Sentencia SOCIAL Nº 3/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 4, Rec 439/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

GIJON

SENTENCIA: 00003/2018

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N (NUEVO PALACIO DE JUSTICIA DE GIJON)

Tfno:985176285-985176197

Fax:985176618

NIG:33024 44 4 2017 0001804

Modelo: N68450

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000439 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre DESPIDO

DEMANDANTE/SD/ña: Alexis

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:RUBEN MONTESERIN AMEZ

DEMANDADO/SD/ña: AYUNTAMIENTO DE GIJON

ABOGADO/A:LETRADO AYUNTAMIENTO

SENTENCIA Nº 3/18

En Gijón, a 9 de enero de 2018

Dña. Francisca Sabater Díez de Tejada, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Social número 4 de los de Gijón, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado con el nº439/2017, sobre despido instada por D. Alexis representado por el Graduado Social D. Rubén Monteserín Amez frente al AYUNTAMIENTO DE GIJÓN asistido de letrado teniendo en consideración los siguientes:

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 27 de junio de 2017 el arriba reseñado presentó demanda en impugnación del despido que dice había sufrido el día 30 de mayo de 2017. La vista tuvo lugar el día 7 de noviembre y en ella, se propusieron pruebas, documental y testifical, que fueron admitidas. Se acordó la práctica de diligencia final.

Hechos

PRIMERO.-El actor ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Gijón con la categoría profesional de peón, en virtud de contratos de trabajo de duración determinada de interés social, por obra o servicio determinado, a tiempo completo, en los que se hizo constar que el contrato se realizaba con la modalidad de trabajos de interés social, con la finalidad de mejorar la empleabilidad, reciclar profesionalmente y ofrecer competencias y habilidades a personas desempleadas mediante su contratación temporal para la realización de obras o servicios de interés general y social; en concreto:

-El de fecha 1 de junio de 2016 que finalizó el 4 de noviembre de 2016. La cláusula primera del contrato disponía lo siguiente:

'Realización del Proyecto de Obras de albañilería en edificios municipales 2016, proyecto de 29 de abril de 2016 del Servicio de Arquitectura (sección de Mantenimiento). Concretamente en las siguientes actuaciones: Obras básicas de construcción de solados, pavimentos hidráulicos, tabiquería, cimentaciones en cierres y muros encofrados, revestimientos con alicatados cerámicos, guarnecidos, enfoscados, revocos y enlucidos horizontales y verticales, divisiones y cámaras aislamientos e impermeabilizantes y otras, en los edificios detallados en el proyecto.'

El 24 de abril de 2016 se elaboró proyecto de obras de albañilería en edificios municipales a ejecutar por personal del plan de empleo 2016 incluyéndose en el los proyectos de albañilería a efectuar y con duración de la contratación de 6 meses. Se da por reproducido

- El de fecha 7 de noviembre de 2016 que finalizó el 31 de enero de 2017; cuyo objeto era:

'Realización del proyecto de Albañilería y Pintura en edificios municipales, concretamente en las siguientes actuaciones: -Construcción de aseo para uso accesible, en el centro de mayores de Santa Bárbara-Roces. -Reconstrucción de cubierta en casetones de grupos electrógenos en los colegios Elisburu y Alfonso Camín. -Construcción de muro perimetral en parcela municipal en la calle Ideal Rosales, para colocar cierre metálico. -Construcción de rampa para eliminación de barreras arquitectónicas en la aa.vv. de La Pedrera. -Revestimiento de muro lindero sur del colegio de Cabueñes. -Pintura de puertas interiores en la aa.vv. de Pescadores. -Pintura muro de cierre exterior en la calle la cruz del colegio Santa Olaya. -Pintura de muro lindero sur colegio de Cabueñes. -Pintura de ventanales en la aa.vv. de Trubia-Cenero. -Pintura interior y zonas exteriores en la aa.vv. de Cimadevilla. -Pintura de juegos infantiles en suelo en tres colegios de E. Infantil y primaria. Laviada, Asturias, Elisburu. -Pintura de mobiliario deportivo en tres colegios. García Lorca, Elisburu, Santa Olaya. -Pintura interior y zonas exteriores en la aa.vv. de Porceyo: -Pintura de aseo para uso accesible, en el centro de mayoresde Santa Bárbara-Roces.'.

Con fecha Con fecha 5 de octubre de 2016 se elaboración proyecto de albañilería y pintura en edificios municipales a ejecutar por personal de plan de empleo donde se incluía los proyectos adelantados en el contrato y con una duración de 3 meses.

- En fecha 1 de febrero de 2017 celebró nuevo contrato cuya cláusula primera establecía'Obras de Albañilería en edificios municipales', concretamente en las siguientes actuaciones: -Revestimiento fachadas, c/Manuel Llaneza en local Conceyu de la Mocedá. -Construcción de rampa en acera acceso a la AAVV Atalia en el Natahoyo. -Reforma casetas de generadores en los colegios m. Torner y Noega. -Remodelar pavimento de bolera en el colegio Montevil. -Reforma de canaleta de aguas pluviales en Pista Deportiva C. El Llano. -Reforma canaleta de recogida de aguas pluviales en el Colegio los Campos. -Colocación del nombre en azulejo del colegio la Escuelona sobre fachada. -Colocación del nombre en azulejo del Colegio E. Valle sobre fachada. -Construcción para reforma de aseos higiénicos en la AAVV de Pescadores. -Construcción para reforma de aseos higiénicos en la AAVV de Porceyo'.

Se elaboró el 1 de diciembre proyecto para la ejecución de obras de albañilería en edificios municipales por personal del plan de empleo 2017 en los términos adelantados en el contrato, con una duración e 4 meses.

En la cláusula quinta de los citados contratos se estableció lo siguiente: el salario será el establecido para su categoría profesional, en la tabla del Anexo VI que regula el personal beneficiario de los planes y políticas activas de empleo del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo.

La cláusula octava dispuso que el contrato se regulaba por lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación y particularmente, por los artículos 12 y 15 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el RD 2/2015 de 23 de octubre y RD 2.720/1998 de 18 de diciembre y por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre. Asimismo le será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo, concretamente en el Anexo VI que regula el personal beneficiario de planes y políticas activas de empleo.

SEGUNDO.-El Ayuntamiento carece de personal propio que desarrolle las tareas descritas en los contratos y los proyectos. Venían siendo realizadas periódicamente por empresas externas.

TERCERO.-Se le comunica verbalmente la extinción en fecha 30 de mayo; desde entonces no prestó más servicios. En fecha 7 de junio se le hace entrega de misiva en la que se comunica que el día 30 de mayo fue el último de prestación de servicios al finalizar la obra para la que fue contratado.

El trabajador fue principal y exclusivamente destinado al desarrollo de las actividades descritas en el contrato. La obra ubicada en Porceyo no fue concluida por petición de los usuarios del centro y con ocasión de la impartición de un curso.

CUARTO.-Conforme al Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo, publicado en el BOPA de 23 de noviembre de 2015, las retribuciones anuales de un trabajador con la categoría profesional de subalterno ascienden a 19438,10 euros. En el Anexo que contempla las retribuciones del personal beneficiario de los planes y políticas activas de empleo del Convenio Colectivo se fija la retribución anual de un trabajador con la categoría de peón de 13.731,28 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador considera que la extinción operada en fecha 30 de mayo de 2017 debe reputarse como un despido improcedente y la antigüedad debe serlo a 1 de junio de 2016 fecha del primer contrato, y ello sobre la base:

-Utilización fraudulenta de la contratación temporal de manera sucesiva, por tratarse de necesidades permanentes del consistorio demandado; por falta de concreción y claridad del objeto del contrato así como falta de ocupación exclusiva en las obras reseñadas en el contrato.

- Falta de comunicación en forma de la extinción operada en el último de ellos.

- Falta de finalización efectiva de las obras consignadas en el último contrato.

SEGUNDO.-En cuanto al primero de los puntos, debemos tener presente la sentencia del Tribunal Supremo de 6/3/2009 (RCUD 1.221/08 ), según la cual:

'... el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza, entre otras notas, porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta [ art. 6.4 CC (LEG 1889,27)] y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET (RCL 1995,997), la primitiva relación laboral es indefinida ( SSTS 01/10/01 (RJ 2001,8490).

Ahora bien, tal autonomía y sustantividad propias no se refieren a que estén fuera de la actividad de la empresa sino dentro de la actividad de la empresa, de modo que puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomía, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación. Se trata de que la propia naturaleza de la actividad concertada permita delimitarla en relación a otras actividades de la empresa, con una duración limitada que depende de la propia actividad. Como ha dicho esta Sala (sentencias de 20 de febrero de 1984 (RJ 1984, 895 ) y de 21 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6478) cabe este tipo de contrato aunque se trate de la actividad normal de la empresa, cuando en ésta se individualiza la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables'.

En los dos últimos contratos sucritos y reflejados en hechos probados se indica con suficiente detalle la obra, al recoger un contenido específico (pintura, revestimiento, construcción de rampa etc) y la identificación de las concretas instalaciones donde van a desarrollarse, que permiten individualizarla de forma suficiente. Nada obsta a la suficiente concreción que se remita a un proyecto pues éste es un complemento que en nada altera el objeto preciso incluido. Mayores problemas plantea la concreción del objeto en el primero de los contratos. Pero, habiendo cesado la relación laboral sin impugnación por el trabajador, no cabe la acción declarativa que la parte pretende de manera individualizada al haberse extinguido la relación laboral y las acciones derivadas de ella.

Resulta asimismo acreditado que es una actividad diferente de otras propias del Ayuntamiento. El testigo encargado de mantenimiento Sr. Octavio declaró que no existe plantilla para la realización de tareas como las encomendadas, que para tales actividades que no son necesidades permanentes se solían contratar externamente y ahora a través planes de empleo. Al respecto debe subrayarse que no se trata del normal mantenimiento de instalaciones sino de una obra de inversión, llamada a durar y que se hace a instancias de las asociaciones de vecinos, colegios, colectivos semejantes, que las solicitan y en su caso le son concedidas, procediendo el Ayuntamiento subcontratarlas o destinarlas a los planes de empleo. Si bien es cierto que entre las competencias del Ayuntamiento se encuentran las de infraestructura viaria y otros equipamientos de su titularidad, no se le obliga sin embargo a mantener una actividad constante o concreta sobre los mismos, máxime tratándose de actividades descritas llamadas a durar en el tiempo. Se trata pues de una actividad con características que permiten diferenciarla y darle el rango de autonomía y sustantividad propia de necesaria presencia en el objeto del contrato de trabajo para obra o servicio determinado. A ello no es óbice que se presupueste anualmente o se adjudiquen obras semejantes con habitualidad, como acreditan el elenco de facturas aportadas y declara el testigo reseñado, pues lo esencial es que la actividad sea individualizable y de duración incierta, circunstancia que concurre en este caso.

Finalmente en lo que a ocupación diversa se refiere, no han sido claras las testificales a la hora de reseñar el lugar y el tiempo en que pudo ocurrir; pero lo que si ha quedado claro es que de haber sido el actor destinado a actividad distinta lo fue de manera esporádica, excepcional. Ello supone, como ha dicho la doctrina judicial, que una mera desviación puntual del objeto si la ocupación fundamental lo fue la obra objeto del contrato no puede viciar éste.

TERCERO.-No apreciado el fraude en la contratación, defiende el actor la consideración de la extinción como un despido improcedente pues no se comunicó en forma la extinción del contrato temporal ni tampoco se encontraban las obras finalizadas en su integridad.

En cuanto a la finalización de las obras debe decirse que en la propia naturaleza de la contratación temporal se encuentra la incertidumbre de su realización; que aun cuando se calcule aproximadamente su duración y se exprese a sí en el contrato, lo cierto es que su naturaleza y característica obliga a considera que esta sujeto a diversas condiciones, muchas de ellas técnicas, de disponibilidad o climatológicas incluso que la hacen incierta e imprecisa. Por ello, no resulta una extinción al margen de su naturaleza temporal que una concreta obra, la de Porceyo, por razones de impartición de un curso, no se hubiese concluido.

Finalmente, el propio trabajador reconoce haber sido informado por el responsable de la obra y verbalmente de la extinción del contrato ocurrida el 30 de mayo; fue éste el ultimo día de prestación efectiva de servicios y fue dado de baja el día 31; que posteriormente se le entregó misiva el 7 de junio en la que se comunica por escrito lo anunciado verbalmente. La extinción por finalización de la obra no requiere forma expresa por lo que los hechos descritos no puede en modo alguno alcanzar la consecuencia que la parte actora pretende.

CUARTO.-Anuda el trabajador una reclamación de cantidad. Ha hecho especial hincapié la parte actora en la necesitada de fijar el salario con arreglo a la categoría de conserje operario subalterno, con retribución anual de 19.438,10 euros, que establece el convenio colectivo del personal laboral del ayuntamiento de Gijón. Descartada su aplicación derivada de un posible reconocimiento de relación laboral indefinida, pretende no obstante hacerlo valer sobre la base de una vulneración de derechos fundamentales en cuanto discriminación por trato diverso entre el personal laboral y el actor sometido a plan de empleo. Debe decirse que la apreciación de tal vulneración parte de la comparativa de situaciones sustanciosamente iguales. Ni se acredita que el actor efectúe actividades propias e idénticas de la categoría pretendida propia del personal laboral ni mucho menos la situación de unos y otros trabajadores es comparable pues el acceso del aquí demandado lo fue en aras a la inserción que inspira el anexo VI del convenio colectivo del personal laboral del ayuntamiento de Gijón y fundaciones y patronatos dependientes.

Procede por todo lo dicho la desestimación de la demanda.

Fallo

Desestimo la demanda presentada por D. Alexis frente al AYUNTAMIENTO DE GIJÓN absolviéndole de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 2768-0000-65-0439-17, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.- En Gijón a doce de Enero de dos mil dieciocho, se procede a dar cumplimiento a lo dispuesto en los Arts. 266 de la LOPJ y 212 de la LEC . Doy fe.