Sentencia SOCIAL Nº 3/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 286/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 286/17-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0055615
Procedimiento Recurso de Suplicación 286/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Seguridad social 7/2017
Materia : Jubilación
Sentencia número: 3
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a quince de enero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 286/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FEDERICO DE LA
TORRE FERNANDEZ DEL POZO en nombre y representación de D./Dña. Herminia , contra la sentencia de
fecha 20 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número 7/2017,
seguidos a instancia de D./Dña. Herminia frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e
INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente

el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '1)- La actora Dª Herminia , con DNI nº NUM000 , nació el día NUM001 -51 y está afiliada al régimen general de la Seguridad Social, habiendo prestado servicios por cuenta ajena hasta el 16-12-11.

2)-En fecha NUM001 -16, cuando tenía la edad de 65 años y había cumplido un periodo de cotización de 7.179 días, solicitó al INSS que le fuera reconocida la prestación de jubilación.

3)-El INSS le reconoció la prestación de jubilación por resolución del INSS de fecha 23-8-16 con una base reguladora de 215,52 euros y porcentaje del 65% y efectos del 19-8-16.

Para el cálculo de dicha base reguladora se tuvo en cuenta el periodo de cotización de 1-7-01 al 30-6-16.

4)- De los 7.179 días cotizados, 4.223 días fueron cotizados en el RGSS y 541 días en el RE Empleados del Hogar.

5)-Interpuesta la vía previa fue desestimada por resolución administrativa'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por Dª Herminia debo ABSOLVER Y ABSUELVO al I.N.S.S. y TGSS de todos los pedimentos de la misma'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Herminia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/04/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10/1/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La situación fáctica a la que se contrae el examen del recurso, es, en síntesis, la siguiente: Se trata de una beneficiaria nacida el NUM001 de 1951, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, que prestó servicios por cuenta ajena hasta el día 16 de diciembre de 2011 y que cuando cumplió 65 años de edad, esto es, el 18 de agosto de 2016 (acreditando una cotización de 7.179 días), solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social, que le fuera reconocida la prestación de jubilación, que le fue reconocida por resolución de fecha 23 de agosto del mismo año, con una base reguladora de 215,52 euros, porcentaje del 65% y efectos del 19 de agosto de 2016.

Para el cálculo de dicha base reguladora, se tuvo en cuenta el periodo de cotización de 1-7-01 al 30-6-16.

De los 7.179 días cotizados, 4.223 días fueron cotizados en el RGSS y 541 días en el RE Empleados del Hogar.

La sentencia de instancia, desestima la demanda en la que solicita que la base quede fijada en la cantidad de 472,26 euros, porque en lo que respecta al cómputo de cotizaciones en el RE Empleados del Hogar, dicho régimen quedó integrado en el RGSS por Ley 27/2011 y según la Juez de lo Social, resulta entonces de aplicación la normativa transitoria, en concreto, la Disposición Transitoria 16º de la LGSS en el punto 4º, cuando en ella se establece que ' Desde el año 2012 hasta el año 2018, para el cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes y de jubilación causadas por los empleados de hogar respecto de los periodos cotizados en este Sistema Especial solo se tendrán en cuenta los periodos realmente cotizados, no resultando de aplicación lo previsto en los artículos 197.4 y 209.1.b)' , o que determina que no quepa la aplicación del sistema de integración de lagunas, siendo este, el motivo por el que el cómputo realizado por la Entidad Gestora, teniendo en cuenta el periodo efectivamente cotizado, es correcto.



SEGUNDO.- Dicho pronunciamiento ha sido recurrido en suplicación, por la representación Letrada del demandante, a través de un motivo único que articula a través de la letra c) del artículo 193 de la LRJS , censurando la vulneración en la sentencia, de la DF 2ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto (12 º quiere decir) y del artículo 8 del RDL 5/2013, de 15 de marzo Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, en relación con lo establecido en los artículos 4 del RD 1647/177 y RD 691/1991 también en relación con la LGSS 1994, argumentando, en síntesis, que cuando la actora interesó el reconocimiento de la pensión de jubilación litigiosa, el 18 de agosto de 2016, al cumplir los 65 años de edad, la Disposición Final 12ª.2 de la Ley 27/2011 tenía la redacción dada por el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, que, aunque derogada por la actual LGSS que entró en vigor el 2 de enero de 2016, se reproduce también en la Disposición Transitoria Cuarta de la LGSS , que lleva por rúbrica 'Aplicación de legislaciones anteriores para causar derecho a pensión de jubilación', cuando en ella se dispone, en su apartado quinto, lo siguiente: «Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social...».

No cabe duda de que la Disposición Transitoria Decimosexta de la LGSS actualmente vigente, establece durante los años 2012 a 2018, que para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación contributiva, no cabe la aplicación de la integración de lagunas.

Esta Disposición, conduciría al fracaso del recurso, si a la actora se le hubiera reconocido la pensión por el Régimen General, por integrarse en éste, el actualmente inexistente Régimen Especial de Empleados de Hogar o lo que es lo mismo: de haberse entendido éste, el régimen conforme al que se reconoce la pensión, integrado en el general por Ley 27/2011 desde el 1 de enero de 2012, pero con mantenimiento de la especialidad consistente en no integrar lagunas.

Pero no es esto lo que aquí sucede, sino que la pensión de jubilación se causa por el régimen general, porque en el de hogar, solo acredita 541 días de cotización y por lo tanto, no es de aplicación la especialidad consistente en la no integración de lagunas.

El Real Decreto 691/1991, de 12 de abril, sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social, dispone en su artículo 4, apartados primero y segundo que en 'los casos de pensiones de jubilación ...cuando el causante tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en más de un régimen ... pensión será reconocida por el Órgano o Entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones...' pero que '...si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas y teniendo en cuenta, asimismo, la expresada totalización...', estableciendo el artículo 26 del RD 2346/1969, de 25 de septiembre , que, para que el empleado de hogar o trabajador, cause derecho a la pensión en el Régimen a que estuviese cotizando en el momento de solicitar la prestación, será inexcusable que reúna los requisitos de edad, períodos de carencia y cualesquiera otros que en el mismo se exijan, computando, a tal efecto, solamente las cotizaciones efectuadas en dicho Régimen.

Cuando el empleado de hogar o trabajador, no reuniese tales requisitos en el Régimen a que se refiere el apartado anterior, causará derecho a la pensión en el que hubiese cotizado anteriormente, siempre que en el mismo, reúna los requisitos a que se refiere el apartado a). Cuando el empleado de hogar o trabajador, no hubiese reunido en ninguno de los regímenes, computadas separadamente las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión, podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso, la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones.

Pues bien. En el caso sometido a nuestra consideración y partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, la actora no tenía cotizaciones suficientes para causar la pensión de jubilación, ni en el Régimen Especial de Empleados de Hogar (541 días), ni en el Régimen General (4.223 días), por lo que se deben sumar ambos periodos de cotización y reconocerle la pensión por el Régimen General, que es aquél en el que acredita mayor número de cotizaciones.

Operación que no arrojaría los 5.475 días exigidos por la ley, pero que es la que procede hacer si se tiene en cuenta que acredita 7.179 días cotizados, veinte años en concreto, según la resolución por la que el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoce la pensión de jubilación, siempre por el régimen general y siendo así, sí existe la posibilidad de integrar las lagunas de cotización con las bases mínimas, por lo que declarándose probado que la actora no volvió a quedar incluida en ningún régimen del sistema de la Seguridad Social desde el 16 de diciembre de 2011, como la propia sentencia declara probado, la beneficiaria cumple con lo dispuesto en la DF 12 a) de la Ley 27/2011 y tiene derecho a que se aplique la normativa vigente antes de la entrada en vigor de dicha Ley, porque así lo impone la actual LGSS en la Disposición Transitoria cuarta que antes, hemos transcrito en parte, procediendo en consecuencia, la confirmación del recurso y la revocación del fallo recurrido.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Herminia , contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2017, por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid , en autos nº 7/2017 promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, que revocamos, y, estimando la demanda, declaramos que la actora tiene derecho al reconocimiento de pensión vitalicia de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, con el porcentaje del 65% de la base reguladora de 472,26 euros en catorce pagas, con efecto de 19 de agosto de 2016 y con los incrementos y complementos que procedan legalmente, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y al abono de la pensión en forma legal. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0286-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0286-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 30/1/18 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.