Sentencia Social Nº 30/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2789/2006 de 23 de Enero de 2007

Encabezamiento

RSU 0002789/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015706, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2789/2006

Materia: JUBILACIÓN (Base Reguladora)

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Braulio y la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS

ESPAÑA ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID de DEMANDA 857/2005

C.A.

Sentencia número: 30/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a veintitrés de Enero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2789/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Ana Isabel Martínez Muñoz, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 37 de MADRID, en sus autos número 857/2005, seguidos a instancia de Braulio , parte demandante representada por el Letrado Borja David Vila Tesorero, frente a las entidades recurrentes y la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Luis Enrique de la Villa Gil, en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Braulio nacido el 29 de mayo de 1.929 y con num. de afiliación a la Seguridad Social NUM000 viene percibiendo la prestación de jubilación como consecuencia de resolución del INSS de 15/07/1.994 reconociéndole la Entidad Gestora el 100% de una base reguladora de 1.008,70 euros con efectos económicos desde 30-5-1.994.

SEGUNDO.- E1 actor presentó escrito de fecha 31-3-05 solicitando se le reconociese el derecho a percibir la prestación de jubilación con arreglo a una base reguladora de 1.186,63 euros más las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar con efectos económicos desde el mes de diciembre de 2.004. Dicha solicitud fue desestimada por resolución del INSS de 30-6-05 frente a la que se interpuso reclamación previa el día 22-7-05 también desestimada por resolución de la Entidad Gestora de 26-8-05.

TERCERO.- Las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Gestora para determinar la base reguladora de la prestación de jubilación se ha obtenido de las cotizaciones producidas como consecuencia de la relación laboral prestada por la actora como Agente Vendedor en la empresa ONCE.

CUARTO.- La actora ha venido prestando servicios para la ONCE como Agente Vendedor en virtud de un contrato de trabajo especial de representantes de comercio para minusválidos vendedores de la ONCE con la categoría profesional de vendedor, estando incluida en el RGSS, si bien habiéndose efectuado las cotizaciones aplicando las normas específicas previstas para el colectivo de representantes de comercio o mediadores mercantiles, es decir practicándose las cotizaciones con aplicación de los topes de bases máximas de cotización establecidas anualmente para los representantes de comercio y con inclusión en el grupo profesional V.

QUINTO.- En informe emitido por el Director General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 18-9-87 y dirigido a la ONCE, se indica que los Agentes Vendedores de la ONCE se encuentran en la actualidad dentro del Régimen General, siéndoles plenamente de aplicación las modalidades de integración establecidas en la Sección tercera del Real Decreto 2621/85 de 24 de diciembre respecto a la formalización de la afiliación, altas y bajas, cotización y recaudación, entre las cuales se incluyen lo dispuesto en materia de bases de cotización por los números 1 y 2 del artículo 67 , señalando que, de igual modo, resulta de aplicación al mencionado colectivo lo dispuesto en materia de bases máximas de cotización en su disposición transitoria tercera .

SEXTO.- En fecha 15-10-91, la Subdirección General de Asistencia Técnico Jurídica de la Seguridad Social comunicó a la TGSS que procedía extender al colectivo de vendedores incluido en el Régimen General por Acuerdo del consejo de Ministros de 15-3-91, la aplicación de las normas especificadas de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de los incluidos en el mismo provenientes del extinguido Régimen Especial del Representante de Comercio y le asigna el grupo de cotización 5°.

SEPTIMO.- En Septiembre de 1.997 se emitió informe por la Subdirectora General de Ministerio de Trabajo dirigido a la Inspección de Trabajo y en el que se establecen como conclusiones, que todos los vendedores del cupón de la ONCE, están dentro del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social sin que hasta el momento se haya dispuesto un sistema especial en cuanto a materia de cotización y recaudación, que la cotización al Régimen General por los vendedores del cupón de la ONCE en el grupo 5° de la' escala está afectada por el límite de la base máxima fijada cada año por el Gobierno para los representantes de comercio, puesto que la exclusión que la Orden de 20-7-87 establecía para aquel colectivo laboral no puede referirse a los aspectos sustantivos como es la fijación de topes de cotización; y en nuevo informe emitido por la Directora General del ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de marzo de 2.000 se concluye en el sentido de considerar que la aplicación a los agentes de las ONCE de la base de cotización prevista transitoriamente para los representantes de comercio, se ajusta a la resolución interpretativa de la extinta Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social.

OCTAVO.- En sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2.000 (Rec. 1737/99 ) se declara de carácter común la relación laboral entre la ONCE y sus agentes vendedores y no de carácter especial, como venían haciendo los convenios colectivos suscritos entre la entidad y los representantes del personal desde 1984 (BOE 2-6-84)

NOVENO.- En informe de fecha 3-4-01, la Directora Especial de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en relación a la denuncia por infracotización a la Seguridad Social por parte de la ONCE, concluye en el sentido de señalar que estando vigentes las disposiciones normativas que establecieron la adscripción de los agentes vendedores de la ONCE al Régimen Especial de la Seguridad Social de Representantes de Comercio, hay que considerar correcta la cotización efectuada con el tope máximo para los representantes de comercio por las respectivas ordenes Ministeriales que desarrollan las normas anuales de cotización a la Seguridad Social y en consecuencia no procede llevar a cabo las actuaciones inspectoras de liquidación de cuotas que se solicitan; y en informe de Septiembre de 2.001 dirigido a la TGSS por parte de la Subdirección General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se indica que a la vista de las nuevas tendencias jurisprudenciales que consideran a los trabajadores de la ONCE como trabajadores por cuenta ajena, y de lo previsto en el undécimo Convenio de la ONCE de 10-7-01 , deben serles de aplicación a los trabajadores de la ONCE de las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a cotización, indicando asimismo que a partir de las cuotas devengadas en Octubre del 2.001 las cuotas relativas a los vendedores de la ONCE, se liquidarán e ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre la materias vigentes en dicho régimen sin especialidad algunas, informándose en el mismo sentido a la ONCE.

DECIMO.- Obran en el ramo documental de codemandada ONCE (Doc. 10) Actas de Liquidación n° 609/ a 761/05 de fecha 7-7-05 que se tienen por reproducidas.

DECIMOPRIMERO.- Se solicita la prestación de jubilación con efectos de diciembre 2.004, con arreglo a la base reguladora resultante de los importes realmente percibidos y sin aplicación de los topes de cotización aplicables a los representantes de comercio de lo que resultaría la cuantía reclamada de 1.186,63 euros."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS y TGSS); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 1 de junio de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de enero de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando el derecho del demandante a percibir una pensión de jubilación sobre la base reguladora de 1.186,63 euros, con las mejoras y revalorizaciones correspondientes.

Frente a dicha sentencia se plantea recurso de suplicación por la Entidad Gestora en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL , solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se diga que "La parte actora no ha acreditado que los salarios reales por ella percibidos correspondientes al periodo 5/86 a 4/94, sean distintos a los tenidos en cuenta para el cálculo de su pensión efectuada por resolución de 15/7/1994 por la que se le reconoció la prestación de jubilación".

El motivo no puede admitirse porque la recurrente está introduciendo un hecho negativo que como tal no tiene cabida en el relato de hechos probados, máxime cuando con él lo que está pretendiendo es combatir la valoración de la prueba que ha alcanzado el juez de instancia con base en la practicada en el acto de juicio, sin que se indique, por otra parte, la prueba documental en la que consten los salarios reales a los que se refiere la parte recurrente en la redacción dada al ordinal que se quiere adicionar.

Relacionado con el anterior motivo, la Entidad Gestora plantea un segundo y último en el que, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción del art. 71 LPL , en relación con los arts. 109 y 162.1 LGSS y doctrina del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias de 13/10/98, 15/2/99, 3/6/97, 10/2/98 o 14/4/98 . Según la recurrente, las bases de cotización estimadas en la sentencia se han obtenido del cálculo presentado con el documento que se acompañó a la demanda pero sin acreditar los salarios reales, debiendo el actor probar los hechos constitutivos de su pretensión, máxime cuando el salario de los agentes vendedores de la ONCE era variable.

La parte recurrida manifiesta, en la impugnación al recurso, que por ella se solicitó determinada prueba documental que el juzgado de lo social admitió y que no fue cumplimentada por la Entidad Gestora, a quién iba dirigida tal solicitud, consistente en certificación de las bases de cotización pro contingencias profesionales se realizaron a favor del demandante, sin que dicha prueba haya sido aportada por la recurrente lo que hace aplicable lo dispuesto en el art. 94.2 LPL , citando al respecto la sentencia de esta Sala, dictada en el recurso 5045/2005.

Igualmente, este motivo del recurso debe rechazarse porque la sentencia de instancia al determinar la base reguladora sobre las bases de cotización alegadas por el demandante ha afirmado que no han sido negadas por la empleadora y que la Entidad Gestora no se opuso a las mismas en la fase administrativa previa con lo cual la alegación que introdujo en el acto de juicio sobre las bases de cotización son, a juicio del juez de instancia, una cuestión nueva que no puede admitirse en esta fase judicial.

Pues bien, estos argumentos, así como lo que se presentan por la parte recurrida son suficientes para confirmar la sentencia de instancia dado que, como afirma el Juez de lo Social, la bases de cotización las ha obtenido de la respuesta dada por cada parte demandada al respecto. Así, la empresa no ha negado que sean otras distintas a las aducidas por la parte actora, máxime cuando se le reclamaba en las diferencias el pago de la prestación, y la Entidad Gestora en vía previa administrativa tampoco negó que aquellas bases no fueran las que debieran configurar la base reguladora, reduciéndose todo su debate a la responsabilidad empresarial.

Por otro parte, debe tomarse en consideración que, como dice la recurrida, se solicitó por la parte actora y lo admitió el juez de lo social (auto de 10 de octubre de 2005 ), la aportación por el INSS de una certificación de las bases reales de cotización por contingencias profesionales, por disponer de ellas, lo que no ha sido cumplimentado en la forma solicitada (se aporta un documento con las mismas bases de cotización que las tomadas en cuenta en el expediente -folio 24-, permitiendo con ello que el órgano judicial de instancia haya fijado, con base en lo declarado probado, la base reguladora que declara en el fallo de la resolución recurrida, lo que se corresponde con lo dispuesto en el artículo 217.1, 2 y 6 , en relación con el artículo 332.1 de la LEC , lo que impediría, igualmente, admitir la infracción denunciada.

Por último, en relación con la jurisprudencia que invoca, sentencias del Tribunal Supremo, de 13/10/98, 15/2/99, 3/6/97, 10/2/98 o 14/4/98 , tampoco se puede admitir que se haya vulnerado la doctrina que en ellas se contiene porque ni se han identificado suficientemente dichas sentencias, a los efectos de poder examinar su contenido, ni tampoco se ha fundamentado o razonado pertinentemente la infracción que se invoca, lo que impide a esta Sala analizar el motivo que a ella se refiere.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de los de Madrid, de fecha veintitrés de enero de dos mil seis , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Braulio frente a las entidades recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA ONCE, en reclamación por jubilación y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2789-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.