007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel Daniel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla, Autos nº 167/06; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Ángel Daniel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y HEINEKEN ESPAÑA S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- El actor, Ángel Daniel , sufrió accidente de trabajo el 1 de abril de 2004, mientras prestaba sus servicios como auxiliar de máquina para Heineken España S.A., evento asegurado por la Mutua Fremap, siendo su base de cotización del mes anterior de 2.599'01 euros.

2º.- A consecuencia de ello el actor ha sido declarado por resolución del INSS de 29 de septiembre de 2005 afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a indemnización de 1.660 euros, volviendo a su puesto de trabajo y siendo declarado por los servicios médicos de la empresa como apto con limitaciones.

3º.- El actor presenta un cuadro clínico de secuelas de fractura supracondilea de fémur izquierdo, con pérdida de cinco grados de flexión de la rodilla y dismetría de miembros inferiores de cinco milímetros y cicatriz postquirúrgica en muslo izquierdo y cara anterior de la rodilla.

4º.- Se ha interpuesto reclamación previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, interpuso demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de auxiliar de máquina en industria cervecera, por padecer como consecuencia de una fractura supracondilea de fémur izquierdo las siguientes secuelas: pérdida de 5º de la flexión de rodilla, dismetría en los miembros inferiores de 5 mm y cicatriz postquirúrgica en muslo izquierdo y cara anterior de la rodilla, calificadas como lesiones permanentes no invalidantes e indemnizadas conforme al baremo con una prestación de pago único ascendente a 1.660 euros, de la que es responsable la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 "FREMAP".

La sentencia de instancia ha desestimado sus pretensiones por lo que ha sido recurrida en suplicación al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando en primer lugar varias revisiones fácticas, la primera referida al hecho probado 3º, que describe el estado físico del demandante a fin de que se agrave la limitación física reconocida y se haga constar una "pérdida de 5º en la extensión y de 15º en la flexión de la rodilla", revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

La segunda revisión pretendida trata de adicionar un nuevo hecho probado en el que se declare que las funciones de auxiliar de máquina exigen "predominantemente la aportación de esfuerzo físico (colocación, preparación, instalación, montaje y desmontaje, carga, deambulación prolongada), con una instrucción elemental sobre la práctica operatoria a emplear", adición que la Sala no puede aceptar al ser la descripción de sus funciones que se pretende incorporar una simple transcripción del artículo 10.5 e) del Laudo arbitral de fecha 27 de marzo de 1996 , dictado en el proceso de sustitución negociada de la derogada Ordenanza de trabajo para la industria cervecera de 23 de julio de 1991, publicado en el BOE de 27 de mayo de 1.996, por lo que la Sala debe aplicar la definición de esta categoría profesional sin necesidad de incorporarla al relato fáctico, ni de añadir las manifestaciones del recurrente en orden a los trabajos que realizaba.

Tampoco podemos incorporar al relato fáctico un nuevo hecho probado en el que se declaren como secuelas físicas las relacionadas en el informe del perito aportado por el actor, cuando este informe ha sido valorado por el Magistrado de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia mencionado como única secuela "una dismetría de los miembros apenas apreciable y no invalidante y una mínima limitación de la flexión de rodilla", por ello al ser doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que "en caso de coexistencia de varias pruebas documentales y periciales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado aquellas pericias emitidas por organismos o profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado «a quo» para formar su convicción" (Sentencia del Tribunal Supremo 29 de julio de 1.982 ), circunstancias que no concurren en este caso en el que el informe pericial aportado no desvirtúa por sí solo la valoración de la prueba realizada en la sentencia.

Por último, debemos añadir aunque no tenga transcendencia para modificar el sentido del fallo que "el actor ha sido trasladado de puesto de trabajo por la empleadora, pasando ahora a la de oficial 2ª obrero de envasado", adición que es interpretada por la Sala de forma distinta a la mantenida en el recurso, ya que este traslado no significa que el actor no puede realizar las tareas propias de su categoría profesional, como pretende el recurrente, sino a un ascenso de categoría al corresponder la misma al "trabajador que ha acreditado poseer los conocimientos generales del oficio de que se trate, adquiridos mediante una formación sistemática o por una práctica eficiente y continuada, encontrándose capacitado para realizar los trabajos correspondientes a su oficio con la suficiente corrección y rendimiento.", mientras que tanto el auxiliar como el ayudante deben "auxiliar a los oficiales en el desempeño de sus funciones", por lo que la adición pretendida no puede justificar la incapacidad permanente parcial del actor, sino la conservación de sus facultades hasta el punto de acceder a una superior categoría profesional.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio , norma aplicable para la calificación de incapacidad permanente, y que define la incapacidad permanente parcial como la incapacidad que "sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", conforme a esta definición la incapacidad permanente parcial se caracteriza porque el trabajador puede realizar los cometidos propios de su actividad laboral, aunque con una mayor penosidad y dificultad, disminuyendo de forma significativa su capacidad profesional.

En este caso, pretende el recurrente que se le reconozca la prestación de incapacidad permanente parcial, alegando que sus funciones exigen grandes requerimientos físicos y han motivado un cambio de puesto de trabajo, sin embargo como ya hemos dicho, no se acredita de forma suficiente que la movilidad funcional acordada por la empresa estuviera motivada por el estado físico del actor, pero además tras la Ley 24/1.997, de 15 de julio , se instauró en nuestro ordenamiento un concepto amplio de profesión habitual, con el fin de valorar adecuadamente la capacidad profesional del trabajador.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2.006 , define el concepto de la profesión habitual que debe ser tenido en cuenta para reconocer una prestación por incapacidad permanente, declarando que "Lo primero que procede concretar en relación con el artículo 137 es que la redacción a tener en cuenta ha de ser que tenía según la redacción del mismo recogida en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio invocado por el recurrente, por cuanto la entrada en vigor de la nueva redacción que le dio la Ley 24/1.997, de 15 de julio quedó condicionada por la disposición transitoria quinta bis a que se dictaran las disposiciones reglamentarias que el nuevo texto preveía - sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.003 (Rec.- 861/02) y 28 de febrero de 2.005 (Rec.- 1591/04 )-, lo que no se ha producido todavía. Pues bien dado que el problema a resolver en este procedimiento no es otro que el de determinar el alcance del concepto de "profesión habitual" que utiliza dicho precepto para determinar el grado de incapacidad, es importante partir del texto a interpretar para llegar a obtener la conclusión adecuada a la cuestión formulada; en dicho precepto el apartado 3 del art. 137 nos dice que «se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine."

Como puede apreciarse, el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1.989 , «la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle», lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en sentencias de 12 de febrero de 2.003 (Rec.- 861/02) o 27 de abril de 2.005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su «profesión», las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el «ius variandi» empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable."

Por lo expuesto, debemos afirmar que las limitaciones físicas que padece el actor no le producen una reducción de su capacidad laboral en al menos el 33% que la Ley General de la Seguridad Social exige para reconocer una incapacidad permanente parcial, ya que una dismetría de 5 mm en miembros inferiores es bastante insignificante y no puede afectar a la deambulación, la bipedestación o la carga, sin que la limitación en la flexión de rodilla tenga una mayor eficacia incapacitante al no constar que su trabajo habitual se exija una gran movilidad, sino fuerza física facultad que no se ha visto mermada por el accidente laboral, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia, sin que sea admisible incrementar la indemnización reconocida por las lesiones permanentes no invalidantes en 1.115 euros por las cicatrices resultantes del accidente, al no constar en el recurso, ni ser un dato que se tratara de introducir en el relato fáctico la envergadura, limitación funcional o efecto estético de las mismas.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla de fecha 13 de septiembre de 2006 , recaída en los autos del mismo formados para conocer de la demanda formulada por dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y HEINEKEN ESPAÑA S.A., sobre Incapacidad Permanente, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.