Sentencia Social Nº 3/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4288/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0004288/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00003/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 4288-11

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:DESPIDO.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1260-10

RECURRENTE/S: CLECE SA

RECURRIDO/S: Remedios Y SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA ALPICE

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a dieciséis de Enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº3

En el recurso de suplicación nº4288-11interpuesto por el Letrado SUSANA GUERRERO RUBIO en nombre y representación deCLECE SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, de fecha 21.12.10 , ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº1260-10del Juzgado de lo Social nº25de los de Madrid, se presentó demanda por Remedios contra,SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA ALPICE Y CLECE SAen reclamación deDESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 21-12-10 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

1. Que debo desestimar y desestimo las excepciones de falta de acción y de falta de legitimación pasiva alegadas por CLECE SA, por las razones expuestas en el FD III, de esta resolución.

2. Que debo declarar y declaro la existencia de subrogación empresarial, por novación de empresario, entre APLICE SCL y CLECE SA, con fecha de efectos 31.08.2010 condenando a ambas mercantiles a estar y pasar por la anterior declaración, por las razones expuestas en el FD IV, de esta resolución.

3. Que debo desestimar y desestimo la pretensión de despido escrito de ALPICE, de fecha 1.09.2010, por las razones expuestas en el FD V, de esta resolución, con absolución de ALPICE.

4. Que con estimación en parte, de la demanda deducida por Dña. Remedios contra las empresas ALPICE Y CLECE SA, en reclamación sobre DESPIDO, debo declarar y declaro que la decisión extintiva empresarial VERBAL de CLECE SA de fecha 1.09.2010, constituye un despido, que debe ser calificado como de improcedente, pero habida cuenta que existe subrogación previa de Empresario, se condena a CLECE SA, a que opte en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de la presente, de forma expresa y por escrito entre la readmisión de la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes del despido o el abono de la indemnización legal correspondiente, por importe de 6.153,30 euros más los salarios de tramitación, causados desde 1.09.2010, a razón de un salario diario de 22,79 euros, hasta que se ejercite la opción y que hasta la fecha de la sentencia alcanzan la cantidad de 1.868,78 euros.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Dña. Remedios , ha venido prestando servicios, como personal laboral por cuenta y orden de la empresa ALPICE con una antigüedad de 12.04.2004, ocupando la categoría profesional de Auxiliar administrativa a tiempo parcial, media jornada de 20 horas semanales y percibiendo un salario mensual de 683,83 E incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La TGSS emitió informe de la vida laboral en la cual constan los siguientes datos:

Actora

Empresa

ALPICE SCL

Fecha de alta

12.04.04

Fecha de baja

1.09.10

TERCERO.- La CONSEJERIA DE EDUCACION de la CAM, saco a concurso público la gestión del servicio público educativo de la Escuela Infantil. Los ABETOS, en Parla Madrid, en fecha 31.05.2010, concurriendo al mismo, las demandadas ALPICE SCL y CLECE SA, tras la correspondiente tramitación la Comisión Evaluadora de la CAM, otorgó 55 puntos al Proyecto de CLECE S.A y 25,20 puntos al proyecto de ALPICE, el proyecto incluye la gestión integral del Centro de Educación Infantil Los abetos, en Parla, que tiene 9 aulas y 135 alumnos, siendo la estructura de personal necesaria la siguiente personal Educativo 1, Director Gerente, 1 Maestro y 9 Educadores Infantiles, personal de cocina 1 cocinera y 1 Ayudante de cocina.

CUARTO.- En fecha 24.07.2010 se publicó la adjudicación provisional de la Concesión Administrativa a favor de CLECE SA, publicada en el BOCAM, 3.08.2010.

QUINTO.- La empresa ALPIC SCL remitió a CLECE SA escrito de fecha 26.07.2010 que señala lo siguiente:

Actuando en nombre y representación de la entidad cooperativa madrileña ALPICE me pongo en contacto con Vd en relación a la notificación que se nos ha realizado por el Area de Contratación de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Educación dictada en el expediente 09-EG-00172.8/2010 del contrato titulado GESTION DE SERVICIO PUBLICO EDUCATIVO DE LA ESCUELA INFANTIL LOS ABETOS (EXP eg 00192.3/2010), sita en CL Alfonso XIII 29 28980 Parla (Madrid), y por la que resulta adjudicataria provisional la entidad Clece S.A.

Como sin duda conoce hasta la fecha de la presente, y durante un largísimo período de tiempo hemos sido adjudicatarios de dicho contrato, si bien cesaremos en el mismo con fecha 31.07.2010 fecha de finalización del contrato suscrito vigente.

Al término de dicho contrato y por imperativo previsto en elartículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, tratándose de un supuesto que afecta a una entidad económica que mantiene su identidad, procede la sucesión de empresa de manera tal que los trabajadores, que hasta el presente momento prestaban servicios para la Sociedad Cooperativa Madrileña Alpice lo continuarán prestando en las mismas condiciones para la sociedad CLECS, S.A, quedando el nuevo empresario subrogado en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad social del anterior. Por ello y a los efectos de dar cumplimiento puntual a lo previsto en elnº 8 del artículo 44 del E.Tpor el que se regula la sucesión de empresas, ponemos a su disposición la documentación relativa a los trabajadores objeto del subrogación en el centro trabajo, adelantándoles una relación nominal (anexo I) de trabajadores en alta y condiciones laborales (salario y antigüedad), a fecha de la presente, a efectos de cumplir con la obligación como empresa cedente, agilizar el proceso e informar a los trabajadores con la antelación suficiente del estado de su relación laboral una vez se adjudique definitivamente la concesión del servicio.

Por lo anteriormente expuesto, rogamos fehacientemente se pongan en contacto con nosotros, con el fin de acordar todos los términos de dicha subrogaciones, a cuyo efecto, les significo los datos de contacto del despacho del Abogado D. Wilfredo jurado Rodríguez C/ Alberto Aguilera, 17 Sº Derecha; Tlf 9130913099; fax: 91.702.30.20.

Sin otro particular reciba un cordial saludo.

SEXTO.- La actora tomó vacaciones en 1 de Agosto de 2010, al reingresar en fecha 1.09.2010, al Centro, por parte de CLECE SA, se le comunica, que verbalmente, que no procede el reingreso, ya que su anterior Empresa ALPICE, ha perdido la concesión administrativa.

SEPTIMO.- La empresa ALPICE entregó a la trabajadora carta de despido en fecha 1.09.2010, que señala lo siguiente:

Como sin duda conoce hasta la fecha de la presente, y durante un largísimo período de tiempo hemos sido adjudicatarios de dicho contrato de gestión de servicio público, pero tras la antedicha Resolución con fecha 31.08.2010 ha finalizado el Contrato, y siendo hasta la fecha la Comunidad de Madrid, el único cliente de la Empresa, es necesario, un nuevo replanteamiento de la actividad de al empresa.

No obstante consideramos que el término de dicho contrato y por imperativo de lo previsto en elartículo 44 ET, tratándose de un supuesto que afecta a una entidad económica que mantiene su identidad, procede la sucesión de empresa de manera tal que los trabajadores, entre ellos Vd que hasta él presente momento prestaban servicios para la a. Sociedad Cooperativa Madrileña Alpice lo deberían comunicar prestando en las mismas condiciones para la sociedad CLECE S.A quedando el nuevo empresario subrogado en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.

A los efectos de cumplir con la obligación que, como empresa cedente tenemos también comunicamos a la entidad CLECE SA los datos laborales de toda la plantilla de ALPICE SOC.COOP, sin que hasta la fecha hayamos recibido comunicación alguna.

La actividad hasta ahora desarrollada por ALPICE SOC.COOP va a ser desempeñada por CLECE SA, existiendo un cambio de titularidad con el mantenimiento de la identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Dicho conjunto de medios, como una unidad independiente de actuación económica, contempla, no sólo los conocidos como bienes materiales e inmateriales, si no además, el capital humano. Incluso se ha tenido constancia de muchos trabajadores que han suscrito nuevos contratos con la entidad CLECE SA y han comenzado a prestar sus servicios para la nueva adjudicataria, por lo cual, y en virtud delArt. 44 del Estatuto de los Trabajadoresque se habría producido una sucesión de empresa.

No obstante todo lo anterior, es lo cierto que es potestad de cada uno de los trabajadores exigir ese derecho y que no es posible para ALPICE SOC.COOP el ejercicio de tal derecho sino es mediante la demanda que interpusiera cualquiera de los trabajadores.

Así las cosas y a los efectos de resolver la relación laboral indefinida que le une con la empresa, y sin perjuicio de que Vd. pueda hacer valer su derecho a la subrogación accionando contra este decisión empresarial y contra la nueva empresa que se niega, al parecer, al reconocimiento de tal derecho, la Sociedad Cooperativa ALPICE se ve en la obligación de amortizar algunos puestos de trabajo entre los que se encuentra el que Vd ocupaba posibilidad contemplada en elartículo 52 c) en relación con elartículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadoresy en virtud de una causa de carácter productivo y por ende económico, esta empresa se ve en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO.

La medida extintiva tomada y que le ha afectado contribuye a garantizar la viabilidad futura de esta empresa pues permite una: mejor y más adecuada organización de los recursos permite una mayor competitividad de la misma en el mercado.

En virtud de lo establecido en elartículo 53 del E.Ty ladisposición adicional décimo sexta de la Ley 42/1994 de 30 de diciembre, esta empresa le informa a Ud de la imposibilidad maternal de poner a su disposición real y efectivamente y en la sede de la misma, una indemnización de 2.248,20E, debido a la situación gravísima de liquidez en que se encuentra la empresa fácilmente constatable tras las circunstancias puestas de manifiesto con anterioridad, es el resultante de aplicar el módulo de cálculo de veinte días de salario por año de servicio, con prorrateo de períodos inferior.

También se incorpora en, los mismos términos de imposibilidad de abonó la cantidad de 341,90 euros que sin inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias, corresponde a la falta de preaviso prevista de conformidad con lo previsto en elartículo 53.4 del E.T.

OCTAVO.- En fecha 24.08.2010 la CAM Y CLECE SA, suscriben contrato administrativo, por el período 2010-2015, que obrante al folio 390 hasta 392 se da por reproducido.

NOVENO.- En fecha 31.08.2010 APACE SCL entregó a la CAM, el servicio de gestión Pública Educativa Guardería Infantil los ABETOS, en PARLA levantándose Acta de Entrega, que señala lo siguiente:

Siendo las 9 horas del día 31.08.2010, comparecen a la firma de la presente Acta de Entrega/Recepción de las instalaciones en las que se ubica la Escuela Infantil los abetos situados en la calle: número 17 de la localidad de PARLA.

Por una parte de la entidad ALPICE, en su condición de entidad adjudicataria del contrato de gestión de la citada Escuela Infantil hasta el 31 de agosto de 2010.

De otra parte, en representación de la Dirección de Area Territorial de Madrid de la Consejería de Educación de la CAM.

En el presente Acta se deja constancia de la documentación e información entregada así como de las condiciones de entrega de las instalaciones, de su estado de conservación y funcionamiento y de los demás aspectos tratados en el acto de entrega - recepción, así como de las observaciones relativas a algunos de dichos aspectos, todo ello de conformidad con lo establecido en la Cláusula 35 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el contrato de gestión de servicio público del citado centro vigente hasta el 31 de agosto de 2010.

DECIMO.- La Empresa CLECE SA en fecha 1.09.2010 procede a contratar, en la modalidad obra o servicio determinado al personal educativo previsto 1. director Gerente, 1 Maestro y 9 educadores infantiles y al personal de cocina 1 cocinera y 1 ayudante de Cocina, en total 13 personas, de las cuales 3 educadores y los 2 de cocina provienen del personal de ALPICE.

UNDECIMO.- En fecha 21.09.2010 se publica en el BOCAM de 21.10.2010, la adjudicación definitiva del servicio a CLECE S.A.

DUODECIMO.- La demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMOTERCERO.- La Empresa ALPIC SCL se dedica a la actividad de centros de Asistencia y Educación Infantil, se rige por el Convenio Colectivo del sector de la Provincia de Madrid Bocam 1.01.2010.

DECIMOCUARTO.- La Empresa CLECE SA se dedica a la actividad de servicios generales para empresas, se rige por el Convenio Colectivo del sector de servicios generales consultoría de empresas de la Provincia de Madrid Bocam 1.01.2009.

DECIMOQUINTO.- El día 7.09.10 se presentó ante el SMAC papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto previo el día 22.09.2010 con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa CLECE S.A. contra la sentencia de instancia, que ha estimado en parte la demanda de la actora condenando a la recurrente por despido improcedente, apreciando la existencia de subrogación empresarial, y absolviendo a la codemandada SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA ALPICE.

El primer motivo del recurso se formula al amparo del art.191.b) LPL con el fin de revisar el hecho probado 3º para el cual propone la siguiente redacción sustitutiva:'HECHO PROBADO TERCERO.- 'La CONSEJERIA DE EDUCACIÓN de la CAM, sacó a concurso público la gestión del servicio educativo de la Escuela Infantil Los ABETOS, en Parla Madrid, en fecha 31.05.2010 concurriendo al mismo, las demandadas ALPICE SCL Y CLECE SA, tras la correspondiente tramitación la Comisión Evaluadora de la CAM, otorgó 55 puntos al Proyecto de CLECE SA y 25,20 puntos al proyecto de ALPICE, el proyecto incluye la gestión integral del Centro de Educación Infantil Los Abetos, en Parla, que tiene 9 aulas y 135 alumnos, siendo la estructura de personal necesaria la siguiente personal Educativo, 1 Director Gerente, 1 Maestro y 9 Educadores Infantiles, personal de cocina 1 cocinera y 1 Ayudante de cocina. El personal administrativo no se encuentra dentro del personal necesario para la ejecución del contrato de Gestión del Servicio Público Educativo de la Escuela Infantil 'Los Abetos'.

La única alteración que contiene la redacción propuesta consiste en añadir la última frase, lo que no resulta necesario, pues de la relación de personal necesaria para la ejecución del servicio educativo de la Escuela infantil mencionada (1 director gerente, 1 maestro, 9 educadores infantiles, 1 cocinera y 1 ayudante de cocina), a tenor de los folios 207-208 y 368-369, ya resulta claro que el personal administrativo no se encuentra comprendido en tales necesidades, por lo que el motivo es superfluo, aunque sea cierta la conclusión que se quiere añadir para reforzar lo que ya se dice en el texto de la sentencia.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, articulado por el mismo cauce procesal, se solicita la modificación del hecho probado 10º ofreciendo el siguiente texto alternativo:'HECHO PROBADO DECIMO.- 'La Empresa CLECE SA en fecha 1.09.2010 procede a contratar, en modalidad obra o servicio determinado al personal educativo previsto 1 Director Gerente, 1 Maestro y 9 educadores infantiles y al personal de cocina 1 cocinera y 1 ayudante de Cocina, en total 13 personas, de las cuales únicamente 3 educadores provienen del personal de ALPICE'.

Para ello cita los folios 216, contrato de la recurrente con una trabajadora con la categoría de cocinera, 282, relación de trabajadores remitida por ALPICE a CLECE S.A. y 213 a 255, contratos de trabajo suscritos por CLECE S.A. con los trabajadores asignados a la Escuela infantil Los Abetos. De ellos se desprende, en efecto, que la empresa recurrente solamente contrató a 3 educadores procedentes de la anterior contratista ALPICE, pero no a las 2 trabajadoras de cocina, por lo que procede la estimación del motivo, sin que para ello sea necesaria la aportación de sentencia dictada por el Juzgado 30 en proceso de despido de las 2 trabajadoras de cocina que prestaban servicios para ALPICE, sentencia que se ha aportado con el recurso al amparo del art. 231 LPL en relación con el 270 LEC pero que no puede admitirse al no haberse acreditado su firmeza.

TERCERO.-En el tercer motivo, también de revisión de hechos, se pide la modificación del hecho probado 14º proponiendo la siguiente redacción:'La Empresa CLECE SA se dedica a la actividad de servicios generales para empresas, rigiéndose las relaciones laborales por el Convenio Colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil no regula la subrogación de personal (BOE 22 de Marzo de 2.010, número 70)'.

En realidad se trata de una cuestión jurídica, que no tiene por qué figurar en los hechos probados, pero se ha de convenir con el recurrente en que no fue controvertido el dato de que el convenio colectivo de aplicación era el de Centros de asistencia y educación infantil, cuyo texto fue aportado por ambas partes, al que se remiten los contratos de trabajo como señala el recurrente, y a esta norma se ha de estar en el enjuiciamiento del litigio, y es cierto que no se impone en ella mecanismo de subrogación alguno.

CUARTO.-En el cuarto motivo, al amparo del art.191.c) LPL , se alega la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y sentencias del Tribunal Supremo de 23-11-02 , 21-1-03 y del TJUE de 24-1-02 caso TEMCO .

Se argumenta en el recurso que la empresa CLECE no estaba obligada, ni por el pliego de condiciones ni por el convenio colectivo, a la subrogación de los trabajadores de la anterior contratista, ni tampoco lo está por la contratación de aquellos, ya que solamente ha contratado a 3 - educadores - de los 13 empleados (director, personal de educación y personal de cocina) que en total prestaban servicios para la anterior empresa. Añade que no ha continuado en la actual adjudicación un número de empleados que constituyan una parte esencial de la plantilla, negando la jurisprudencia la subrogación empresarial cuando no se da una sucesión significativa de la plantilla de la anterior contratista, con cita de sentencias del TS de 29-2-00 , 19- 3-02 , 17-6-02 y 14-4-03 . Entiende la recurrente que tampoco hay transmisión de una empresa, un centro o una unidad productiva autónoma, que ha de estar dotada de unidad e infraestructuras materiales no transferidas en el caso presente. Por otra parte, en el recurso se ha aducido asimismo que el personal administrativo no tiene la consideración de personal necesario para la ejecución del contrato, según lo dispuesto en el pliego de cláusulas administrativas particulares para el contrato titulado Gestión del servicio público educativo de la Escuela infantil Los Abetos.

Por lo que se refiere al criterio de la sucesión en plantilla, que ha tenido en cuenta la sentencia de instancia, ciertamente es uno de los determinantes, junto con la transmisión de elementos patrimoniales, para la apreciación de la subrogación empresarial, como entre otras señala la sentencia del TS de 12-7-10 en los siguientes términos:'En efecto, si bien la doctrina de la Sala ha mantenido que la mera sucesión en la actividad que se produce como consecuencia en el cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en elartículo 44 del Estatuto de los Trabajadorescuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación, debe tenerse en cuenta que esta doctrina se rectificó a partir de lassentencias de 20y27 de octubre de 2004-reiteradas por lassentencias de 29 de mayoy27 de junio 2008- para acomodarla al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23hamantenido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en numerosas sentencias entre las que pueden citarse las de 10 de diciembre de 1998 (casos Sánchez HidalgoyHernández Vidal), 25 de enero de 2001(caso Liikeene),24 de enero de 2002(caso Temco Service Industries) y13 de septiembre de 2007(caso Jouini), que sostienen que 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica' y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese en la actividad contratada, cuando 'el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'.'

En este caso no consta que la actividad a desarrollar descanse fundamentalmente en la mano de obra - como en seguida se verá - y por otra parte no es dudoso que si la nueva contratista, aquí recurrente, ha contratado para la ejecución del servicio a 13 trabajadores de los cuales solamente 3 pertenecían a la plantilla de la anterior, no se puede apreciar que se haya hecho cargo de una parte esencial del personal de la empresa precedente. Solamente han permanecido 3 educadores, pero los otros 10 empleados - 1 director, 7 educadores y 2 cocineras - son de nueva contratación. En este aspecto la recurrente acierta al mantener la inaplicabilidad del criterio mencionado.

No obstante, la actora en su escrito de impugnación sostiene que ha de aplicarse el criterio de transmisión de elementos patrimoniales, con base en que el hecho probado 9º declara que en fecha 31-8-10 APACE entregó a la Comunidad de Madrid el servicio de Gestión pública educativa Guardería infantil Los Abetos levantándose acta de entrega y recepción de las instalaciones en las que se ubica dicha escuela, en la localidad de Parla, dejándose constancia de la entrega de las instalaciones, de su estado de conservación y funcionamiento, todo ello de conformidad con lo establecido en la cláusula 35 del pliego de condiciones particulares.

Ciertamente ello podría ser suficiente para apreciar que ha existido una transmisión que afecta a una unidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, como dispone el art. 44.2 del Estatuto de los Trabajadores de forma coincidente con la Directiva 23/2001. Para el desempeño de la actividad de educación pública en una escuela infantil obviamente es preciso contar con una serie de elementos materiales de la máxima relevancia, como el edificio, locales, aulas, cocina y equipamiento, etc. de los cuales sucesivamente disponen las contratistas, sin que sea obstáculo que simplemente tengan la posesión de tales elementos, o sean arrendatarios, o se sirvan de ellos por cualquier otro título, y sin que importe tampoco que sea la Administración la titular de tales medios y no la anterior contratista (en este sentido, sentencia del TS de 28-4-09 con cita de STJUE 20-11-03 SODEXHO y de STS 12-12-02 y 12-12-07 ).

Ahora bien, aunque ello llevaría a apreciar la obligación de subrogación en general, no se puede desconocer el dato fundamental consistente en que la demandante de este proceso era auxiliar administrativo, sin que esta categoría figure entre los puestos necesarios para la ejecución del servicio a tenor del pliego administrativo, ni tampoco, en consecuencia, en la oferta efectuada por CLECE, ni esta empresa ha contratado a ningún auxiliar administrativo. Se desconoce si en la anterior adjudicación existía el puesto de auxiliar administrativo, y no se ha acreditado en virtud de qué título prestaba servicios como tal la actora, pero en todo caso lo cierto es que en la actual contrata no se requiere tal puesto ni ha sido cubierto por la recurrente CLECE. Aun en el supuesto - la carga de cuya prueba incumbiría a la actora o a la otra empresa, ALPICE, nunca a la nueva contratista - de que en la anterior contrata sí fuera necesario el puesto de auxiliar administrativo, lo que no se ha acreditado, habría que entender que la actual contrata es diferente, por lo que no existiría obligación de subrogación de la actora al no poder imponerse a la nueva empresa la contratación de un trabajador que la Administración no ha considerado necesario y al cual no podría dársele ninguna ocupación. Y en el supuesto de que en la anterior contrata tampoco se exigiera la presencia de un auxiliar administrativo y la actora hubiera prestado sus servicios de forma anómala, menos aún, si cabe, podría exigirse a la empresa siguiente que se subrogara en su contrato de trabajo.

Por todo ello se ha de estimar el motivo pues la sentencia ha infringido los preceptos citados, debiendo declararse en contra de lo decidido en la instancia que la empresa recurrente no viene obligada a subrogarse en el contrato de la actora.

QUINTO.-En el quinto motivo se alega la infracción de los arts. 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores . Señala la recurrente que según el hecho probado 7º la empresa ALPICE llevó a cabo la extinción del contrato de trabajo de la actora mediante despido objetivo por medio de carta de 1-9-10 alegando el cese de la actividad, por lo que sin perjuicio de la posibilidad de la actora de hacer valer la subrogación frente a la nueva contratista CLECE, le comunicaba la amortización de su puesto de trabajo por causas 'de carácter productivo y por ende económico'. Aduce la recurrente que es ALPICE quien debe responder de la extinción del contrato de la actora.

Ciertamente, como señala la recurrente, si CLECE no venía obligada a la subrogación, la negativa de esta empresa a incorporar a la actora no constituye un despido verbal, por lo que se impone su absolución, pero no puede dejarse sin resolver la extinción del contrato de la actora, so pena de incurrir en incongruencia omisiva. Ahora bien, la sentencia de instancia no ha examinado, en sus aspectos formales ni de fondo, el despido objetivo acordado por ALPICE, al entender que era prioritario el examen del despido verbal efectuado por CLECE. Pero al no ser correcta esta premisa, pues en realidad no existía obligación de subrogación, no puede la Sala entrar a resolver sobre la calificación del despido objetivo acordado por ALPICE, pues actuaría indebidamente como juez de instancia, en contra de la competencia funcional que tiene atribuida. Como se ha dicho, en la sentencia de instancia no se resuelve ni sobre el cumplimiento de los requisitos formales del despido, ni sobre la calificación del despido por razones de fondo relativas a la concurrencia de la causa alegada. Por ello se ha de declarar la nulidad de la sentencia de instancia, con base en el art. 240.2 segundo párrafo de la LOPJ , devolviendo las actuaciones al Juzgado con el fin de que se dicte una nueva sentencia en la que, partiendo necesariamente de la inexistencia de subrogación y de la consiguiente absolución de la empresa aquí recurrente CLECE S.A., en cuanto aspectos ya decididos por la presente resolución, se enjuicie dicho despido con libertad de criterio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación entablado por CLECE S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid con fecha 21-12-10 en autos 1260/10 sobre despido, seguidos por Dª Remedios contra la recurrente, absolvemos a la empresa recurrente y anulamos la sentencia de instancia con el fin de que se dicte por el Juzgado una nueva sentencia en la que, partiendo necesariamente de la inexistencia de subrogación y de la consiguiente absolución de la empresa aquí recurrente CLECE S.A., se enjuicie el despido objetivo acordado por SOCIEDAD COOPERATIVA ALPICE con libertad de criterio. Se devolverá a la recurrente el importe del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 004288-11que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.