Última revisión
28/02/2019
Sentencia SOCIAL Nº 3/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2590/2016 de 08 de Enero de 2019
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Orden: Social
Fecha: 08 de Enero de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SEMPERE NAVARRO, ANTONIO VICENTE
Nº de sentencia: 3/2019
Núm. Cendoj: 28079140012019100023
Núm. Ecli: ES:TS:2019:371
Núm. Roj: STS 371:2019
Encabezamiento
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2590/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Miguel Angel Luelmo Millan
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 8 de enero de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2, representada y defendida por el Letrado Sr. Moral Saez-Diez, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 24 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación nº 978/2016 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en los autos nº 207/2015, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Gobierno Vasco (Departamento de Educación), Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Fundación Juan Crisostomo Arriaga y D. Eleuterio , sobre incapacidad permanente.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y defendido por la Letrada Sra. Dorronzoro Fábregas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Antecedentes
Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:
'1º.- D. Eleuterio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1957, y afiliado al RG de la Seguridad Social con el número NUM002 , ha venido prestando servicios para la FUNDACIÓN JUAN CRISÓSTOMO ARRIAGA - ORQUESTA SINFÓNICA, desde el 1-2-1985, desempeñando la profesión de músico de viola. La citada FUNDACIÓN tiene cubiertas las contingencias profesionales con la mutua MUTUALIA.
2º.- En fechas 16-6-1997 y 31-10-2006 fue atendido por los Servicios Médicos de Mutualia por presentar dolor en el codo derecho.
3º.- D. Eleuterio inició IT el día 6-11-20116 hasta el 1-12-2006 por epicondilitis en codo derecho, derivando la patología de enfermedad profesional. El 4-5-2009 se emitió nueva baja médica y alta posterior el 11-5-2009, por considerar que tras los requerimientos físicos de su profesión de músico de viola, no eran susceptibles de causar la patología que presentaba, iniciando un proceso de IT por enfermedad común el 12-5-2009 al 24-5-2009, si bien este proceso de IT fue declarado derivado de enfermedad profesional por resolución del INSS de fecha 24-8-2009. Inició nueva IT en fecha 5-2-2013 por cuadro de epincondilitis en el codo derecho del que fue dado de alta médica el 23-6-2013. En fecha 14-1-2014 el trabajador cae nuevamente en IT por presentar dolor en codo derecho, siendo diagnosticado de epincondilitis lateral crónica y cuadro de omalgia derecha con una artrosis acromioclavicular y tendinosis del supraespinoso emitiendo IT y parte de enfermedad profesional por recaída en dicha fecha, siendo dado de alta médica el 13-10-2014, iniciándose expediente de IP por Mutualia en orden a valorar la situación funcional que presentaba el actor, declarando el INSS en resolución de fecha 21-11-2014 al trabajador afecto de una IP total derivada de enfermedad profesional, con derecho al percibo del 75% de una base reguladora de 3.597 euros, de cuyo pago es responsable Mutualia, siendo la fecha del hecho causante la del 30-9-2014. Las lesiones que dieron origen a la IPT reconocidas por el EVI en fecha 3-11-2014 fueron: Epincondilitis codo derecho. Omalgia derecha por artrosis AC y tendinosis suprae spinoso. Las limitaciones orgánicas y funcionales recogidas en el dictamen propuesta del EVI de fecha 3-11-2014 se recoge 'refiere dolor a la pronosupinación en epincondilo derecho, con afectación eurógenma subaguda del nervio interóseo posterior distal a la arcada defróshe (emg 9/2014). Limita por dolorúltimos grados de rotación interna y abducción hombro derecho.
4º.- En fecha 11-12-2014 Mutualia interpuso reclamación previa en fecha 11-12-2014, que fue desestimada por el INSS de 6-2-2015.'
Fundamentos
La cuestión objeto de casación unificadora consiste en determinar qué entidad o entidades deben asumir la responsabilidad en el pago de una pensión de incapacidad permanente total (IPT) derivada de enfermedad profesional (EP). Se da la circunstancia de que el hecho causante surge con posterioridad al 1 de enero de 2008 (tras la reforma operada por la Ley 51/2007, de 26 de diciembre), pero la exposición al agente causante se produjo antes y después de esa fecha. La empresa donde el trabajador contrajo la dolencia tiene aseguradas las contingencias profesionales con una Mutualia (Mutua colaboradora con la Seguridad Social).
Se trata de determinar si el pago de la prestación corresponde íntegramente a la Mutua aseguradora o cabe un reparto de responsabilidades entre la misma y el INSS.
Más arriba han quedado reproducidos los hechos que el Juzgado de lo Social considera acreditados y que resultan pacíficos. Para la adecuada comprensión de nuestra sentencia basta ahora con subrayar unos pocos.
A) El trabajador, músico de viola, viene prestando sus servicios para la empresa (la FUNDACIÓN JUAN CRISÓSTOMO ARRIAGA) desde 1985 y en el año 2014 se le reconoce una IPT por una epicondilitis de codo derecho.
Mediante su resolución de 21 de noviembre de 2014 el INSS declara al trabajador afecto de una IPT total derivada de enfermedad profesional, de cuyo pago es responsable Mutualia, siendo la fecha del hecho causante la del 30 de septiembre de 2014.
B) La Mutua ahora recurrente presenta demanda para que se distribuya la responsabilidad de dicha pensión entre el INSS (por el periodo que media desde el inicio de la prestación de servicios hasta fin de 2007) y ella misma. Eso implica que un 79,14% del coste corresponde al INSS y el resto (20,86%) a ella misma.
Mediante su sentencia de 30 de diciembre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao desestima la demanda, aplicando al efecto la doctrina sentada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco en casos similares.
C) Disconforme con el criterio de instancia, Mutualia formaliza recurso de suplicación. En él denuncia la infracción del art. 126 de la LGSS en relación al art. 68.2 a) en su redacción dada por la Ley 51/2007 , además de los arts. 87.3, 200 y 201, además de diversa jurisprudencia.
Con fecha 24 de mayo de 2016 la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua (rec. 978/2016 ), em sentido desestimatorio.
Aborda la cuestión de la entidad responsable, y en la disyuntiva entre la atribución de la responsabilidad al INSS, a la Mutua, o proporcionalmente a ambos, señala que la división de períodos solamente puede servir como elemento transitorio, pero que una vez superado el mismo, considera lógico dar continuidad al nuevo sistema instaurado a partir de 1 de enero de 2008, haciendo a la Mutua responsable del abono de la prestación, ello según Acuerdo de Pleno de la propia Sala.
En definitiva, la sentencia ahora recurrida entiende que la responsabilidad en el abono de la pensión le corresponde en exclusiva a la Mutua, por ser la entidad que cubría los riesgos profesionales tanto en el momento del hecho causante de la prestación como en aquél en que se inició el proceso de incapacidad temporal que le precede.
Con fecha 30 de junio de 2016 Mutualia formaliza recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la sentencia de suplicación reseñada.
Denuncia la infracción del art. 126.1 LGSS , en relación con los arts. 68.2.a ), 87.3 , 200 y 201 de la misma Ley , así como de la doctrina jurisprudencial que expone.
Considera que procede la declaración de responsabilidad compartida del INSS, habida cuenta que el trabajador estuvo expuesto al riesgo que ha provocado la declaración de incapacidad permanente tanto antes como después del 1 de enero de 2008, fecha en la que entró en vigor la modificación legislativa del art. 68.2.a) LGSS por la disposición final 8ª de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre .
Con fecha 9 de enero de 2018 la Letrada de la Administración de la Seguridad Social presenta escrito de impugnación del recurso. Sostiene que es la sentencia impugnada la que contiene la doctrina ajustada a Derecho y solicita su confirmación.
Con fecha 31 de enero de 2018 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS .
Considera concurrente la contradicción y procedente el recurso, por ser la doctrina de contraste acorde con la ya unificada por esta Sala Cuarta.
Aunque no ha sido cuestionada, la contradicción entre las sentencias opuestas por el recurso de casación constituye una exigencia legal expresa, controlable incluso de oficio a fin de evitar que se desnaturalice este excepcional recurso. Por lo tanto, hemos de abordarla como paso previo a cualquier otro.
El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.
A efectos de contraste, el recurso de Mutualia invoca la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 31 de julio de 2013 (Rec. 428/2013 ).
Esta resolución confirma la dictada en la instancia en la que se había reconocido al trabajador demandante afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional para su profesión habitual de buzo, en lugar de por la contingencia de enfermedad común, como había establecido el INSS en resolución de 15 de julio de 2011. El Juzgado de lo Social declara la responsabilidad compartida del INSS y las Mutuas codemandadas en el pago de la prestación en razón del tiempo de aseguramiento de los riesgos profesionales en el período comprendido entre 2002 y 2011 en que el asegurado estuvo expuesto al agente.
Disconforme con la decisión judicial en lo relativo a la responsabilidad en el abono de la pensión el INSS interpuso recurso de suplicación, argumentando que, habiéndose golpeado el trabajador en el oído en el año 2003, pero sin baja, y constatada la dolencia en 2010, en la fecha del hecho causante, en 2011, la cobertura de los riesgos profesionales no la asumía la entidad gestora, sino la Mutua, que era la que debía hacer frente al pago de la pensión otorgada.
La sentencia invocada como término de comparación resuelve partiendo de la consideración de que producida la exposición al riesgo desde 2002 hasta 2011, año en el que el trabajador causa baja, con períodos de aseguramiento profesional por la entidad gestora y por las Mutuas, la responsabilidad debe ser compartida y a determinar en proporción a cada aseguramiento por haberse beneficiado también, en igual proporción, en las cuotas del riesgo asegurado.
A) Esta Sala se ha manifestado a favor de la existencia de contradicción en asuntos similares al presente en los que Mutualia alegaba la misma resolución de contraste. Así, en las SSTS 579/2017 de 4 de julio (rec. 913/2016 ); 916/2017 de 22 noviembre (rec. 898/2016 ); 996/2017 de 13 de diciembre (rec. 1210/2016 ); 333/2018 de 22 marzo (rec. 1771/2016 ); 569/2018 de 29 mayo (rec. 3907/2016 ); 604/2018 de 7 junio (rec. 324/2017 ); y 616/2018 de 12 junio (rec. 1740/2017 ). Por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley reiteramos ahora dicha decisión. Las sentencias comparadas son contradictorias en los términos exigidos por el art. 219 LRJS , pues en mérito a hechos, pretensiones y fundamentos sustancialmente iguales, han llegado a pronunciamientos de signo opuesto.
B) En ambos casos se trata de trabajadores que antes y después del 1 de enero de 2008 estuvieron expuestos al riesgo de enfermedad profesional que, finalmente, determinó el reconocimiento de una IPT para el ejercicio de su profesión habitual y lo que se debate en suplicación es el criterio de imputación de la responsabilidad en una situación de sucesión de entidades aseguradoras en el tiempo, ofreciendo las resoluciones contratadas respuestas distintas.
C) No obsta a la contradicción que en el supuesto de la sentencia de contraste en el año 2003 el trabajador hubiese sufrido un golpe en un oído en el desarrollo de su actividad laboral, pues la declaración de incapacidad permanente lo fue por la contingencia de enfermedad profesional - hipoacusia neurosensorial con pérdidas auditivas superiores a 30 Dns. en cualquier frecuencia y de 50 Dbs en frecuencias agudas - sin que conste el inicio de su progresión.
Acreditada la contradicción, debemos entrar a resolver el fondo del asunto.
Como hemos adelantado, la cuestión suscitada en el presente recurso ha sido reiteradamente resuelta por esta Sala en las sentencias anteriormente citadas, así como en las de 10 de julio de 2017 (rec. 1652/2016 ), 15 de noviembre de 2017 (rec. 446/2016 ), 22 de noviembre de 2017 (rec. 898/2016 y 3636/2016 ), 28 de noviembre de 2017 (rec. 2457/2016 ), 19 de diciembre de 2017 (rec. 3102/2016 ), 13 de febrero de 2018 (rec. 2920/2016 ) y 13 de marzo de 2018 (Rec. 1209/2016 ), entre otras.
En ella se sienta doctrina jurisprudencial sobre la determinación de la entidad responsable de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional cuando ha existido una sucesión en el aseguramiento, entre el INSS y las Mutuas que cubrieron el riego a partir de 2008. Recordemos sus argumentos:
'Primero: La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad.
Quinto: La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. Como durante el periodo anterior al 1 de enero de 2008 el trabajador estuvo sometido a los elementos susceptibles de generar la enfermedad profesional - silicosis crónica complicada- y durante este periodo el riesgo estaba asegurado en el INSS y con posterioridad a esa fecha siguió sometido a la exposición a dichos riesgos -periodo en el que la contingencia estaba asegurada en Mutualia- la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos'.
La posición sostenida en las sentencias reseñadas ha de ser mantenida en la presente resolución, lo que fuerza a concluir que la sentencia impugnada no se atuvo a la interpretación que de los preceptos cuya vulneración se le imputa ha dado esta Sala, y que, en consecuencia, dicha sentencia ha de ser casada y anulada de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal.
El trabajador ha estado expuesto al agente causante de la enfermedad profesional desde su contratación (en 1985) hasta que se le declara en situación de IPT con efectos 30 de septiembre de 2014. En consecuencia, la responsabilidad en el pago de la pensión debe repartirse entre el INSS (cubría la contingencia hasta el 31 de diciembre de 2007) y Mutualia (a partir de esa fecha); y el reparto debe realizarse en razón del tiempo de sometimiento al riesgo.
Puesto que la sentencia recurrida contiene doctrina opuesta a la que ahora fijamos como acertada, debemos proceder conforme dispone la LRJS para estos casos. El artículo 228.2 LRJS contempla tanto los efectos de la estimación del recurso sobre la sentencia recurrida ('Si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada') cuanto el modo de resolver el litigio de fondo ('En la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe').
Conforme a lo razonado y entrando a resolver el debate planteado en suplicación, procede parcialmente el recurso de tal clase que interpuso Mutualia y revocar la sentencia de instancia en el sentido de acoger en parte la demanda formulada por la Mutua.
Recordemos que el recurso de suplicación interesa que se declare la responsabilidad compartida del INSS y de Mutualia 'en proporción al periodo de aseguramiento de cada entidad del riesgo por incapacidad permanente de enfermedad profesional conforme a los porcentajes propuestos en la petición subsidiaria de nuestra demanda'. Este ajuste numérico de la demanda, no cuestionado por el INSS, conduce a fijar la responsabilidad a cargo de la entidad gestora en el 79,14 % y la de Mutualia en el 20,86 %.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor de lo preceptuado en el art. 235 de la LRJS , ordenando la devolución de los depósitos constituidos a la parte recurrente.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
1º) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2, representada y defendida por el Letrado Sr. Moral Saez-Diez.
2º) Casar y anular la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 24 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación nº 978/2016 .
3º) Resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase que interpuso Mutualia frente a la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en los autos nº 207/2015, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Gobierno Vasco (Departamento de Educación), Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Fundación Juan Crisóstomo Arriaga y D. Eleuterio , sobre incapacidad permanente.
4º) Declarar la responsabilidad compartida del INSS y de Mutualia en orden el abono de la prestación que por incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional le ha sido reconocida a D. Eleuterio , corriendo a cargo del INSS el 79,14% y de Mutualia el restante 20,86%.
5º) Ordenar la devolución de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.
6º) No hacer expresa imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
