Sentencia SOCIAL Nº 2999/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3554/2016 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Recurso de Suplicacion 3554/2016
Recursos de Suplicación - 003554/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria del Carmen Lopez Carbonell
En València, a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2999/2017
En el Recurso de Suplicación - 003554/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 11-10-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA , en los autos 000305/2016, seguidos sobre
invalidez, a instancia de D. Anselmo defendido por la Letrado Dª Inmaculada Sebastian Pastor, contra el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Anselmo , habiendo
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por el Sr. Anselmo , con DNI nº NUM000 , asistido por la Letrada Sra. Inmaculada Sebastián Pastor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social representado y asistido por el Letrado del INSS Sr. Antonio Adrien Iranzo y absuelvo al Ente Gestor demandado de todos los pedimentos accionados en su contra y confirmo la revisión de grado por mejoría del actor resuelta por el INSS en fecha 15 enero 2016'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-El demandante Sr. Anselmo , ha nacido el día NUM001 -1971, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con situación de alta o asimilada al alta, con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual de albañil con ultima prestación para el empleador SES-TEC Obras SL hasta 31 julio 2013 (hecho no discutido). -El actor padeció un previo proceso IT iniciado en fecha 5 julio 2013 hasta 5 enero 2015 (hecho conforme) -Mediante Resolución del INSS, con fecha 26 enero 2016, comunico al actor que la fecha de efectos de la baja de IPT es de 1 febrero 2016 en relación con la liquidación de finiquito de 1 diciembre 2015 hasta 31 enero 2016 (hecho conforme - expediente administrativo - folio 50 y 51).

SEGUNDO.- Mediante Resolución del INSS, con fecha 11 junio 2015, le fue reconocido al actor situación de IPT para su profesión habitual con efectos 10 junio 2015; con cuadro residual de rotura de supraespinoso hombro derecho recientemente intervenido con movilidad dolorosa del hombro derecho con limitación mayor del 50% actualmente pendiente de evolución clínica y de rehabilitación (hace mes y medio de la intervención) con propuesta de revisión en 6 meses por posible mejoría (expediente administrativo).

TERCERO.-La Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social mediante Resolución de fecha 15 de enero 2016, declara al actor tras procedimiento de revisión por mejoría que no encuentra en situación de incapacidad permanente en el grado de total derivada de contingencia común para la profesión habitual, en base al cuadro objetivo que es reconocido en el dictamen propuesta del EVI con fecha 13-1-2015 (rotura de supraespinoso derecho intervenido; BA bilateral completo excepto la RI derecha que está en últimos grados; BM 4+/5; no atrofia muscular) (expediente administrativo - por reproducido).

CUARTO.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 1575,58 euros mensuales, con fecha de efectos el 1 febrero 2016 (día siguiente liquidación prestación IPT) (hecho no discutido).

QUINTO.-El actor presenta el siguiente cuadro objetivo y orientación diagnóstica y grado de limitaciones funcionales en la fecha actual que presenta mejoría del grado limitante funcional para su profesión habitual: -rotura cuerno posterior menisco medial-condropatía femorpatelar moderada rodilla izquierda y rotura completa del supraespinoso derecho reciente intervenida; con balance articular y muscular de rodilla izquierda conservado; consigue movimiento cuclillas sin limitación; persiste omalgia derecha de predominio nocturno con balance articular conservado limitado en últimos grados de rotación interna con JOBE positivo y balance muscular conservado; no atrofia muscular; el actor ha sido intervenido por rotura del supraespinoso en abril/14 con sutura de anclajes y posterior programa de RHB finalizado; con RMN hombro dentro de la normalidad y exploración física con ligero déficit de potencia en MSD y BA completo salvo últimos grados de RI siendo a efectos de revisión producida una mejoría clínica respecto a la anterior valoración (valoración del informe del médico inspector, con fecha 10 diciembre 2015, con resultados de la exploración del actor y valoración de las pruebas objetivas realizadas al actor de RMN hombro en fecha 8 noviembre 2015 (art AC escapulohumeral, estructuras muscolotendinosas del manguito y labrum glenoideo así como estructuras óseas sin hallazgos); ecografía tejidos blandos cervical de noviembre/15 (hipertrofia de tejido blando suprAclavicular inespecífico, resto sin alteraciones) - expediente administrativo - 34 y 35).

SEXTO- El actor presenta reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 23 febrero 2016, que fue desestimada por Resolución de la Directora Provincial del INSS con fecha 8 marzo 2016 (expediente administrativo).



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Anselmo . Se presento escrito de impugnacion del recurso de suplicacion por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente Total, que después de concedida fue revisada por mejoría, tras serle practicada al actor una intervención quirurgica, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, para hacer constar como alternativa lo que sigue: ' El actor presenta rotura cuerno posterior menisco medial, condropatia femormatelar modera-severa con afectación interlineal medial rodilla izquierda y rotura completa del supraespinoso reciente intervenidas, junto a sinovitis crónica fibrosa, con limitación funcional de rodillas, fundamentalmente la izquierda, pese al balance articular y muscular de rodilla conservado consiguiendo movimiento de cuclillas.

Persiste omalgia derecha de predominio nocturno con balance articular conservado limitado en los últimos grados de rotación interna con Jobe positivo y balance muscular conservado, con importante limitación funcional; no atrofia muscular, el actor ha sido intervenido por rotura de supraespinoso en abril/2014 con sutura de anclajes y posterior programa de RHB finalizado, con RMN hombro izquierdo dentro de la normalidad y exploración física con déficit de potencia en MSD y BA completo salvo últimos grados de RI, manteniendo severa limitación para realizar esfuerzos que requieran integridad de ambos MMSS, e igualmente para bipedestación/deambulación prolongadas, posturas forzadas y movilización de cargas, sobre todo por terrenos irregulares ' ello en base a los informes médicos que obran en el expediente administrativo a los folios 17, 18, 26 a 28, el informe del EVI , así como el pericial de parte emitido por el Dr Juan y que consta al folio 22. Señala la parte recurrente que la sentencia de instancia comete el error de tener en cuenta el Informe del medico inspector que se basa en la prueba objetiva practicada el 8.11.2015 que se refiere al hombro izquierdo y no al derecho.

Pero, con independencia de que la mención del informe que se señala, de fecha 10 de diciembre del 2015 mencione que la RMN efectuada al hombro izquierdo se encuentre dentro de la normalidad, lo cierto es que el informe se refiere a las limitaciones del hombro derecho, por lo que, en su caso, se trataría de un error inocuo y no afectante al fondo de la cuestión. Por tanto, lo que pretende la parte recurrente es sustituir la valoración global y objetiva de la sentencia de instancia por la particular y subjetiva del Informe de parte, el cual señala como parte de sus conclusiones premisas en base a informes que no constan en el expediente y que, por tanto, no han podido analizarse y valorarse el juzgado de instancia. En definitiva, no procede la revisión pretendida.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 191 LPL , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de albañil, y que no debió revisarse tal situación.

Debemos comenzar señalando que, según el art.143.2 de la LGSS , son requisitos necesarios para que proceda la revisión por mejoría de incapacidad previamente reconocida en primer lugar que se haya producido una variación en el cuadro patológico que afecta al beneficiario; y en segundo lugar, que tal variación implique una recuperación de la capacidad laboral que implique bien la recuperación total de dicha capacidad, o bien la determinación de un nuevo grado de incapacidad. Dicha revisión por mejoría del grado de incapacidad permanente, prevista en el actual artículo 143.2 de la LGSS , presupone necesariamente un juicio o análisis comparativo entre dos situaciones fácticas, por un lado, la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente, y la existente con posterioridad al solicitar aquélla, para del mismo concluir: A) Si las dolencias primitivas han mejorado o si permanecen sustancialmente igual. B) Si dicha mejoría tiene la entidad suficiente o repercute de tal forma en la capacidad laboral residual de quien lo padece que permita incardinar su nueva situación en un grado de incapacidad permanente inferior y, en el presente caso, que no pueda desempeñar las funciones propias de su profesión habitual ' albañil'. También hay que señalar que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Y en cuanto a la Incapacidad Total para la profesión habitual, es aquella que que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, se desprende que en el recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, tras haber pasado unos meses en dicha situación, a consecuencia de una previa baja por IT y una intervención quirúrgica. Y ello porque los Informes emitidos con carácter objetivo dan cuenta de una realidad distinta a la señalada por el recurrente, es decir, que se ha producido un cambio sensible que ha mejorado la movilidad del hombro derecho , sin atrofia muscular, presentando únicamente un ligero déficit de potencia en MSD con balance articular completo, y sin que su dolencia radicada en el menisco de la rodilla izquierda presente limitación alguna, ya que le permite realizar cuclillas sin dificultad, asi como balance articular y muscular.

Siendo esta su situación física, estimamos que la sentencia de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de importancia que le impidan realizar las tareas propias de su profesión habitual, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la citada LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Anselmo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. SEIS de los de VALENCIA, de fecha 11 de octubre del 2016, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3554 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.