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01/04/2016
Sentencia Social Nº 3/2016, Juzgado de lo Social - Madrid, Sección 16, Rec 140/2015 de 11 de Enero de 2016
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Orden: Social
Fecha: 11 de Enero de 2016
Tribunal: Juzgado de lo Social Madrid
Ponente: CEBALLOS REINOSO, MARIA JOSE
Nº de sentencia: 3/2016
Núm. Cendoj: 28079440162016100001
Núm. Ecli: ES:JSO:2016:1
Núm. Roj: SJSO 1:2016
Encabezamiento
En Madrid a once de enero de dos mil dieciséis
Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Social nº 16, Dña. MARIA JOSE CEBALLOS REINOSO los presentes autos nº 140/2015 seguidos a instancia de D. Borja contra NOVOBANCO SA sobre Resolución contrato.
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
El actor desiste en el acto de juicio de la indemnización acumulada al despido seguido ante el Juzgad de lo Social nº 14 y acumulado al presente procedimiento.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
El salario últimamente percibido por el actor se integra por una parte fija y un variable (hecho incontrovertido) cláusula 8 y 9 del contrato de trabajo.
Según nóminas aportadas periodo enero 2014 a enero 2015. Documento 1 del ramo de prueba de la demandada, folios 1 a 14. Su retribución fija incluidas retribuciones en especie asciende a 414.621,97.- €.
La base de cotización por contingencias comunes asciende a 3.606.- €.
El actor asimismo percibe bonus o retribución variable que se regula en la cláusula novena del contrato de trabajo de la siguiente forma: La retribución variable anual podráalcanzar el 70% de la retribución fija en función de cumplimiento de objetivos anuales que le asigne la dirección de la entidad.
El actor percibe en julio de 2014 174.000.- € en concepto de 99BV bonus. Doc. 1 de la demandada, folio 8.
El total de la retribución del actor fija y variable asciende a 588.621,97.- € : 365 = 1.612,66.- €/día.
SEGUNDO.- El Banco Espirito Santo SA en fecha 30/07/2014 registra unas pérdidas de 3.577,30.- millones de euros. Lo que originó, junto con otros hechos que se describen en el documento dos de los aportados por la demandada la adopción de la medida de resolución del Banco Espirito Santo SA con transferencia de activos pasivos y otros elementos patrimoniales a la recién creada entidad Novobanco SA.
En diciembre de 2014 es el que se recoge en documento 1.003 de la actora. En enero de 2015 se recoge doc. 6 folios 108 a 110 de la demandada. En ambos entre la dirección general del Banco de España y la Comisión Ejecutiva de Portugal (integrada por consejeros pertenecientes al Consejo de Administración del banco, doc. 7 a 10 de la demanda), se encuentra el Consejo Asesor de España y la denominada DDI Departamento de Desenvolvimiento Internacional que realiza funciones de asesoramiento, control, coordinación, supervisión y comunicación entre las diferentes sucursales del banco en los diferentes países del mundo. (Testifical de Dña. Bárbara .) Asimismo el demandante en el desarrollo diario de su actividad recibe órdenes e instrucciones de la Jefatura de Gabinete de la Presidencia, puesto ocupado por el Sr. Luis Enrique (doc. 39 y 40 de la demandada, doc. 2005, 2007, 2010 de la actora.)
El demandante es titular con carácter mancomunado de los poderes que se aportan como documento nº 15 al ramo de prueba de la demandada y que aquí se reproducen. (Interrogatorio representante legal de la empresa Sr. Fermín .)
El actor está inscrito como Director General en el registro de altos cargos del Banco de España (doc. 13 y 14 de la demandada.) El demandante preside los consejos de dirección (doc 17 de la demandada) y realiza en ejercicio de los poderes otorgados actos propios del tráfico mercantil de la entidad financiera (doc. 19 a 24, 27 y 29 de la demandada). Encontrándose dichas funciones supeditadas a la actuación y coordinación del Consejo Asesor y de la Jefatura del Gabinete de la Presidencia y directamente o a través de éstos por la Comisión Ejecutiva en Portugal con limitación de las funciones que se recogen en el doc. 1006 aportado por el actor. Interrogatorio representante legal del a empresa Sr. Fermín . Doc. 34 de la demandada, testifical Sra. Bárbara .
El presupuesto y planes de actuación del banco en España, las cuentas anuales ... es aprobado por Portugal, los poderes otorgados son limitados al país donde se encuentra la sucursal del banco y las operaciones a realizar en uso de los mismos han de ser autorizadas por Portugal (SIC interrogatorio del representante legal de la empresa) salvo algunas de cierto importe.
Al actor en fecha 02/02/2015 en se le comunica su despido personalmente para producir efectos el mismo día en base a los hechos que en la misma se relatan y que aquí se reproducen a los solos efectos narrativos con imputación de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, así como a la continua desobediencia de las directrices internas y abuso de autoridad, todo lo cual ha provocado una evidente pérdida de confianza en su gestión que hace imposible el mantenimiento de la relación laboral. Folio 55 de lo actuado.
En la misma comunicación en el último párrafo de la página 6 (folio 60 de lo actuado) se hace constar: La empresa se reserva el derecho a ampliar la presente carta de despido que ahora se notifica con nuevos hechos de los que ésta pueda ser conocedora a partir de ahora, así como a exigirle los daños y perjuicios causados como consecuencia de su conducta y ejercitar frente a usted las acciones legales que puedan corresponderle.
Impugnado judicialmente, se presentó demanda 20/02/2015 que turnada al Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid dio lugar al procedimiento 231/2015 por despido acumulado al presente por Auto de 16/03/2015. Se comunica a toda la plantilla el cese del actor (doc 54 de la demandada que aquí se reproduce.)
Al actor en fecha 10/04/2015 se remite nueva comunicación de carta de despido notificada por burofax el 13/04/2015 en la que de forma cautelar se produce a su despido disciplinario y así se dice expresamente el presente despido se le comunica de manera cautelar y tendrá eficacia con efectos del día indicado en el encabezamiento, exclusivamente en el supuesto en que, por cualquier motivo, se reanude su relación laboral mantenida hasta el pasado día 02/02/2015, día en que se extinguió su contrato de trabajo como consecuencia de un despido disciplinario anterior a éste. Folio 141 de lo actuado.
Tal despido se realiza en base a los hechos que se dice en dicha comunicación y que aquí se reproducen a los solos efectos narrativos con imputación de transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza y abuso de autoridad, así como la continua desobediencia a la narrativa interna de la empresa en materia de gastos de representación. (Folios 141 a 149)
Dicho despido fue impugnado judicialmente, presentándose la demanda el 22/05/2015 que turnada al Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid dio lugar al procedimiento 585/2015 que se acumuló al presente proceso mediante Auto de fecha 09/07/2015.
En fecha 03/11/2014 tuvo lugar una reunión a la que acudió la testigo propuesta por la empresa Sra. Bárbara , responsable del departamento de DDI, reunión al a que también acudió el actor, el Sr. Fermín y los Sres. Rodolfo - presidente del Consejo de Administración - y D. Luis Enrique - jefe del Gabinete de Presidencia. En dicha reunión se informa al actor de que el Sr. Fermín se desplazaría a España de forma temporal para apoyar el proceso de venta del banco, solicitándose del presidente que tanto el actor como el Sr. Fermín trabajarán en conjunto para integrar al Sr. Fermín en el organigrama de la empresa en España.
En aquella fecha el organigrama de la empresa es el que se recoge en el documento 6 de la demandada, folio 85. En él aparece el Sr. Borja como máximo responsable en España y como áreas dependientes e integrando a su vez el Comité de Dirección (doc. 17,
18, 19 demandada) las Direcciones Generales de: banca patrimonial ocupada por D. Bernardo , banco de empresas ocupada por D. Faustino , director financiero con funciones de director adjunto, D. Landelino , medios D. Rogelio , riesgos D. Luis María , asesorías jurídicas Compliance D. Alfredo y D. Cristobal , responsable de banca privada bajo dependencia de D. Bernardo .
El demandante remite una propuesta a la Comisión Ejecutiva del banco en Portugal, documento 39 de la demandada que aquí se reproduce, indicando que las competencias y lugar asignado al Sr. Fermín se incardinarían como adjunto y dentro del Comité de Dirección junto con los ocho miembros que se indican, asumiendo responsabilidades y funciones antes incorporadas a otras áreas, advirtiendo que ello generaría problemas con el equipo directivo de España.
Dicho correo electrónico es contestado en los términos que se recogen en el doc. 40 que aquí se reproducen. Siendo su destinatario en todos los casos el Sr. Luis Enrique .
El organigrama de la sucursal en España pasa a ser la que se recoge en el doc. nº 6 folio 108. En él aparece el Sr. Fermín como director adjunto de la sucursal y bajo su dependencia las áreas que se citan en dicho documento y en concreto las que se especifican en el folio 110 de dicho documento.
Al actor se le dan instrucciones precisas por parte de la Comisión Ejecutiva de Portugal, en concreto por D. Luis Enrique , doc. 39, demandada, folio 485 doc. 2005 actor, sobre integración del Sr. Fermín en el Comité de Dirección del Consejo Asesor y de todos los comités así como se le designa como responsable (coordinador) de los comités de créditos y costes
A su llegada a España el Sr. Fermín comienza a recabar información sobre diferentes materias en particular costes de personal, auditorías... y en concreto respecto del actor requiriéndose de diferentes directivos, información sobre salario variable del demandante y posibles irregularidades bancarias relacionadas con el mismo. (Testifical)
El demandante aun cuando su número se haya reducido no es convocado a diversos comités internacionales celebrados por la matriz del banco, entre ellos el denominado calco que se restringe a Portugal. (Testifical)
El actor remite en fecha 04/12/2014 a la presidente del Consejo de Administración Sr. Rodolfo y al presidente de su Gabinete, Sr. Luis Enrique , la comunicación que obra al documento 2006 de la actora que aquí se reproduce. Se remite nueva comunicación el 12/12/2014 (doc. 2007 que aquí se reproduce.) Se remite asimismo comunicación en fecha 21/12/2014, doc. 2010 de la actora que aquí se reproduce. Las respuestas del Jefe del Gabinete del Presidente del Consejo ostentada por el Sr. Luis Enrique obra al documento 2010, folio 96.
Con fecha 09/01/2015 se reorganiza la estructura de riesgos de crédito sucursal España, doc. 2016 de la actora, sin conocimiento del actor, doc. 2015 (testifical).
Se produce paulatinamente un traspaso de funciones del Sr. Borja , al Sr. Fermín que se inicia cuando éste asume la dirección adjunta y financiera antes desempeñada por el Sr. Landelino , que abandonó la sucursal del banco en España conciliando su salida del mismo con la dirección (doc. 41 de la demandada). Siendo nombrado Director Financiero el Sr. Carlos en contra de la opinión del actor que finalmente fue impuesta desde Portugal y acatada por el actor (doc. 43 de la demandada, doc. 45, testifical.)
El Sr. Fermín es nombrado Director General de la sucursal del Banco en España, el mismo día en que el actor es despedido (interrogatorio del representante legal de la empresa Sr. Fermín .)
Con anterioridad, el actor en fecha julio 2014 y a raíz de la compleja situación en la que se encontraba el banco Espiritu Santo mantuvo una conversación con D. Modesto , miembro de la Comisión Ejecutiva del consejo de administración de Banco Espirito Santo, doc. 9 de la demandada, y después responsable de Novobanco, doc. 35, folio 435, de la demandada, a presencia del testigo Sr. Luis Manuel , en la que se le manifestó que dada la situación excepcional del banco, adoptará las decisiones que tuviera que adoptar (testifical.)
El actor se entrevistó en abril de 2014 con D. Juan Francisco y con D. Luis María , Director del Área de Riesgos. Y les comunicó durante una comida informal que en España en ocasiones no se cumplía la normativa de crédito en relación con ciertos clientes preferenciales. Señalando que existía alguna irregularidad en algunas de dichas operaciones. Cuando el Sr. Fermín se incorpora al banco en España esto le fue puesto en conocimiento por el Sr. Juan Francisco , quien le indicó veinte operaciones en las que podía existir cierta irregularidad, ocho de las cuales son las referidas en la carta de despido, a saber: operación Innovatio Asesoría y Consultoría SL, operación Alza Real State, operación Alsat SL, operación Ghandi Amer Merhi, operación mantenimiento de condiciones de préstamo hipotecario del Director Financiero D. Landelino , operación Holding Hispano Holandés S.L., operación Eulalio (padre) y Jorge (hijo), operación Grupo Giarco.
Todos ellos tienen la consideración de clientes importantes o preferentes del banco y sus operaciones crediticias son anteriores a la entrada del actor en la entidad bancaria (testifical.)
Con fecha 26/01/2015 por la Sra. Ángela se encomienda a la auditoría interna del banco Sr. Ceferino (doc. 50 de la demandada) la realización de una auditoría sobre las irregularidades que concurran en los clientes que se detallan a la misma y se recogen en el informe de auditoría, doc. 55 de la demanda que aquí se reproduce.
La revisión se realiza en dos días (testifical). El informe se finaliza el 06/02/2015. Siendo despedido el actor el 02/02/2015 (testifical).
Se refieren a las operaciones mencionadas los documentos 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66 que aquí se reproducen.
La situación de dichas operaciones en el momento actual se documentan en el doc. número 115 de los aportados por la demandada - testifical.
Ningún miembro del Comité de Dirección ha sido sancionado por tales irregularidades (testifical.) Aunque las actas han sido suscritas por los mismos referidos.
La totalidad de los trabajadores han percibido el bonus de 2013 a abonar en el año 2014 (testifical, doc. 68) Y en concreto el Comité de Dirección (doc. 688, folio 774.)
Los datos contables conteniendo las cifras y previsiones para el pago del bonus 2013 se remite mediante archivo adjunto por correo electrónico el 03/02/2014 (doc. 68, folios 772 a 773) al departamento de Auditoría En agosto de 2014 se pide por parte de la matriz de Portugal a través del DDI informe de costes de personal, tanto fijo como variables, con información específica sobre variables que se acompaña como fichero adjunto (testifical Sra. Bárbara y Sr. Santos doc. 84.1, folio 924 de la demandada) relativo al demandante (doc. 84, folio 928.)
El actor percibió el bonus en cuantía de 174.000.- € en la nómina de julio de 2014.
Doc. 1 de la demandada, folio 8.
Asimismo, se encuentran aprovisionadas las cantidades para abonar el bonus de 2014, doc 3307 actor en relación con el documento aportado 2010 del actor, 2011 y 4201 y 4202 relativos a la provisión de incentivos de Sr. Anton y Sra. Lourdes . Doc. 127 de la demanda. Se percibe en el año 2015 el bonus de 2014 por los trabajadores a que se refiere el doc. 80 de la demandada que se reproduce aquí. Se realiza informe de auditoría sobre percepción de retribuciones variables por el Comité de Dirección, que es encargado el 09/02/2015 y finaliza el 13/02/2015. Doc. 68 de la demandada que aquí se reproduce y testifical.
Se aporta como doc. 88 al ramo de prueba de la demandada informe de auditoría ratificado en prueba testifical por la auditoría interna Don. Ceferino cuya confección se encargó en 30/01/15 y finalizó el 06/02/2015.
Se aporta como doc. 118 que aquí se reproduce copias de liquidación de gastos del actor correspondientes al periodo 2013- 2014.
La custodia de dichos documentos es encomendada para garantizar su confidencialidad a una determinada empleada del banco y son entregados a requerimiento de éste al Sr. Fermín . (Testifical)
La circunstancia de la necesidad de retener a determinados trabajadores había sido puesta en conocimiento por el actor a D. Luis Enrique mediante correo remitido el 12/12/2014, doc. 2010 del actor. Encontrándose provisionados específicamente sus incentivos bonus en la documentación contable. Doc. 4201 y 4202 y doc. 127 de la demandada.
Fundamentos
Resultando los hechos probados de la valoración conjunta de la prueba efectuada con referencia en cada uno de ellos a las pruebas practicadas al respecto (número de documento, interrogatorio, testifical-pericial.)
Sobre el carácter especial o común de la relación laboral de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad. Ahora bien, ello no nos puede llevar a entender que toda prestación de servicio de gerencia o de dirección de una empresa da lugar a una relación laboral especial de las indicadas, sino que habrá que analizar en cada supuesto si estamos en presencia de una relación ordinaria, de una relación especial o incluso de una relación de tipo mercantil.
Para que una relación pueda ser calificada de especial de alta dirección, resulta imprescindible no sólo que el alto cargo goce de autonomía y plena responsabilidad y que adopte decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa, sino que, además, es necesario que ésta tenga una dimensión y estructura suficiente que sugiera la necesidad de contar en su organigrama con la figura del alto directivo. Ello se desprende del propio contenido de la disposición reglamentaria que regula su régimen jurídico, como de las interpretaciones jurisprudenciales vertidas sobre tal figura. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo en la sentencia de 04/06/1999 , cuando razona acerca de los elementos indiciarios de la relación especial de los empleados de alta dirección, señala que las facultades otorgadas además de
afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad . Es decir, se da por supuesto que la empresa en cuestión o bien cuenta con diversas áreas, cada una de las cuales puede estar dirigida por un trabajador unido a la empresa por relación común u ordinaria; o bien tiene una importante afectación territorial; o bien puede llegar a contar con diversos centros de trabajo, etc.
Ha de tomarse en consideración asimismo que la relación laboral especial de alta dirección es de carácter excepcional, existiendo una presunción legal ( art. 8 ET ) favorable al carácter común contrato de trabajo.
En el caso de autos, según el relato fáctico el actor ostentaba la categoría integrada en el nivel I del convenio colectivo de banca (contrato de trabajo doc. 1001 del ramo de prueba del actor) ocupando el puesto de Director General de la sucursal del banco en España, con otorgamiento para el desempeño de las funciones propias de dicho puesto de los poderes que se aportan y obran al documento 15 del ramo de la demandada, realizando entre otras las actuaciones que se recogen en los doc. 19 a 24, 27 y 29 de la demandada y está inscrito como Director General en el Registro de Altos Cargos del Banco de España (doc. 13 y 14 de la demandada.)
Pues bien, a pesar de dichas funciones o poderes y de las actuaciones llevadas a cabo en el periodo de prestación de servicios su facultades estaban muy lejos de constituir la figura del alter ego empresarial a la que hemos aludido anteriormente. En efecto, hemos de señalar, en primer lugar, que la relación jurídica del actor para con la empresa demandada no se constituyó sobre la base de un contrato de alta dirección en los términos expresados por el art. 4 del RD 1382/1985 , no consta que tuviera la gestión plena de los recursos humanos de la empresa ni que tuviera facultades en relación con el objeto social de la empresa demandada, por lo que, aun cuando la posición del demandante fuera singular y privilegiada, distaba mucho de constituirse en el titular del poder de dirección de la empresa, pues las funciones referidas en los poderes se limitan a aspectos concretos de la actividad empresarial, sin alcanzar los objetivos generales de la misma. Es por ello que se considera que no se está ante una relación laboral de carácter especial, sino ante la ordinaria sometida al régimen jurídico común del Estatuto de los Trabajadores, a lo cual contribuye el hecho de que el actor tenga un contrato de trabajo no sujeto a la normativa específica, perciba su retribución con entrega de recibo de salarios y que entre los conceptos percibidos exista el denominado mejora voluntaria y que su categoría esté incluida y regulada en el convenio colectivo cuando por definición el personal de alta dirección se encuentra fuera de convenio.
A lo que además ha de añadirse que el actor no tiene relación directa e inmediata respecto del Consejo de Administración de la mercantil, sino que según el organigrama se encuentra señalado a las directrices y coordinación del Consejo Asesor - DDI, que por el contrario de lo alegado está lejos de ostentar una mera función consultiva y además aparece como figura interpuesta de la que se reciben directamente órdenes e instrucciones la del Jefe de Gabinete de la Presidencia del Consejo de Administración en Portugal Sr. Luis Enrique , quien no pertenece al Consejo de Administración o a la Comisión Ejecutiva del mismo por delegación de éste. (Así lo acredita el hecho de que hayan de serle otorgados poderes para proceder al despido del actor.)
Los poderes otorgados han de ejercerse de forma mancomunada, están territorialmente limitados y el actor aun cuando sus facultades de decisión, gestión y dirección son amplias, están concretadas a ciertas cantidades tal y como declaró la representante legal de la empresa en prueba de interrogatorio.
Todo lo cual comporta que se considera relación laboral común con aplicación a ella de las previsiones contenidas en el Estatuto de los Trabajadores y no en la legislación específica que regula al personal de alta dirección.
1º) Demanda de extinción de contrato por voluntad del trabajador en virtud lo establecido en el art. 50 del ET y conforme a las alegaciones realizadas en concreto el número 1º letras a) y c) del citado precepto, con alegación de acoso laboral (aunque no se dice expresamente a lo largo del escrito de demanda ni en el suplico que se demande acumuladamente por vulneración de derechos fundamentales, acoso laboral o mobbing, art. 15 CE ), acumulando acciones de reclamación de cantidad por importe de 372.000.- € por los conceptos de bonus de 2013 en cantidad de 99.000.- € (diferencia entre lo que se dice devengado 273.000.-€ y lo abonado 174.000.-€) y 273.000.- € de bonus de 2014. Así como una indemnización por daños y perjuicios derivados de vulneración de derechos fundamentales (Hecho Sexto de la demanda) por importe de 390.000.-€. Demanda y acción acumulada de reclamación de cantidad frente a la que la empresa demandada anunció reconvención por importe de 174.000.- € en los términos que se recogen en el acta de conciliación (folio 23), no formulándose alegación alguna en el acto de juicio en relación con la demanda reconvencional.
2º) Demanda de despido frente al despido disciplinario comunicado al actor personalmente con efectos de 02/02/2015 en la que se alega vulneración de derechos fundamentales, concretándose en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24 CE ) con acumulación de acción de reclamación de cantidad para la indemnización de daños morales y psicológicos por importe de 390.000.- euros.
3º) Demanda frente al despido cautelar notificado por la empresa mediante burofax 13/04/2015, siendo la fecha de la comunicación de despido 10/04/2015, en la que se alega vulneración de derechos fundamentales, tutela judicial efectiva del art. 24 CE , ya que lo que se pretende por la empresa con dicho despido cautelar es hacer ineficaz las resoluciones judiciales estimatorias de las anteriores demandas, en particular la de despido de ser declarado aquél nulo o improcedente y optarse en este caso por la empresa por la readmisión Acumulándose acción de reclamación de cantidad por importe de 390.000.- € como indemnización por daños morales de la que se desistió en el acto del juicio.
Siendo éste el, o mejor, los objetos y contenido sobre el que se ha de resolver, procede en primer término transcribir el contenido del art. 32 de la LRJS relativo a la acumulación de procesos en materia de extinción del contrato de trabajo.
1. Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas
previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.
En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.
2. En procesos por despido, el trabajador podrá acumular en la demanda la impugnación de los actos empresariales con efecto extintivo de la relación que le hayan afectado, cuando entre las acciones exista conexión directa y en tanto no haya trascurrido el plazo legal de impugnación de los anteriormente producidos. Con los mismos requisitos se procederá a la asignación en reparto a un mismo juzgado de las demandas contra dichos actos extintivos, si constaren tales circunstancias, o a la acumulación de procesos que se siguieran ante el mismo o distintos juzgados de acuerdo con las disposiciones de este
Capítulo.
Y así, en vista de lo preceptuado en el miso y considerándose que las acciones acumuladas derivan de una misma causa (que luego se dirá) o situación de conflicto (que luego se concretará) se analizan conjunta pero sucesivamente las acciones ejercitadas, así como las conductas subyacentes finalizando por la apreciación o no de temeridad y mala fe en el proceder de la empresa demandada.
Situando la modificación sustancial de condiciones de trabajo o el incumplimiento empresarial grave en que tras el nombramiento y llegada a España del Sr. Fermín su puesto de trabajo ha sido progresivamente vaciado de funciones en detrimento de su formación profesional, modificándose así sustancialmente el contenido de su contrato de trabajo con trato vejatorio, de menosprecio hacia su persona, además de humillante en relación con el resto de los trabajadores subordinados directos. Siguiéndose además una política de acoso y hostigamiento por parte de la empresa tendente a cortar su comunicación con los órganos directivos y de gestión del banco y a no tomar en consideración sus decisiones, ninguneándole .
Pues bien, al respecto hay que decir qué ha de entenderse por dignidad del/a trabajador/a cuyo menoscabo hace medir la cusa por la que válidamente el/la trabajador/a puede instar la resolución indemnizada de su contrato de trabajo, y esta dignidad equivale al respeto que merece ante sus compañeras/os de trabajo y ante sus jefas/es como p ersona y como profesional, no pudiéndosele situar en una posición en que por las circunstancias que se den en ella, se provoque un menoscabo de ese respeto - un menoscabo innecesario -, realizado culpablemente por parte del empleador. Y cabría también añad ir, especialmente evidente, privándole de posibilidad de accionar o aun en casos extremos, de los signos externos de su cargo que pueda crear en los demás la impresión de 'caído/a en desgracia', combinado con el hecho de la degradación efectiva.
Para estos casos, la jurisprudencia no acepta recurrir a presunciones, es preciso probar esa agravación de la degradación producida por el efecto 'ridiculizador' de las circunstancias en que la modificación se produce, manejándose criterios en virtud de los cuales la negación se hace más o menos evidente, tales como la antigüedad del/a trabajador/a en la empresa, el cargo que ocupaba antes de que la alternancia se produjese, o la misma necesidad objetivamente documentada de que ese conducir nuevo sea impuesto.
Esta postura jurisprudencial ha dado lugar a una enorme casuística que puede estructurarse en sentido negativo de la siguiente manera:
1°) No son vejaciones aquellos agravios presuntos que no se prueban o que carecen de consistencia objetiva, porque sólo se estiman desde el punto de vista del/a trabajador/a, siendo el/la Juez/a en última instancia el/la que debe valorar la realidad de dichos perjuicios. ( STSJ Valencia, 29/05/1991 )
2°) Tampoco son vejatorias aquellas condiciones de trabajo que, aunque depresivas, no se individualizan en el caso de un/a trabajador/a, son que son compartidas por todos/as los/as que integran la plantilla o la mera disminución en la autonomía funcional del/a trabajador/a que sigue desarrollando trabajos de su misma categoría. ( SSTS 08/04/1991 ; 09/02/1991 .)
3°) Tampoco es vejatorio el cambio de despacho o de entorno de trabajo, si el que se asigna es razonable, ni la pérdida de privilegios propios de la pérdida de un cargo de confianza, porque no se trata de enervar y mantener los privilegios, sino la transformación operada en las tareas encomendadas al/a trabajador/a y condiciones sustanciales con que las mismas se desempeñan. ( SSTS 27/03/1991 ; 13/03/1991 , 08/11/1996 .)
Constituyen vejaciones, pues, en general, las causas que no encajan en la fórmula anterior, o lo que es lo mismo, todos aquellos supuestos en los que se revela una clara desproporción, objetiva y no meramente subjetiva, entre cambio de funciones y las consecuencias que ello conlleva para la posición profesional y personal del/a trabajador/a en la empresa.
Sobre la pretendida existencia de acoso laboral o mobbing, y con ello el trato vejatorio o atentatorio de la dignidad alegado por la actora, tal y como se recoge en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21/07/2008, Rec. 1614/2008 , decir:
'El mobbing, como viene destacando esta Sección de Sala en reiteradas resoluciones, entre ellas la de 24/04/2006, EJ 2006/91789, es objeto de un estudio pluridisciplinar en el que participan la Psicología, la Psiquiatría, la Sociología, y, cómo no, el Derecho. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define el verbo acosar como acción de perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona. El añadido al acoso del calificativo moral viene a incidir en que el acoso persigue conseguir el desmoronamiento íntimo, psicológico, de la persona. Cuando en la condición humana predominan los instintos, sin control por la razón, la perversión del hombre es capaz de generar los más abominables sufrimientos. Se ha demostrado que hay ámbitos profesionales especialmente propicios para el nacimiento y desarrollo de este fenómeno, como son el de la Administración Pública y el de la Enseñanza, en los que rigen, preponderadamente, principios de jerarquía de rigurosa reglamentación y acusado conservadurismo. En el fondo laten en el acosador instintos y sentimientos de envidia, de frustración, de exacerbado egoísmo, de celos, de miedo, de rivalidad y, muy particularmente, de narcisismo. Lo que genera graves problemas de convivencia y produce lesiones psíquicas en la persona del/a acosado/a deteriorando la normal integración en el seno de la empresa conducente a un absentismo laboral por baja médica que trastorna el normal desarrollo del trabajo y la consiguiente carga para las arcas de la Seguridad Social. Efectos que trastocan el entorno familiar, laboral y social del/a acosado/a.
La Carta Social Europea de 03/05/1996 al referirse al acoso moral habla de 'actos condenables o explícitamente hostiles dirigidos de modo repetido contra todo/a asalariado/a en el lugar de trabajo...' y la Comisión Europea, en 14/05/2001, señala también como característica esencial del acoso 'los ataques sistemáticos y durante mucho tiempo de modo directo o indirecto...'
Las Directivas de la Unión Europea, la 43/2001, de 29 de junio, y la 78/2001, de 27 de noviembre, al referirse al acoso moral, desde la perspectiva jurídica de la igualdad de trato en el empleo y con independencia del origen étnico, lo consideran como una conducta de índole discriminatoria que atenta contra la dignidad de la persona y crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo.
El acoso moral debe tener, siempre, unos perfiles objetivos como son los de la sistematicidad, la reiteración y la frecuencia, requisito éste el de la permanencia en el tiempo tradicionalmente aceptado en nuestra doctrina judicial ( STSJ País Vasco 20/04/2002 , STSJ Galicia 08/04/2003 EDJ 2003/97324, STSJ Canarias-Las Palmas 28/04/2003 EDJ 2003/175911) y al propio tiempo, otros subjetivos como son los de la intencionalidad y el de la persecución de un fin.
Son, por tanto, elementos básicos de este anómalo proceder humano, de una parte, la intencionalidad o elemento subjetivo, orientado a conseguir el perjuicio a la integridad moral de otro, aunque no se produzca un daño a la salud mental del/a trabajador/a (el concepto de integridad moral es diferente al de salud), requisito éste siempre exigido en este irregular comportamiento o actitud y, de otra parte, la reiteración de esa conducta de rechazo que se desarrolla de forma sistemática durante un periodo de tiempo. Lo importante es que el comportamiento sea objetivamente humillante, llevando así implícito un perjuicio moral, pues si se piensa que el acosador puede ser un enfermo y no por tanto responsable de sus actos, la búsqueda del resultado de humillación o vejación es un elemento normal de este comportamiento, pero no necesario (Rojas Rivero).
Con todo, tanto el requisito de la intencionalidad como el de la duración en el tiempo parecen suavizarse en el Derecho Comunitario (Directivas 2000/43 del Consejo de 29/06/2000, 2000/78 del Consejo de 27/11/2000, 2002/73 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23/09/2002.) Así, la duración o reiteración deberá determinarla el intérprete en cada supuesto concreto, y no resulta imprescindible que quienes acosan lo hagan por una intencionalidad u objetivo, es suficiente con que los efectos producidos contengan un ataque contra la dignidad de la persona que lo padece o se haya creado un entorno hostil, degradante o humillante.
Lo que caracteriza al acoso moral es, sin duda alguna, la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona (se le ningunea, hostiga, amilana, machaca, fustiga, atemoriza, amedrenta, acobarda, asedia, atosiga, veja, humilla, persigue o arrincona) en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma, provocando su autoexclusión.
En este orden de ideas, en definición a nuestro modo de ver muy clarificadora, Cavas Martínez define el acoso moral como 'comportamientos, actos o conductas llevados a cabo por una o varias personas en el entorno laboral que, de forma persistente en el tiempo, tiene como objetivo intimidar, apocar, amilanar y consumir emocional e intelectualmente a la víctima, con vistas a forzar su salida de la organización o a satisfacer la necesidad patológica de agredir, controlar y destruir que suele presentar el/a hostigador/a como medio de reafirmación personal.'
El acoso laboral precisa de una efectiva y seria presión psicológica, bien sea ésta de un/a superior o de un/a compañero/a - acoso vertical y horizontal-, que sea sentida y percibida por el/la trabajador/a acosado/a al/a que causa un daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en su propio ámbito profesional.
A veces, las prácticas de acoso u hostigamiento suponen un estilo de gestión que busca la clave del éxito empresarial en la obediencia al/a jefe/a o líder de la organización (Molina Navarrete). Se trataría de una forma de dominio sobre las personas, erradicado en el mundo civilizado, en la que el poder ha de ocultarse para poder seguir ejercitándose.
Intencionalidad y sistemática reiteración de la presión (Leymann, en términos generales, lo concreta en una vez por semana durante al menos seis meses) son requisitos necesarios para poder hablar de acoso moral en el trabajo, en el que, a semejanza del reino animal, miembros débiles de una misma especie se coaligan contra un individuo más fuerte al que, por diversos motivos, se ataca y excluye de la comunidad.
Pero no toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral. Hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral, o un ejercicio no regular del poder directivo empresarial, pero que no pretende socavar la personalidad o estabilidad emocional del/a trabajador/a.
No puede, en este orden de cosas, confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno del a empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos. El conflicto, que tiene sus propios cauces de solución en el Derecho del Trabajo, es inherente a éste, al menos en una concepción democrática y no armonicista de las relaciones laborales. Se ha llegado a afirmar que el conflicto es 'una patología normal de la relación de trabajo.'
Tampoco el estado de agotamiento o derrumbe psicológico provocado por el estrés profesional, propio de la tecnificación, competitividad en el seno de la empresa, horarios poco flexibles para compatibilizar la vida laboral y familiar, la precariedad del empleo y la falta de estabilidad laboral, debe confundirse con el acoso moral, caracterizado por el hostigamiento psicológico intencionado y reiterado.
Ni siquiera, con todo lo repudiable que pueda ser, manifestaciones de maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo, son equiparables al propio y verdadero acoso moral. Ello no obstante, algunas últimas legislaciones sobre acoso moral, como la de Quebec, Canadá, aceptan identificar el concepto de acoso con un acto único si tiene suficiente entidad denigrante. No es esta línea, sin embargo, la seguida en el reciente Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el trabajo firmado el 26/04/2007 entre las principales organizaciones empresariales y sindicales de la Unión Europea, el cual define el acoso como el que se produce cuando 'uno o más trabajadores/as o directivo/as son maltratados/as, amenazados/as o humillados/as, repetida y deliberadamente, en circunstancias relacionadas con el trabajo.' La reiteración o continuidad sigue siendo definitiva para definir el acoso, de manera que las conductas aisladas o esporádicas, por graves que sean, que no merecen la calificación de acoso no son destinatarias de las medidas previstas en el Acuerdo.
Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española EDL 1978/3879 que pueden ser violados por el acoso moral son, principalmente, la dignidad de la persona, como presupuesto básico de tales derechos, pero también su libertad personal, su integridad física y moral, su intimidad, su honor y, asimismo, otros valores
constitucionalmente protegidos como son el de la salud laboral y el de la higiene en el trabajo.
En España, en el ámbito regulado por el Derecho del Trabajo, no puede decirse con exactitud que se carezca de una normativa que permita sancionar el acoso moral como atentado a la dignidad de la persona.
Este derecho a la dignidad personal aparece reconocido en la Ley ordinaria, concretamente en el art. 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , EDL 1995/13475, que reconoce como derecho básico del/a trabajador/a el del 'respeto a la consideración debida a su dignidad'. Este reconocimiento de la dignidad del/a trabajador/a se recoge, asimismo, en los arts. 18, 20.3 y 39.3 del Texto Estatutario Laboral.
Los arts. 180 y 181 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 son sin duda un cauce procesal adecuado al ejercicio de acciones tendentes a la neutralización y reparación del acoso moral como expresión que es de la vulneración de derechos fundamentales de la persona y de la dignidad personal como presupuesto de los mismos.
En el acoso moral lo que se advierte, en todo caso, es un desprecio hacia la persona del/a acosado/a, al/a que se humilla injustamente, haciéndole víctima de una íntima coacción psicológica de todo punto inadmisible y facilitando, con ello, el asilamiento de esa persona que sufre, consecuentemente, un claro demérito en la normal convivencia con los demás.
El derecho a la igualdad y a la no discriminación se conectan también con el acoso moral.
Los comportamientos propios del acoso tienden, en todo caso, a minar la moral de persona acosada, haciéndole perder la consideración personal y social de la misma. En el acoso siempre existe violación de la dignidad personal que, como reconoce la sentencia del Tribunal Constitucional 53/85 EDJ 1985/53, 'es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás.' Como señala la sentencia de la Sección 2a de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 14/06/2005 EDJ 2005/106498, el mobbing se caracteriza por ser el bien jurídico protegido, el derecho a la dignidad personal del/a trabajador/a y por la forma en que se produce la lesión de ese derecho - acoso u hostigamiento de un/a trabajador/a mediante cualquier conducta vejatoria o intimidatoria de carácter injusto; reiteración en el tiempo de dicha conducta; finalidad consistente de modo específico en minar psicológicamente al/a acosado/a, logrando así de modo efectivo algún objetivo que de otro modo no hubiera conseguido el/a acosador/a.
Ante tal situación, obviamente, la persona acosada tiene todo el derecho a recabar su restablecimiento moral y su prestigio social y no hay que dudar que el art. 15 de la Constitución Española (CE ) EDL 1978/3879 le proporciona base normativa suficiente para requerir la tutela judicial efectiva que propugna el art. 24 del Texto Constitucional.
El art. 18.1 de la CE garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El honor, en cuanto concepto o apreciación que los demás puedan tener de uno/a mismo/a, es indudable que se resiente con el acoso moral. La persona que es víctima del mismo no sólo sufre en el interior de su psiquis dañada por el ataque acosador, sino que también desmerece en la consideración que los demás, el grupo social o laboral, tienen de ella.
Junto a esos derechos a la cesación y a la reparación del acoso moral, también existe el derecho a criticar tal conducta de una forma pública, al amparo del art. 20 CE .
Es evidente queda salida del/a trabajador/a de la empresa, en razón al acoso moral, es una solución no excesivamente satisfactoria, pues produce no obstante los efectos resarcitorios ya apuntados, una pérdida del puesto de trabajo sin la voluntad o con la voluntad forzada del/a trabajador/a. Sin embargo ésta parece ser la solución posible, si bien habría de ponderarse en términos adecuados por la Jurisprudencia Social no sólo el perjuicio inherente a la forzada extinción contractual - ex art. 50.c) del ET sino también el perjuicio material y moral que ocasiona al/a trabajador/a tener que extinguir la relación laboral que mantiene con la empresa.
Desde el punto de vista sancionador, el acoso moral merece distintas respuestas. En primer término, cabría hablar de una responsabilidad administrativa-sanción a imponer por la Inspección de Trabajo el/la empresario/a que desencadena o consiente el acoso del trabajador/a.
No cabe duda que, de acuerdo con la Ley de infracciones y sanciones del Orden Social - RD 5/2000, de 4 de agosto - el acoso moral ha de encuadrarse en su art. 8.11 que describe como infracción muy grave, sancionable con multa de 3.005,77 a 90.151,82.- euros 'los actos del empresario/a que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los/as trabajadores/as.'
En segundo término, puede establecerse una responsabilidad empresarial con el recargo en las prestaciones económicas a satisfacer por la Seguridad Social en los casos de Incapacidad Temporal y de Invalidez Permanente derivadas del acoso moral.
En los supuestos de acoso moral horizontal, el/la empresario/a puede y debe ejercer el procedimiento disciplinario contra el/la acosador/a.
Finalmente, cuando la situación de acoso moral revista extraordinaria gravedad se puede utilizar, también, la vía penal.
Es de mencionar, asimismo, el Convenio Colectivo de la OIT, firmado en Ginebra el 26/02/2001, y relativo a la solución y prevención del acoso - se prevén órganos específicos como pueden ser del Personal o el Comité Paritario.'
En relación con la previsión contenida en la letra c) del artículo 50 Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario salvo suplentes de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores que había visto defraudadas condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículo 40 y 41 cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.
El artículo 50 c) se constituye por esencia y con mucha diferencia en la doctrina jurisprudencial como garantía del derecho del trabajador a la ocupación efectiva ( STS 7/03/1990 La falta injustificada de ocupación efectiva es, de entrada, una infracción de un derecho básico del trabajo reconocido en el art. 4 del ET con alcance tal que se incorpora al precepto en el supuesto de incumplimiento grave de la obligación empresarial a que se refiere el apartado c) del art. 50 del ET la culpabilidad y la gravedad del incumplimiento.... Resulta de la relación combinada de ambos preceptos, porque si lo que se conculca es un derecho básico del trabajador, el incumplimiento que invade así la antijuridicidad de la conducta es grave por su misma naturaleza .
Desde esta perspectiva, se enjuicia por la doctrina jurisprudencial ( STS 17/09/1990 , 21/03/1988 , 7/07/1988 o la citada 7/03/1990 ) con extraordinaria dureza y de forma muy restrictiva las posibles justificaciones del incumplimiento empresarial.
Dicho lo anterior, en el supuesto enjuiciado resulta lo siguiente de la prueba practicada y en relación con la acción que se examina:
1. En agosto de 2014 se adopta por parte del Banco Espírito Santo la decisión de liquidar la entidad bancaria con creación de una nueva entidad financiera Novo Banco, a la que se transfieren parte de sus activos y pasivos, así como elementos patrimoniales a la referida nueva entidad. Dado las pérdidas del banco y sus importes, es intervenido por la autoridad bancaria portuguesa y se hizo preciso su rescate con fondos públicos.
Se constituye el nuevo Consejo de Administración de la entidad Novo Banco en septiembre de 2014.
2. En octubre de 2014, por el Consejo de Administración del Banco se adopta la decisión de desplazar a España al Sr. Fermín lo que se comunica al actor en una reunión celebrada en noviembre de 2014, diciéndole expresamente lo que es repetido en varias ocasiones a través de diferentes correos electrónicos, que dicha designación es de carácter temporal y que tiene como única finalidad el que el Sr. Fermín colabore y coordine en la preparación de la venta de la entidad bancaria.
Ello no obstante a la llegada a España del Sr. Fermín al actor se le impone, y a pesar de sus reconocidas facultades directivas (no hay que olvidar que por la demandada se pretende la calificación de la relación laboral mantenida como de alta dirección) un organigrama organizativo y jerarquizado en el que el Sr. Fermín se interpone como Director Adjunto con comunicación directa con el Consejo Asesor y el Comité Ejecutivo en Portugal integrándose en el Comité de Dirección y asumiendo competencias antes ostentadas por el Director General en relación directa con las diferentes áreas que constituyen el Comité de Dirección. Se le atribuye despacho propio dándose instrucciones e indicaciones precisas al actor (incluso planos) de cómo debe instalarse y equiparse el mismo.
3. El Sr. Fermín no se acredita que realice función alguna relativa a la gestión de venta de la entidad, antes bien, desde el inicio de su gestión se dedica a solicitar información a los directores de las diferentes áreas relacionada con costes esencialmente de personal y particularmente sobre condiciones retributivas de variables en particular del actor así como el cumplimiento de la normativa y regularidad en operaciones de crédito visadas y autorizadas por el demandante. Entrevistándose en particular con el Sr. Juan Francisco quien pone en su conocimiento ciertas irregularidades en operaciones, a su vez comentadas por el demandante en una comida de trabajo, en la que se intentaba mitigar el malestar de dicho trabajador en relación con las expectativas de su puesto de trabajo que había visto defraudadas.
4. A partir de dicho momento (incorporación del Sr. Fermín ) la comunicación con la Comisión Ejecutiva en Portugal decae, manteniéndose comunicaciones esporádicas con ella a través bien de la Sra. Bárbara , bien del Sr. Luis Enrique .
5. Del Comité de Dirección existente en octubre 2014, ocho personas, sólo quedan cuatro, habiendo cesado por diferentes causas varios de los colaboradores más próximos al actor, entre ellos el Director Financiero, Sr. Landelino , que es sustituido por el Sr. Carlos en contra de la opinión del actor. Nombramiento que al final resultó acatado por el actor.
6. Las funciones del actor siempre monitorizadas por quien se supone son sus subordinados van pasando progresivamente al Sr. Fermín .
7. La situación generada culmina con el despido disciplinario del actor en fecha 02/02/2015, luego completado con el despido cautelar de fecha 10/04/2015.
8. En la misma fecha, 02/02/2015, es nombrado Director General del banco sucursal en España el Sr. Fermín y como adjunto a la Dirección General el Sr. Bernardo .
De lo expuesto, resulta que no se dan las circunstancias de trato vejatorio o humillante o aislamiento o violencia extrema con concurrencia de las notas que caracterizan la existencia de acoso laboral o mobbing, Sino que tal y como reseña el Ministerio Fiscal en su Informe de Conclusiones, se produce una situación de conflicto, enfrentamiento o desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación intereses contradictorios no existe la intencionalidad y sistemática reiteración de la presión, menoscabo y menosprecio u hostigamiento propios de la vulneración del derecho fundamental denunciado. Pero sí un incumplimiento grave y culpable del empresario al vaciar paulatinamente de contenido y funciones el puesto de trabajo del actor, que de culminarse llegaría a una falta de ocupación efectiva, pues su cargo de Director General resultaría nominal al asumir el Sr. Fermín de forma efectiva y ejecutiva dichas funciones con interposición en la relación directa entre el actor y el Comité de Dirección integrado a su vez por diferentes Directores Generales de las diferentes áreas de la entidad, así como en su relación con la Comisión Ejecutiva delegada del Consejo de Administración del banco en Portugal.
Concurre así la causa de extinción prevista en el art. 50.1.a) y esencialmente la prevista en el art. 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) para el triunfo de la pretensión de extinción indemnizada del contrato de trabajo a instancias del actor.
Sobre las operaciones irregulares imputadas en la carta de despido en modo alguno se acreditan hechos constitutivos de la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza imputados. Los hechos que resultan acreditados al respecto de las irregularidades en las operaciones de crédito imputadas en la carta (ocho operaciones de las miles gestionadas y autorizadas por el actor y avaladas por el Comité de Dirección y mesa de créditos) es que se han desobedecido las genéricas normas del régimen interno que regulan las operaciones de crédito, su concesión, aprobación y garantía. Pero es que tales operaciones, se refieran a clientes con trato especial y preferencial en el banco y el actor en las fechas inmediatamente anteriores a la medida de resolución que afecta al Banco Espirito Santo con creación por transmisión de activos-pasivos y elementos patrimoniales de Novobanco en agosto de 2014; había recibido las órdenes directas de uno de los consejeros del banco, de hacer lo que fuera necesario por razones de urgencia y de la crisis que atravesaba la entidad bancaria, para mantener entre otros activos a los clientes de tal carácter. La conclusión es que las irregularidades imputadas como desobediencia, aun existiendo, carecen de la gravedad necesaria para fundamentar el despido de un trabajador que además dispone de facultades directivas (no hay que olvidar, pretendidamente por la demandada de personal de alta dirección.)
Otro tanto cabe decir de las otras dos faltas imputadas en la carta de despido, la autoconcesión de un bonus por importe de 174.000.- euros y la desobediencia en el cambio de imagen del banco.
La autoconcesión del bonus no se acredita en modo alguno. Se trata del variable del año 2013, que debía abonarse al actor, así como al resto de los directivos y del personal a propuesta de éste (doc. 22 de la demandada) que tiene concedidas facultades dentro de las funciones propias de su puesto de trabajo para aprobar condiciones retributivas, en abril de 2014 resultando finalmente abonado al actor y al resto de personal en julio 2014 cuando todavía presta servicios para el Banco Espirito Santo.
El abono de dicho variable se encontraba provisionado contablemente y se había remitido a la matriz en Portugal antes de la fecha de su abono la documentación necesaria para ello (03/02/2014; doc. 68 de la demandada.) Documentación y tal y como se declaró por la testigo propuesta que se volvió a remitir. En agosto 2014. Testifical Sra. Bárbara y Sr. Santos doc. 84 de la demandada. Al igual que el actor y como ya se ha dicho el resto de directivos y personal que también perciben bonus, no han estado sujetos a reclamación o sanción alguna.
Sobre el cambio de imagen del banco y la negativa del actor a cumplir las instrucciones precisas impartidas por la Sra. Bárbara y otra trabajadora del banco, no se acredita desobediencia alguna, sino que dada la situación convulsa y urgente producida en agosto de 2014, el actor decide, y ello está dentro de sus funciones y facultades, anticiparse al as decisiones al respecto que debían aportarse desde la matriz de Portugal, y así provisionalmente se colocan carteles y pegatinas con el nombre de la nueva entidad bancaria, Novobanco, encima del anterior Banco Espirito Santo, una vez que por parte de la matriz se adoptó la decisión definitiva sobre la materia se dio cumplimento a la misma. Pero es más, la orden directiva de modificar la imagen corporativa sustituyendo la de la anterior entidad bancaria no fue dada por el actor, sino por el Sr. Bernardo , actual Director Adjunto a la Dirección General de la sucursal del banco en España, cargo que hoy ocupa el Sr. Fermín .
La causa de despido imputada por sí o en unión con las otras no sólo resulta insuficiente, como la primera, sino inexistente, como la segunda.
La cuestión controvertida en el presente caso que -como ya se anticipó- versa sobre la eficacia de una segunda comunicación o carta de despido en la que imputan nuevos incumplimientos de obligaciones laborales, sobre la situación jurídica de un trabajador que fue despedido previamente por causa disciplinaria distinta, ha sido abordada y resuelta por la doctrina -sobre el 'despido 'cautelar' o 'despido dentro del despido'- que refiere la sentencia de 30 de marzo de 2010 (rcud. 2660/2009 ). En esta sentencia, con cita de la de 16 de enero de 2009 (rcud. 88/2008 ), se se ñala que : 'De acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre el despido cautelar expuesta en la sentencia citada: 1) 'el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción' ( STS, pleno, 31-1-2007 rcud 3797/2005 y 12-2-2007 rcud 99/2006 ); 2) no obstante, se admite 'la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior ... a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste' ( sentencias de casación ordinaria de 6 de octubre de 1984 y 8 de abril de 1986 ), sin perjuicio 'del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación' ( STS 8-4-1988 , STS 7-12-1990 , STS 20-6-2000 rcud 3407/1999 , STS 15- 11-2002 rcud 1252/2002 ); 3) en estos casos de lo que coloquialmente se llama 'despido dentro del despido', ha de entenderse que 'el segundo despido no constituye por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primer despido', sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza' ( STS 4-2-1991 ); y 4) 'si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme ... pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación' ( STS 16-1-2009 rcud 88/2008 )'; doctrina ésta, que la Sala ha extendido a los supuestos de despido objetivo ( sentencia 08-11-2011. rcud. 77/2011 .)
En el presente caso el actor es despedido con alegación de nuevas causas que pretenden justificar el despido, en fecha 10/04/2014 cuando en virtud de un despido anterior de 02/02/2014 y como consecuencia de la eficacia constitutiva de éste la relación laboral había resultado extinguida.
Se alega al respecto por la demandada la falta de acción y por el trabajador la prescripción de las faltas imputadas.
En relación con la primera, la sentencia transcrita y por remisión de éstas a otras en particular, 30/03/2010, se reconoce al actor la acción para impugnar ese segundo despido cautelar aun cuando el mismo no pueda extinguir lo ya extinguido por el anterior despido pero condicionado en su eficacia a que la relación laboral resulte rehabilitada como consecuencia de un proceso por despido en el que se declare la nulidad del despido o su improcedencia y haya lugar a la readmisión del trabajador a opción en este último caso del empresario. Motivo por el cual no se estima la excepción opuesta y por igual razón se desestima la vulneración del derecho fundamental denunciado, tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) porque aunque aparentemente la actuación de la empresa tuviera por finalidad hacer ineficaz una resolución judicial (la de declaración de nulidad o improcedencia por despido con opción del empresario por la readmisión) no es menos cierto que el empleador hace uso
anticipado de una posibilidad que le brinda el proceso por despido y así aparece admitido por la jurisprudencia transcrita del Tribunal Supremo.
En cuanto a la prescripción, se alega a la misma por la parte actora en base a que no se trata de hechos nuevos o conocidos por la empresa con posterioridad al primer despido, sino que la empresa pudo y tuvo la posibilidad de conocer antes del primer despido y a través del control contable y de auditorías periódicas que se relacionan con la empresa pues el actor había facilitado sus notas de gastos y así se aportan a la documental, doc. 118 de la demandada.
La totalidad de los gastos a que se refiere la comunicación de despido como casos que incumplen la normativa interna de la empresa en materia de gastos se refieren a 2013 y 2014. La fecha más reciente de las imputadas, octubre 2014 (almuerzo con el Departamento de Medios con un gasto por importe de 419,20.- €.)
En el informe de auditoría se refleja (doc. 88 de la demandada) que el análisis de auditoría se realiza sobre las notas de gastos presentadas por el Sr. Rodolfo (no especifica las fechas.) Lo curioso de dicho informe tal y como resulta de la testifical de la propia auditora es que se realiza de forma coetánea al informe de auditoría de las operaciones de crédito irregulares atribuidas al actor (ésta se ordena en 26/01/2015 y finaliza el 06/02/2015.) La auditoría de gastos de inicia el 30/01/2015 y finaliza el 06/02/2015. La auditoría sobre el variable se inicia el 09/02/2015 y finaliza el 13/02/2015 por lo que pudo y debió incluirse en la primera carta de despido y no se efectuó teniendo ya la empresa conocimiento de los hechos y habiendo transcurrido más de dos meses desde su comisión, deben reputarse prescritas.
Otro tanto cabe decir respecto a la modificación de las condiciones laborales de los trabajadores asimismo imputadas en dicha comunicación, ya que la provisión de incentivos y variables origen de modificación aun cuando los documentos contractuales concretos y por razón de confidencialidad los custodiara otra empleada que gozaba de la confianza del actor tenían reflejo contable en el aprovisionamiento para abono del variable de 2014. (Doc. 127 de la demandada, y doc. 201 y 202 del actor.)
En cualquier caso, aunque se aceptara la tesis de la demandada de que no se opera la prescripción, porque sólo en la fecha en que se realizó la auditoría se tuvo conocimiento de los hechos, lo cierto es que los hechos imputados en relación a los gastos no resultan acreditados, ya que el actor no tiene atribuido como pretende la demandada un perfil 2 para la justificación de gastos (que corresponde según informe de auditoría a comité de dirección pero referida a miembros con categoría de subdirectores generales, director adjunto, Director General de negocio y directores territoriales) sino un perfil 0 tal y como resulta del documento 410 del actor, que no figura como revocado por el órgano de dirección y gestión del banco. Carece asimismo de la suficiente entidad para justificar el despido la mejora y modificación de las condiciones laborales reconocidas por el actor a dos trabajadores del banco cuya finalidad era asegurar dentro del programa de conservación de talentos la permanencia en la entidad de dos trabajadores, para lo que se incrementa el incentivo lo que se documenta contablemente, como ya se ha dicho repetidamente, y se le reconoce una antigüedad mayor a la ostentada en la empresa, lo cual es una práctica común en el sector bancario, tal y como se declaró por los testigos presentes. Y además el actor en virtud de sus facultades en materia de retribución estaba facultado para ello.
Nuevamente y como se ha venido apuntando, tanto este despido cautelar como el anterior obedecen a unas mismas causas o situación de conflicto que origina la interposición de la demanda de extinción por el trabajador y que no es otra que, ante una situación de extrema gravedad ocurrida en la entidad bancaria Banco Espirito Santo se procede a su resolución con creación de un banco nuevo bueno con parte de los activos y elementos patrimoniales y pasivo realizable de aquel. Se produce como consecuencia un cambio en los órganos de gestión y administración del banco con elección de un nuevo Consejo de Administración y se decide por los mismos que debe modificarse el comité de dirección de la sucursal del banco en España, a lo que el actor muestra su opinión en contra del nombramiento de algún directivo (director financiero en concreto) y muestra sus recelos ante órdenes recibidas de la matriz a través del Jefe de Gabinete de Presidencia, Sr. Luis Enrique , lo que unido a las investigaciones realizadas por el Sr. Fermín dan lugar a una pérdida de confianza por parte de la dirección de la matriz pretendiendo la sustitución del actor sin ningún coste para la entidad en virtud no de uno sino de dos despidos simultáneamente disciplinarios.
Esta consideración como ya se anticipó conduce a la estimación de la demanda de resolución de contrato de trabajo a instancias del trabajador por las causas previstas en el apartado 1 del art. 50 del ET , letras a) y c), inscribiéndose dentro de los mismos incumplimientos empresariales los dos despidos de que ha sido objeto el actor y que atentan contra su dignidad y formación profesional. Ya que además el cese del actor fue comunicado a toda la plantilla de la empresa.
Dispone el art. 23.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) que cuando para la extinción del contrato de trabajo se invoque la falta de pago del salario pactado contemplada en la letra d) del apartado 1, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas.
Así, por contra, si la acción de resolución contractual entablada en base al art. 50 se realiza en base a otros de los supuestos contemplados en dicho precepto, como es el caso que nos ocupa, en las que se hace referencia a hechos incardinados en las letras a) y c), operaría no la excepción expresada, sino la regla general de acumulación de extinción del contrato entre sí o a otras distintas previstas en el art. 26.1 de la LRJS .
Se considera así que se estaría acumulando indebidamente acciones.
Ello no obstante señalar que para el caso de que por el Tribunal Superior no se considerara así que un contrato de trabajo del actor y en contra de lo mantenido por éste no contempla un bonus garantizado desvinculado del cumplimiento del objetivo sino un máximo del 70% de bonus en relación con el salario fijo vinculado al cumplimiento de objetivo.
El cumplimiento de dicho objetivo y el importe en que debe ser abonado el bonus es prueba que incumbe al actor ( art. 217 LEC .) Ninguna prueba existe al respecto del bonus de 2013, sino que éste se abona en julio 2014 la cuantía de 174.000.- €, no constando que esto fuera la mitad de lo debido percibir tal y como declaró el testigo Sr- Santos , y ello aunque en el documento 84.2, folio 938, de la demandada aparezca la cantidad de 273.000.- € ya que conforme al doc. 84.3, folio 940, la única cantidad registrada es la de 174.000.- €.
En relación con el bonus de 2014 aunque el mismo se encontrara aprovisionado
contablemente tampoco consta respecto de éste ni el cumplimiento de objetivo ni el importe a abonar, existiendo constancia que no se ha abonado a ningún directivo, sino tan sólo a los trabajadores con variable garantizado ensu contrato y por la cuantía establecida en el mismo (doc. 80 de la demandada). Lo que da lugar a que se desestime la reclamación de cantidad acumulada.
Sobre la demanda reconvencional, aun anunciada en el momento del acto de conciliación ninguna alegación o prueba se realizó respecto de la misma en el acto de juicio fuera de la relativa a una de las causas que se pretenden como justificadoras del despido del actor-autoconcesión de variable, por lo que procede su desestimación.
NOVENO.- Por último, sobre los conceptos retributivos que han de ser tomados en consideración como el salario que determina el módulo sobre el que han de ser calculadas las indemnizaciones derivadas de un procedimiento por despido así como los salarios de trámite en su caso. Es el salario el que se acredita como último percibido salvo que otro resultara aplicable al trabajador en virtud del incontrovertido convenio colectivo que viniera rigiendo en la empresa o que por parte del empresario se hubiera realizado en fraude de ley operaciones de minoración del salario que se venía percibiendo, con la intención de abaratar las consecuencias del despido. En el módulo salarial a tener en cuenta sólo han de incluirse cantidades percibidas de tal naturaleza salarial excluida indemnización, suplidos y otros pluses extrasalariales, así como mejoras voluntarias de las prestaciones voluntaria de Seguridad Social. El módulo salarial diario se determina sumando las cantidades percibidas por el trabajador en los últimos doce meses anteriores a aquel en que se produce el despido, incluyendo tanto percepción salarial fijo como variables dividiendo el montante entre 365 días.
La indemnización a percibir se prorratea cuando los tiempos de prestación de servicios sea inferiores al año por meses y no por días con aplicación de los límites legalmente establecidos ( artículo 56 del ET Ley 3/2012).
Con referencia particular al salario variable denominado incentivo o bonus.
Es doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de diciembre de 2011 , la de que el hecho de que el contrato establezca que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa, utilizando una terminología -el bonus - que en el argot empresarial es conocido por su fijación unilateral por el empresario, y cuando los objetivos de los que dependía la percepción del complemento no se conoce si eran los que había de alcanzar cada trabajador o los objetivos fijados para la empresa en su conjunto, permite interpretar la realidad de un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes contrariando lo prohibido por el artículo 1256 del Código Civil , y por lo tanto, de un pacto de incentivos realmente no condicionado, y por lo tanto exigible en la cuantía prometida. En cualquier caso--- se trata de un pacto que, ante su falta de claridad y su falta de desarrollo posterior por no haberlo ni siquiera intentado la empresa, no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que los mismos puedan causar efecto- artículo 1284 CC - y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrario, que obviamente fue la empresa - artículo 1288 CC -.
En este mismo sentido el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de noviembre de 2007 , con cita de la de 19/11/2001 , recuerda que: contemplando un supuesto semejante en
el que se había acordado una retribución por objetivos a fijar por la empresa y en el que tampoco se había concretado cuáles ni de qué naturaleza eran los objetivos a tener en cuenta llegó a la misma conclusión al señalar que al no haberse fijado los objetivos de cuyo cumplimiento se hiciera depender el devengo , a la vista de que ante la ambigüedad de los términos de la cláusula contractual se ignora si la referencia a objetivos se hace a los del actor o a los de la empresa en su conjunto , y de que así las cosas el complemento tiene más características del denominado en el argot empresarial bonus , entendiendo por tal aquel complemento cuya concreción final queda en manos del empresario.
Pues bien, si el bonus en cuestión consiste en un derecho con independencia de los beneficios, el actor tiene derecho a percibirlo, como de hecho lo percibió en años anteriores. Por el contrario, si dicho bonus dependiera de los beneficios o resultados de la empresa, es ésta la que tendría la carga de probar que su percepción dependía de determinados objetivos fijados por la misma o de los beneficios que esta pudiera obtener, lo que le hubiera sido muy fácil acreditar, en virtud del principio de facilidad probatoria que contempla el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tal es el caso de que se trata en el contrato suscrito por el actor el bonus aparece regulado en el contrato suscrito por el actor en su cláusula 9ª vinculado al cumplimiento de objetivos la cantidad percibida por tal concepto por el actor fue en 2014 (incentivo de 2013) de 174.000.- €, no constando el cumplimiento de otros objetivos o el deber de abono del bonus de 2014 que tal y como consta no fue percibido sino por los trabajadores que tenían el variable garantizado en su contrato de trabajo que no es el caso del actor.
Asimismo han de incluirse en el modulo salarial, las cantidades que son conceptuadas por la empresa en los recibos de salario como salario en especie y ello aun cuando en su denominación concreta pudieran aparecer como conceptos extrasalariales.
Así tal y como se recoge en el Hecho Probado Primero, la retribución total computando salario fijo dentro de este, el salario en especie y el variable arroja la suma de 588.621,97.-, que dividido entre 365 arroja el modulo salarial diario de 1.612,66.- €/día que ha de servir de base para el cálculo de la indemnización prevista en el art. 50.2 del ET y por remisión del mismo el art. 56 del ET , redacción dada al mismo por la Ley 3/2012 de 6 de julio y Disposición Transitoria 5 ª.
Siendo única, la indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo ex art. 50.2 o por despido declarado improcedente conforme a lo dispuesto en el art. 56 del ET .
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Se tiene a la actora por desistida de la indemnización adicional por daños y perjuicios acumulada a la acción de despido del procedimiento acumulado 585/2015 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid y acumulado al presente proceso.
Que desestimando las excepciones de falta de acción y prescripción opuestas.
Que
Se advierte a la partes que contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, anunciándolo por comparecencia o por escrito en este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación y designando Letrado o graduado social colegiado para su tramitación. Se advierte al recurrente que no fuese trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, ni gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita que deberá acreditar al tiempo de interponerlo haber ingresado el importe de 300 euros en la cuenta IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 con nº 2514-0000-61-0140-15 del BANCO DE SANTANDER aportando el resguardo acreditativo; así como acreditar al tiempo de anunciarlo haber consignado el importe íntegro de la condena en el BANCO DE SANTANDER o presentar aval de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento de Entidad Financiera por el mismo importe, en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo observaciones o concepto de la transferencia , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2514-0000-61- 0140-15.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, el recurrente deberá aportar, el justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, conforme a los criterios establecidos en la citada norma en sus art. 7.1 y 2 , y en su caso, cuando tenga la condición de trabajadores, o con la limitación establecida en el art. 1. 3 del mismo texto legal
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.