Sentencia Social Nº 30/2011, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 788/2010 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00030/2011

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30030 34 4 2010 0100808

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000788 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEM : 0000127 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 005

Recurrente/s:Leopoldo , VALEO ESPAÑA S.A.

Abogado/a:EMILIO ROS LORENZO, JOSE MANUEL COPA MARTINEZ

Procurador:FRANCISCO ALEDO MARTINEZ

Graduado Social:

Recurrido/s:Leopoldo , VALEO ESPAÑA S.A.

Abogado/a:EMILIO ROS LORENZO, JOSE MANUEL COPA MARTINEZ

Procurador:FRANCISCO ALEDO MARTINEZ

Graduado Social:

En MURCIA, a veinticuatro de Enero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En los recursos de suplicación interpuestos por Leopoldo ; VALEO ESPAÑA SA, contra lasentencianúmero 0350/2010 del Juzgado de lo Social número Juzgado de lo Social número 5 de los de Murcia, de fecha 10 de Mayo, dictada en proceso número 0127/2010 , sobreCONTRATO DE TRABAJO, y entablado por Leopoldo frente aVALEO ESPAÑA SA.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ.

Por el Istmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA se ha dictado VOTO PARTICULAR en la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- El demandante D. Leopoldo , con DNI NUM000 , nacido el 07/10/1947, y domiciliado en la pedanía de El Palmar, término municipal de Murcia, ha prestado sus servicios laborales para la empresa Fraymon S.A. y después denominada Valeo España S.A. desde el 09/07/1973 hasta el 18/01/1994, desempeñando diferentes puestos de trabajo en la empresa. SEGUNDO.- La empresa Valeo España S.A. (antes Fraymon S.A.), entre otras actividades, se dedicó en la fábrica de Murcia a la fabricación de embragues para vehículos en donde se utilizó el amianto hasta 1992 (año en el que se dejó en la empresa de utilizar dicho producto) con una concentración calculada que superaba ampliamente la concentración promedio permisible. Situación a la que se había llegado como consecuencia de la falta de adopción de las medidas protectoras legalmente establecidas. TERCERO.- En el año 2006 fue detectado al Sr. Leopoldo un cáncer de pulmón, el que fue intervenido quirúrgicamente el 2 de marzo del año 2006. Habiéndole sido practicada una lobectomía inferior derecha con linfadectomia hiliar y mediastinica. Como consecuencia de la biopsia practicada, se apreciaron numerosos macrófagos alargados, intensamente pigmentados en negro. Observándose abundante cantidad de cristales de asbesto en áreas subpleurales, peribronquiales, en tabiques alveolares, asi como en el interior de la neoplasia. Se ha practicado tratamiento de quimioterapia. CUARTO.- Inició un periodo de incapacidad temporal el día 01/03/2006 con un periodo de dias impeditivos de 149 días, de los que 7 permaneció ingresado en un centro hospitalario. (01/03/2006 al 07/03/2006). Permaneciendo en baja por enfermedad del 01/03/2006 al 27 de julio del 2006. QUINTO.- Fue iniciado expediente para la declaración de incapacidad permanente, dictándose en el mismo resolución en la que fue declarado incapaz permanente absoluto para todo trabajo por causa de enfermedad profesional. Interponiéndose por la Mutua Fremap reclamación administrativa previa el 13/12/2006, la que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 03/04/2007. Las dolencias tenidas en cuenta por la Entidad Gestora para declarar al Sr. Leopoldo incapaz absoluto han sido: adenocarcinoma de pulmón T2N2MO (intervenido el 02/03/2006); posterior quimioterapia, informe anatomopatologico de 01/06/2006: parénquima pulmonar con Adenocarcinoma, fibrosis intersticial y abundantes macrófagos con fibras de crisótilo; severas limitaciones funcionales. SEXTO.- La resolución anteriormente referida fue recurrida por la Mutua Fremap con respecto a la determinación de contingencia, interponiéndose por la referida entidad colaboradora demanda Judicial, la que fue tramitada en el Juzgado de lo Social n° 2 con el n° 193/2007, de 10 de mayo del 2007, en cuya parte dispositiva aparece: 'Que desestimando la demanda formulada por Mutua Fremap contra D. Leopoldo , INSS, TGSS, y la empresa Valeo España S.A. debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones deducidas en su contra'. Y en el fundamento de derecho primero de la misma aparece 'que la demanda se dirige a obtener que se declare que la contingencia por la que se debe reconocer la prestación no es la enfermedad profesional sino la enfermedad común'. SÉPTIMO.- Fue dictada resolución por el INSS el 15/02/2008 en la que era declarada la responsabilidad empresarial de la empresa Valeo S.A. como consecuencia de falta de medidas de seguridad e higiene como consecuencia de la enfermedad profesional sufrida por el Sr. Leopoldo . Acordando un incremento de las prestaciones de la Seguridad Social en un 30 por 100 a cargo exclusivo de la empresa. OCTAVO.- La resolución a la que se hace referencia en el precedente hecho probado fue recurrida en la vía Judicial por la empresa Valeo S.A., dando lugar al procedimiento tramitado en el Juzgado de lo Social n° 6 de Murcia con el n° 600/2008, el que terminó por sentencia de dicho Juzgado n° 101/2009 de fecha 13/02/2009, en cuyo fallo aparece: 'Que desestimando la demanda planteada por Valeo España S.A. frente a D. Leopoldo , el INSS y la TGSS, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra'. Apareciendo en el fundamento de derecho segundo de la misma 'No puede la empresa eludir su responsabilidad frente a los trabajadores, amparándose en el escaso desarrollo de la normativa.- Pues se trata de una sustancia sobradamente conocida como causante de la asbestosis, y tanto las normas concretas anteriormente referidas como el deber genérico de protección le imponían medidas adecuadas y eficaces para preservar la salud del trabajador, medidas que la empresa demandada no ha acreditado y que serían la evaluación y control del ambiente de trabajo.- De ahí que la empresa no deba quedar exenta de recargo, tal y como pretende y que, por tanto su demanda debe ser desestimada'. Esta sentencia fue recurrida por la empresa Valeo S.A., interponiendo recurso de suplicación, el que fue desestimado por la Sala de lo Social de Murcia de fecha 23/11/2009.NOVENO.- El demandante ha sido declarado gran invalido por resolución del INSS de fecha 23/02/2009 como consecuencia de la agravación de las secuelas derivadas de enfermedad profesional. DÉCIMO.- El Sr. Leopoldo se encuentra casado con Da. Francisca y tiene dos hijos nacidos el 14/08/1979 y 25/04/1983. UNDÉCIMO.- El actor sufre en la actualidad un adenocarcinoma de pulmón, el que después de la cirugía a la que fue sometido en el año 2006, ha sufrido una recaída con metástasis ósea y han aparecido ganglios en región inguinal, habiendo recibido quimioterapia dos veces. Recibe un tratamiento paliativo con dolor habitual, aunque no necesita opiáceos. (Informe del Dr. Estanislao , Jefe del Servicio de Oncología del Hospital Virgen de la Arrixaca). El referido Sr. Estanislao , quien viene tratando al Sr. Leopoldo en su enfermedad, informó en el acto del juicio que la enfermedad es progresiva, tiene carácter terminal, siendo muy corta la esperanza de vida. DUODÉCIMO.- Se celebró sin efecto el preceptivo acto de conciliación el 10/02/2009'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda promovida por D. Leopoldo , y en consecuencia, procede condenara la empresa Valeo S.A. a que abone a aquel la cantidad de Quinientos setenta y seis mil trescientos setenta y siete Euros con treinta y siete céntimos, más los intereses por demora de acuerdo con el fundamento de derecho quinto de la presente sentencia'.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de junio de 2010 se dictó Auto de aclaración por el Juzgado de instancia, cuyo dispongo es del tenor siguiente: 'Aclarar el fallo de la sentencia quedando redactado de la siguiente manera: 'Estimar parcialmente la demanda promovida por D. Leopoldo , y en consecuencia, procede condenar a la empresa Valeo S.A. a que abone a aquel la cantidad de Quinientos ochenta y cuatro mil novecientos cincuenta y un Euros con cuatro céntimos, más los intereses por demora, de acuerdo con el fundamento de derecho sexto de la presente sentencia. Y teniéndose en cuenta las aclaraciones hechas en los razonamientos contenidos en el presente fallo'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de suplicación; de una parte por el Letrado don Emilio Ros Lorenzo, en representación de la parte demandante; y, de otra, por el Letrado don Juan Manuel Copa Martínez, en representación de la empresa demandada. Ambas partes se impugnaron el recurso de contrario.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia, se dictó sentencia el 10 de mayo de 2010 ,y Auto aclaratorio de 4 de junio, en los autos nº 127/2010, sobre Ordinario, seguidos a instancia de don Leopoldo contra Valeo España S.A., estimando parcialmente la demanda y condenando a la parte demandada a que abone al actor la cantidad de 584.951 euros con 4 céntimos, más los intereses con demora. Por el demandante se interpuso recurso de suplicación en solicitud de una sentencia de esta Sala que revocando parcialmente dichas resoluciones, se condene a la parte demandada a que le abone 130.000 euros por daño moral a sus familiares, más 4.818,59 euros por perjuicio estético moderado, en lugar de los 3.000 euros de la sentencia, y 300.000 euros, en lugar de 250.000 euros de sentencia, por las lesiones permanentes que constituyen una gran invalidez. Por su parte la demandada interpuso asimismo recurso de suplicación en solicitud de una sentencia de esta Sala que revocando la de instancia, le absuelva de la demanda deduciéndose del contenido del recurso una petición de condena a indemnización menor. Ambos recursos fueron impugnados por las contrapartes, pidiendo el actor la imposición de costas al demandado recurrente.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Planteada así la litis en este estado del procedimiento, es procedente examinar en primer lugar el recurso de la parte demandada que de estimarse en su totalidad, haría innecesario el estudio del recurso del demandante. Y aquél recurso se ampara en primer lugar en el apartado b) del art. 191 de la LPL para que se revise el hecho declarado probado primero que dice: 'El demandante D. Leopoldo , con DNI NUM000 , nacido el 07/10/1947, y domiciliado en la pedanía de El Palmar, término municipal de Murcia, ha prestado sus servicios laborales para la empresa Fraymon S.A. y después denominada Valeo España S.A. desde el 09/07/1973 hasta el 18/01/1994, desempeñando diferentes puestos de trabajo en la empresa'.

Proponiendo la siguiente adición al mismo: 'PRIMERO.- El demandante D. Leopoldo , con DNI NUM000 , nacido el 07/10/1947, y domiciliado en la pedanía de El Palmar, término municipal de Murcia, ha prestado sus servicios laborales para la empresa Fraymon S.A. y después denominada Valeo España S.A. desde el 09/07/1973 hasta el 18/01/1994, desempeñando los siguientes puestos de trabajo en la empresa:

- Del 11 de julio de 1973 al 3 de diciembre de 1975, puesto de Rectificadora, sección mecanizado de fundición, talleres directos.

- Del 4 de diciembre de 1975 al 13 de mayo de 1979 puesto de Herramentista, sección de afilado de Herramientas de talleres indirectos.

- Del 14 de mayo de 1979 al 27 de febrero de 1983 sección de utillaje, puesto rectificadora cilíndrica en talleres indirectos.

- Del 28 de febrero de 1983 al 15 de mayo de 1986 puesto de montaje en talleres directos.

- Del 16 de mayo de 1986 al 5 de abril de 1989 .sección de utillaje

- Del 6 de abril de 1989 hasta la extinción de la relación laboral en el año 1993, puesto de rectificadora cilíndrica'.

Añadiduras innecesarias puesto que no variaría el sentido del fallo al estar acreditado que el actor contrajo su enfermedad en su puesto de trabajo, y la causa fue la ausencia de medidas de seguridad e higiene empresarial, conforme ya ha sido sentenciado.

FUNDAMENTO TERCERO.- Al amparo del mismo apartado b) del art. 191 de la LPL se postula la modificación del hecho probado segundo que dice: 'La empresa Valeo España S.A. (antes Fraymon S.A.), entre otras actividades, se dedicó en la fábrica de Murcia a la fabricación de embragues para vehículos en donde se utilizó el amianto hasta 1992 (año en el que se dejó en la empresa de utilizar dicho producto) con una concentración calculada que superaba ampliamente la concentración promedio permisible. Situación a la que se había llegado como consecuencia de la falta de adopción de las medidas protectoras legalmente establecidas'.

Proponiendo la siguiente redacción: 'La empresa Valeo España S.A. (antes Fraymon S.A.), entre otras actividades, se dedicó en la fábrica de Murcia a la fabricación de embragues para vehículos en donde se utilizó el amianto hasta 1992 (año en el que se dejó en la empresa de utilizar dicho producto).

Por parte de la Dirección territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia se aportaron a autos todos los informes técnicos existentes sobre la empresa demandada, consistiendo en el informe técnico elaborado en fecha 5 de junio de 1991. un análisis y valoración de las condiciones de trabajo en determinados puestos de trabajo, con los siguientes resultados en cuanto a concentración promedio de fibras por centímetro cúbico:

Línea de forrado de embrague en puestos provistos de mesa aspiradora: 0,21 fibras/cm3

Línea de forrado de embrague: Personal 1,33 fibras/cm3.

Línea de forrado de embrague: Ambiental 1,30 fibras/cm3.

Control de calidad: Personal: 1,23 fibras/cm3.

En informe emitido por el inspector Sr. Poza Guillamón en fecha 3 de julio de 1992 se hace constar lo siguiente:

La empresa observa las normas de seguridad que en su día se señalaron, consistentes en instalación de aspiración localizado, facilitar al personal ropa de trabajo y práctica de reconocimientos médicos'.

Variación que no es aceptada por los mismos motivos antes expuestos al ser cosa juzgada la etiología de enfermedad profesional del actor y su causa.

FUNDAMENTO CUARTO.- Al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL se postula por la parte recurrente variación del hecho declarado probado tercero en la sentencia de instancia, que dice: 'En el año 2006 fue detectado al Sr. Leopoldo un cáncer de pulmón, el que fue intervenido quirúrgicamente el 2 de marzo del año 2006. Habiéndole sido practicada una lobectomía inferior derecha con linfadectomia hiliar y mediastinica. Como consecuencia de la biopsia practicada, se apreciaron numerosos macrófagos alargados, intensamente pigmentados en negro. Observándose abundante cantidad de cristales de asbesto en áreas subpleurales, peribronquiales, en tabiques alveolares, asi como en el interior de la neoplasia. Se ha practicado tratamiento de quimioterapia'.

Proponiendo la siguiente redacción alternativa al mismo: 'TERCERO.- En el año 2006 fue detectado al Sr. Leopoldo un cáncer de pulmón, el que fue intervenido quirúrgicamente el 2 de marzo del año 2006. Habiéndole sido practicada una lobectomía inferior derecha con linfadectomía hiliar y mediastínica.

Como consecuencia de la biopsia practicada, se apreciaron numerosos macrófagos alargados, intensamente pigmentados en negro. Observándose abundante cantidad de cristales de asbesto en áreas subpleurales, peribronquiales, en tabiques alveolares, así como en el interior de la neoplasia.

Se ha practicado tratamiento de quimioterapia.

En el informe clínico de alta emitido por la Dra. Jacinta del Hospital Arrixaca en fecha 1 de marzo de 2007. tras haberse realizado la biopsia y anatomía patológica, se establece lo siguiente: 'Presencia de fibras de asbesto en el parenquima pulmonar, que pueden haber contribuido a la aparición del adenocarcinoma de pulmón'.

Modificación que no puede ser aceptada por cuanto es compatible con la versión judicial.

FUNDAMENTO QUINTO.- Al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL se pretende por esta parte recurrente modificar el hecho declarado probado en la resolución recurrida que figura con el ordinal noveno, que dice 'El demandante ha sido declarado gran invalido por resolución del INSS de fecha 23/02/2009 como consecuencia de la agravación de las secuelas derivadas de enfermedad profesional'.

Proponiendo para el mismo la siguiente diferente redacción alternativa: 'El demandante ha sido declarado gran inválido por resolución del INSS de fecha 23/02/2009 como consecuencia de la agravación de las secuelas derivadas de enfermedad profesional.

El capital coste de la pensión de incapacidad absoluta reconocida al actor asciende a 221.812.93 euros'.

La modificación solicitada por añadidura es aceptada por estar acreditado documentalmente y ser relevante.

FUNDAMENTO SEXTO.- Al amparo del mismo apartado b) del art. 191 de la LPL se solicita nuevamente la variación de un hecho probado, esta vez el décimo que dice. 'DÉCIMO.- El Sr. Leopoldo se encuentra casado con Da. Francisca y tiene dos hijos nacidos el 14/08/1979 y 25/04/1983'.

Proponiendo otra nueva redacción alternativa que diga: ''El Sr. Leopoldo se encuentra casado con Da. Francisca y tiene dos hijos nacidos el 14/08/1979 y 25/04/1983.

El actor desde que cesó su actividad laboral en Valeo España y posteriormente en la empresa Metalúrgica del Sudeste, causando baja en esta última en fecha 26 de octubre de 2004, no ha desempeñado actividad laboral alguna, estando desde tal fecha inicialmente percibiendo el subsidio de desempleo hasta el 26 de abril de 1997 y con posterioridad, hasta su declaración de incapacidad, percibiendo el subsidio de desempleo para personas mayores de 52 años'.

Variación por adición que es aceptada por estar probada y ser relevante.

FUNDAMENTO SÉPTIMO.- Al amparo ahora ya del apartado c) del art. 191 de la LPL se argumenta infracción por parte de la sentencia recurrida del art. 1.089, 1.093, 1.101 y 1.102 del Código Civil en relación con el art. 3.1 del reglamento sobre trabajos con amianto aprobado por Orden de 31 de octubre del año 1984 , citando asimismo el art6. 24 de la Constitución Española, en cuanto la sentencia estima el origen profesional de la lesión que el actor padece.

Motivo que no puede ser aceptado habida cuenta que ninguna infracción de norma legal ni de jurisprudencia se produce con la sentencia recurrida y ello por cuanto que existe cosa juzgada en cuanto a la causa, clasificación y la etiología enfermedad del actor.

FUNDAMENTO OCTAVO.- Al amparo del apartado c) del art.191 de la LPL se argumenta a continuación por esta parte demandada recurrente, con carácter subsidiario, infracción del art. 1.101 y 1.103 del CC en relación con el Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y seguro de Circulación y resolución de 31 de enero de 2010 y de la jurisprudencia.

La sentencia recurrida condenó a la empresa demandada al pago de la suma de 584951 euros, como indemnización de daños y perjuicios, la cual es el resultante de la suma de distintos conceptos indemnizatorios, tale como : a) Indemnización por la IT 8573,65 euros (que comprende 7.554,40 € por los días impeditivos, mas 458,36 por los días de ingreso hospitalario, mas 560,89 por factor de corrección); b) Indemnización por lesiones permanentes 220.257,48 euros, mas 3.000 € por perjuicio estético ligero; c) Indemnización por daños morales de 87.364,59 €; d) Indemnización por perjuicio económico 15.755,32 €; e) Indemnización por la incapacidad permanente absoluta 250.000 €.

La empresa rechaza, con carácter subsidiario, el importe de tal indemnización, por no ajustarse al baremo y por no haberse procedido, respecto de algunas partidas, a la compensación con las prestaciones reconocidas con cargo a la Seguridad Social, proponiendo una indemnización total por importe de 159.361, 82 euros que comprende las partidas siguientes: 8.081 € por incapacidad temporal, más 107.247 € por las lesiones permanentes, más 44.032 € por la invalidez absoluta. Asimismo, propone la reducción de un 20% de dicha suma, como factor de corrección porque para la producción de la enfermedad que el actor padece concurre como concausa acelerante y favorecedora el tabaquismo del trabajador.

La decisión de la Sala queda limitada en este recurso por los términos en que se formula la denuncia de infracción y por el alcance de la contradicción alegada

La discrepancia en cuanto a las cantidades objeto de condena plantea tres cuestiones jurídicas que se han de resolver en primer lugar.

La primera consiste en determinar cuales son los daños y perjuicios a evaluar, pues el Juzgador de instancia entiende que los mismos son los existentes a la fecha de la sentencia, en tanto que la empresa pretende que, en relación a los derivados de las lesiones e incapacidad resultante, se este a los apreciados en la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente reconocida. Respecto de tal cuestión, esta sala entiende que, en tanto en cuanto las lesiones e incapacidad resultante no estén estabilizados en la fecha en la que se produjo la declaración de invalidez permanente, los daños y perjuicios a evaluar son los que se aprecian en la fecha de la sentencia, puesto que la acción ejercitada al amparo del articulo 1101 o 1902 del cc y los daños y perjuicios evaluables como consecuencia de su ejercicio son diferentes a los que resulta del ejercicio de las acciones tendentes a obtener el reconocimiento de las prestaciones del sistema de seguridad social, máxime si , reconocidas las prestaciones en función de un determinado grado de incapacidad permanente, cabe la posibilidad de su posterior revisión, por agravación o mejoría.

La segunda esta relacionada con la primera y se refiere a la determinación del importe de las tablas que se contienen en los anexos de la L 8/2004, teniendo en cuenta que las misma son objeto de revalorización; respecto de esta cuestión entiende la sala que es de aplicación la cuantía de las tablas vigente en la fecha de la sentencia.

La tercera cuestión se refiere al descuento o compensación de la indemnización procedente, calculada con aplicación del baremo del seguro de responsabilidad civil, contenido en los anexos de la L 8/2004, con las sumas que el trabajador ha obtenido como consecuencia de las prestaciones del sistema de la seguridad social, tanto legales como las complementarias, pues el Juzgador de instancia no ha practicado descuento alguno por tal concepto. De conformidad con la reciente jurisprudencia de la sala IV del TS (SS de fecha 14/7/2009, rec 3576/08 , con cita de otras anteriores): a) la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional'.

b) 'Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo oa tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño'.

c) 'La existencia de estas tres vías de reparación determina la necesidad de su coordinación dentro del principio general de compatibilidad y la doctrina se ha inclinado por el criterio de la complementariedad, de forma que las indemnizaciones pueden superponerse hasta el límite de la reparación del daño total ( sentencias de 2 de febrero de 1998 , 10 de diciembre de 1998 , 17 de febrero de 1999 , 3 de junio de 2003 , 24 de abril de 2006 y 17 de julio de 2007 ). Este criterio de complementariedad determina que, a efectos de fijar la indemnización adicional, deban descontarse del importe del daño total las prestaciones de la Seguridad Social, en la medida en que éstas cubren la responsabilidad objetiva del empresario por el mismo hecho y han sido financiadas por éste dentro de un sistema de cobertura pública en el marco de la Seguridad Social; descuento del que, sin embargo, se excluye el recargo en la medida en que el mismo cumple, según la doctrina de la Sala, una función preventiva autónoma (sentencia del Pleno 2 de octubre de 2000 ).

d) 'La coordinación de las distintas vías indemnizatorias debe hacerse con criterios de homogeneidad, teniendo en cuenta que el daño tiene distintos componentes -las lesiones físicas y las psíquicas, los daños morales, el daño económico emergente y el lucro cesante- y, en consecuencia, la compensación de las diversas indemnizaciones debe efectuarse entre conceptos también homogéneos para lograr una justa y equitativa reparación '...'. Esta regla de homogeneidad determina que 'tratándose de prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente', estas prestaciones sólo puedan compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante: igualmente las que se reconocen por la incapacidad temporal no pueden compensarse con las que se otorgan por la incapacidad permanente y viceversa'.

e) La misma sentencia concluye que 'En cuanto al descuento del capital coste de la pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social, hay que recordar que se trata de prestaciones que se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia y, por ello, es lógico practicar la correspondiente deducción. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, sólo se descontarán la indemnización reconocida por lucro cesante (Tabla IV, factor de corrección por perjuicios económicos) y, parcialmente el factor de corrección de lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, pues este último factor compensa no sólo la pérdida de capacidad laboral en sentido estricto, sino también la pérdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida'.

Pasando a examinar los conceptos concretos sobre los que existe discrepancia:

En cuanto a la indemnización por incapacidad temporal, la discrepancia deriva del hecho de que, con aplicación del baremo vigente en el 2010, el importe de los días impeditivos debe de ascender a 7.619,72 e ( a razón de 53.66 por cada uno de los 147 días impeditivos), los de hospitalización a 462( a razón de 66 e por cada uno de los 7 días de ingreso hospitalario), sin que proceda la adición de ninguna cantidad por el perjuicio económico o lucro cesante, pues el trabajador en tal periodo de tiempo ha percibido el subsidio por desempleo para mayores de 52 años (75% del SMI) cantidad que es inferior a la que se concede por la IT. Las diferencias se sitúa, en consecuencia en la suma concedida como factor de corrección por el lucro cesante, teniendo en cuenta que, en el presente caso, el actor no trabajaba sino que percibía el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, el cual ha continuado cobrando durante la situación de IT. En relación con tal concepto, la jurisprudencia del TS viene estableciendo que 'la reparación de los perjuicios económicos debe perseguir la plena indemnidad del trabajador, lo que supone, salvo prueba que acredite otra cosa, que el perjudicado en concepto de lucro cesante debe percibir, al menos, el cien por cien del salario cobrado al tiempo del accidente y que las prestaciones sociales percibidas no puedan compensarse con la indemnización señalada con arreglo a la citada Tabla V mientras las mismas, junto con su posible mejora convencional, no superen ese cien por cien, sin que, por otro lado, quepa su compensación con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral'. Con aplicación de tal doctrina no cabe reconocer al actor cantidad alguna por el concepto de perjuicio económico dado que, con anterioridad a la aparición de la enfermedad, el mismo percibía la prestación por desempleo para mayores de 52 años y esa misma prestación es la que ha venido cobrando durante el periodo de duración de la IT. En consecuencia, con estimación parcial del recurso, el actor debe de percibir como indemnización por la incapacidad temporal la suma de 8.081,72 euros que acepta la empresa autora del recurso.

En cuanto a la indemnización por lesiones permanentes (220.257,48 €), perjuicios estético (3.000 €) y daños morales (87.364,59 €) reconocidas por la sentencia recurrida, la empresa autora del recurso discrepa entendiendo que por el primero de los conceptos, tan solo, procede la suma de 107.247,60 €, correspondiente a 60 puntos de la tabla (insuficiencia respiratoria grado IV,, con aplicación de las tablas vigentes en la fecha en que se valoraron las secuelas(año 2006), sin que proceda asignar cantidad alguna por daño moral, al no superar las lesiones la valoración de 60 puntos. Las pretensiones de la empresa, no pueden prosperar, tanto porque las tablas aplicables deben de ser las vigentes en el 2010, conforme a lo razonado con anterioridad, sino también, porque como consecuencia de la extirpación del carcinoma al trabajador le queda una limitación de la función respiratoria muy importante, que se corresponde a la restricción grado IV de la función pulmonar ( la más grave que contempla la tabla VI del baremo), restricción a la que corresponden de 60 a 90 puntos, por lo que en el presente caso, atendiendo a su superior gravedad, que el Juzgador describe como necesitada de respiración asistida, es correcto atribuirle la mayor puntuación , esto es, 90 puntos que, a razón de 2.387,30 euros punto, según el valor establecido por la tabla III del baremo, vigente en la fecha de la sentencia, determina una indemnización de 214.857 e, pero las secuelas no se limitan a la perdida de la función respiratoria, pues las mismas consisten en un adenocarcinoma que no se ha podido controlar con su extirpación, por lo que la asignación de tres puntos mas por secuelas concurrentes resulta ajustada a derecho; a tal cantidad hay que sumar la suma de que corresponde al valor máximo del daño moral de 88.063,51 €, según las mismas tablas, por concurrir las circunstancias que el Juzgador de instancia concreta en la fundamentación jurídica, a cuyas sumas procede adicionar la indemnización por perjuicio estético de 3.000 e reconocida por la sentencia recurrida, suma que no ha sido objeto de especial impugnación. En consecuencia, las cantidades fijadas por el Juzgador de instancia se ajustan a los parámetros establecidos por las tablas IV y VI del baremo.

En lo que se refiere a la suma reconocida por la sentencia de de 15.755,32 €, en concepto de factor de corrección por perjuicio económico previsto y de 250.000 € por el factor decorrección por incapacidad permanente, previstos en la tabla IV del baremo, la empresa discrepa de su cuantía , tanto por entender que procede una cuantía inferior con aplicación de la tabla IV del baremo, como por la compensación de tales conceptos con las prestaciones reconocidas con cargo al RGSS por la incapacidad permanente total que ha sido reconocida al trabajador demandante. Tal pretensión debe de ser estimada, en parte, por esta sala, pues de conformidad con la reciente jurisprudencia del TS (sentencia de fecha 14/7/2009, rec 3576/08 ), de los factores de corrección previstos en la tabla IV del baremo, el denominado por 'perjuicio económico' que se calcula en función de los ingreso de la victima, se corresponde con el lucro cesante, el cual coincide con la finalidad de la prestación reconocida por incapacidad permanente, por lo que tal concepto indemnizatorio es compensable íntegramente con el importe del capital coste de renta de la pensión; respecto del factor de corrección por lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual, la citada sentencia (TS 14/7/2009 ) entiende que el mismo es compensable parcialmente con el capital coste de las prestaciones de seguridad social pues 'pues este último factor compensa no sólo la pérdida de capacidad laboral en sentido estricto, sino también la pérdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida'; a efectos de tal posibilidad de descuento o compensación la citada sentencia entiende que a efectos de valorar la perdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida son valorables , también, el impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc.) y que tal valoración ha de efectuarse quedará al prudente arbitrio del Juzgador. En el presente el Juzgador de instancia se ha limitado a reconocer la suma de 250,000 e por el factor de corrección por la incapacidad laboral u ocupaciones habituales, sin diferenciar la indemnización que corresponde a la discapacidad laboral y la que se puede atribuir a la vital y sin llevar a cabo deducción alguna, criterio que debe de ser corregido por esta Sala en aplicación de la jurisprudencia antes citada. En un principio, la cifra asignada por el Juzgador de instancia (250.000 €) se encuentra comprendida dentro de los limites que ha previsto la tabal IV para los grandes inválidos y esta sala , atendiendo a la edad del trabajador y el tiempo que le resta para su jubilación, los estándares de expectativa de vida y el grave impedimento que presenta para toda actividad, determinante de la necesidad de auxilio de una tercera persona, estima que la proporción adecuada seria de un 30% (75.000 €) para la incapacidad laboral y un 70 % para la capacidad vital (175.000 €). En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia antes citada, no procede condenar al pago de cantidad alguna por el factor de corrección por perjuicio económico, y condenar al pago de la suma de 175.000 € por el que corresponde a la incapacidad para otras actividades de la vida.

Solicita, finalmente, la empresa autora del recurso que la indemnización se reduzca en un 20% por concurrencia de culpa del trabajador, culpa que fundamenta en el tabaquismo como factor coadyuvante en la aparición del carcinoma, pretensión que no puede prosperar, pues no existe en los hechos declarados probados dato alguno que refiera en el actor un consumo abusivo de tabaco y que este haya sido una de las causas que hayan contribuido a la aparición del carcinoma de pulmón que el trabajador padece.

Como resumen de todo lo anteriormente argumentado, procede, con estimación parcial del recurso revocar la sentencia recurrida en cuanto al importe de la cantidad objeto de condena, sustituyendo la de 584.951 euros por la de 493.703,75 euros.

FUNDAMENTO NOVENO.- Entrando ya a conocer del recurso de la parte demandante, su primer motivo lo basa en el apartado b) del art. 191 de la LPL para que se incluya un nuevo hecho probado, el décimo tercero que diga: 'Como consecuencia de las graves dolencias que sufre el actor, los grandes padecimientos que las mismas le ocasionan y la constante necesidad de atención y cuidados por parte del Sr. Leopoldo , se ha producido un grave deterioro de su situación personal y familiar y una alteración sustancial de la vida y convivencia familiares, lo que ha derivado, entre otros problemas, en un trastorno depresivo reactivo de su esposa, Doña Francisca , la cual se encuentra en tratamiento psiquiátrico-farmacológico y en situación de baja laboral por incapacidad transitoria prorrogada tras agotamiento del plazo máximo de I.T., según se desprende de los documentos 20 a 28, ambos inclusive, aportados por la actora'.

La ampliación que se solicita no puede prosperar por carecer de relevancia par alterar el sentido de la sentencia, como a continuación se razonará en relación a la falta de legitimación del actor para reclamar perjuicios a terceros.

FUNDAMENTO NOVENO.- Al amparo del apartado c) del art.191 de la LPL se argumenta por el demandante ahora recurrente, infracción del art. 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1.101 y 1092 del C.C. y la jurisprudencia interpretativa.

Tres son los conceptos que recurre el actor la sentencia de instancia para que sea revocada:

A) En primer lugar se refiere a los perjuicios morales a familiares, que los evalúa en la cantidad de 130.000 euros. Sin embargo esta petición no puede ser aceptada coincidiendo con los argumentos del Juez de instancia, y no solamente por la imposibilidad de solicitar una indemnización en beneficio de un tercero, que no consta haya emitido representación o delegación a favor del demandante, por lo que éste carece de legitimación activa para tal reclamación, sino también porque los perjuicios o daños morales deben ser probados exactamente, sin que quepa presumirlos, pues no se puede obviar que su fuente no es el baremo que es obligatorio, como ya se ha dicho para los accidentes de circulación, sino que su nacimiento depende de una responsabilidad civil, que debe ser acreditada puntualmente, con el daño, la responsabilidad por culpa o negligencia y el nexo causal unitivo. En consecuencia, por la falta de legitimación activa del demandante para realizar la citada reclamación, y la falta de prueba en su caso, y a mayor abundamiento, debe ser rechazada esta solicitud de 130.000 euros por daños morales.

B) En segundo lugar, se pide a continuación por el demandante recurrente, una indemnización por perjuicio estético de 4.818,59 euros reclamada en la demanda, correspondiente a siete puntos de secuelas valorados conforme al baremo establecido para el año 2009, en lugar de los 3.000 euros dados en la sentencia impugnada. Petición que es igualmente desestimada por cuanto nuevamente es necesario recordar el carácter orientativo del baremo mencionado y sobre el que se basa el recurso, siendo en cualquier caso aceptado de forma orientativa, y en ese sentido el Juzgador 'a quo' ha estimado una indemnización de 3.000 euros por perjuicios estéticos, que además de encontrarse dentro de las posibilidades previstas en el baremo, se encuentra dentro de la libertad de interpretación de la prueba avalado por el art. 97.2 y concordantes de la LPL . En definitiva, no existiendo prueba alguna que justifique la variación de la cantidad concedida al amparo de la libertad judicial, debe ser mantenida la misma en la forma otorgada en la instancia.

C) Por último, y en tercer lugar, se suplica en el recurso una indemnización de 300.000 euros para resarcir los daños causados, personalizados en las lesiones permanentes padecidas por el recurrente, que constituyen una gran invalidez . Motivo asimismo rechazado habida cuenta que los 250.000 euros concedidos por el Juez de instancia están conforme a la legalidad, la jurisprudencia interpretativa al respecto y las pruebas `practicadas en la instancia. No existe por tanto motivo justificado para variar la cantidad concedida en la sentencia recurrida, que ha valorado, con libertad de criterio e imparcialidad, las pruebas obrantes en las actuaciones, aplicando orientativamente el baremo de circulación de vehículos de motor, sin que sea obligatorio, consecuentemente, una adaptación perfecta al mismo, que en cualquier caso se encuentra la indemnización concedida ajustada al mismo y al 'usus fori'.

Lo anterior conduce a la desestimación del recurso planteado.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimarel recurso de suplicación interpuesto por don Leopoldo ; yEstimar en parteel recurso de suplicación interpuesto por la empresaValeo España, S.A.contra la sentencia de fecha 10 de mayo del 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia , revocarla en cuanto a la cuanto a de la indemnización reconocida paradon Leopoldo, y en su lugar fijar la misma en la suma de 493.703,75 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en elBanesto, cuenta número: 3104000066078810, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros (300 euros), en la entidad de créditoBanesto, cuenta corriente número 2410404300078810, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA a la sentencia de fecha 24 de enero de 2011, dictada en el Recurso de Suplicación nº 0788/2010 por esta UPAD-Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en fecha 24 de enero de 2011.

Con el máximo respeto a la decisión mayoritaria de la Sala y, partiendo de la base de las limitaciones que presentan los autos, lo que dificulta su estudio y, como en aplicación del artículo 24 de la CE , se decide el fondo del asunto, debo formular voto particular, al amparo del artículo 260 de la LOPJ y teniendo en cuenta las circunstancias concretas del litigio, con referencia a tres puntos de la sentencia de la Sala que no comparto, que son:

A) Con referencia al factor de corrección en el pago de los días de baja, entiendo que es aplicable, pues, en dichos días, existía causa para atribuir la perdida de la posibilidad de trabajar a la situación física del actor, con la consiguiente perdida de ganancia.

B) Desde otro punto de vista, proscrito el enriquecimiento injusto, entiendo que, para el descuento de cantidades debe regir el principio de no duplicidad o no doble cobro por el mismo concepto, partiendo de nuestro sistema de seguridad social, que se basa en la cotización y en la constitución de un capital coste renta, auque este no se entregue, como tal, al pensionista, sino que es la base del pago de las prestaciones. De tal manera, que con él se asegura el devengo de la pensión y, por tanto, considero que es descontable de lo que se percibe por baremo, en concepto de grado de invalidez, pues ambas cantidades se superponen y se trata de importes líquidos.

La sentencia recurrida, en concepto de gran invalidez, según el baremo IV, como factor de corrección de las indemnizaciones básicas, concede 250000 euros y, en el recurso de Valeo España SA, se pretende la diferenciación entre una valoración laboral y una vital, cuando en la demanda no figura en tales términos y, en ese sentido, no podría prosperar. El hecho de que el TS haya reflejado tal diferenciación, no puede suponer su trascripción acrítica, pues debe relacionarse con los términos de las demandas, que no siempre siguen estas orientaciones.

Subsidiariamente, según los datos existentes, se debe dar como acreditado que el capital coste renta total ascendió a 221812, 93 euros y, dada la oscuridad del planteamiento, que no puede favorecer a quien lo crea, debo concluir que, de ellos, 60618 euros corresponden al capital referente al recargo por infracción de medidas de seguridad a cuenta de la empresa y ello significa, no siendo deducible la parte correspondiente al recargo (así, s.TS de 2-10-2000 y de esta Sala de 6-5-2002 , nº 539), que la deducción debió ascender a 161194 euros. De esta manera, se diferencia entre aspectos laborales y vitales.

En efecto, tal deducción supone que el actor percibiría exenta de compensación el resto de la cantidad, que incluiría la cantidad que la sentencia de la Sala atribuye a la capacidad vital. Además, la sentencia, en ese razonamiento, en mi opinión, no explica y desconoce la valoración mínima de la incapacidad permanente absoluta, que es la base, sine qua non, de la limitación funcional laboral de la que depende, desde la perspectiva laboral, el posterior reconocimiento de la gran invalidez.

Lo anterior resulta de mi percepción jurídica y ello siempre con el mayor respeto a las decisiones del Tribunal Supremo y su jurisprudencia, lo que no impide, más, si se considera el principio de independencia judicial 'in extenso', pero bien entendido, que se sugieran o aclaren cuestiones para el progresivo perfeccionamiento jurídico- interpretativo y mayor seguridad jurídica. Ello, en la medida que pudiera producirse o constatarse alguna divergencia o nuevo matiz.

Con tal espíritu, desde mi pensamiento jurídico y en coherencia con la lógica del sistema, entiendo que procedería replantearse, en principio, explícita y definitivamente, en casos como el presente, la atribución única del descuento del capital coste renta al factor de corrección referente a la incapacidad, en sus diversos grados, pues me parece la consecuencia lógica dentro del sistema de seguridad social ya que aquel atiende a su pago.

C) Coherentemente con lo anterior, el valor de los perjuicios económicos, factor complementario de la tabla cuarta del baremo, que atiende a una regulación ajena a cualquier aspecto de seguridad social,pues su finalidad es indemnizar perjuicios añadidos, no debería compensarse con el capital coste renta.

En consecuencia, según mi punto de vista, se debieron tener en cuenta tales criterios para fijar el importe de la indemnización. Criterios que, en mi opinión, en defecto de una ley específica, viabilizan una mayor razonabilidad o motivación e incrementan la seguridad jurídica (artº 9.3 de la CE ).

Así lo pronuncio y firmo.

En MURCIA, a veinticuatro de Enero de dos mil once.