Sentencia Social Nº 30/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 485/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0009771

Procedimiento Recurso de Suplicación 485/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Procedimiento Ordinario 239/2014

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 30/2016-CB

Ilmos. Sres

D. /Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D. /Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a veintiuno de enero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 485/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. MARIA PALOMA MANGAS PISON en nombre y representación de D. /Dña. Fernando , contra la sentencia de fecha 19/12/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 239/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Fernando frente a SISTEMAS PROYECTOS E INSTALACIONES MONTAJES JMP SL, FOGASA, PROYECTOS SOLUCIONES ELECTRICAS S.L. y D. /Dña. Joaquín , en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO .- Que el actor ha prestado sus servicios para la empresa Sistemas Proyectos e Instalaciones Montajes JMP, S.L. en virtud de contrato de trabajo a tiempo completo, con antigüedad de 2 de junio de 2007, con la categoría profesional de Jefe de Administración 1ª y una retribución anual, de 33.492 ?.

SEGUNDO .- Que por burofax remitido al actor el 18 de diciembre de 2013, notificado el 2 de enero de 2014, la empresa empleadora referida le comunicó la extinción de la relación laboral que mantenían, alegando causas objetivas de naturaleza económica y productiva, manifestando su derecho a percibir una indemnización de 20 días por año de servicio por importe de 12.121,14 ?, afirmando que la empresa tiene una plantilla inferior a 25 trabajadores y por ello, le abonaría el 60 %, por importe de 7.272,69 ?, correspondiendo el resto al FOGASA, 4.848,45 ?.

TERCERO .- Que interpuesta demanda por despido, contra los hoy también demandados ante este Juzgado, celebrado el acto de juicio, el 15 de julio de 2014, el Juzgado de lo Social nº 41 dictó sentencia, el 28 de julio de 2014, conteniendo un fallo por el que se desestima la demanda y se declara la procedencia de la decisión extintiva de la relación laboral y extinguido el contrato de trabajo con efectos de 16 de diciembre de 2013, con derecho a percibir la indemnización de 20 días por año de servicio expresada en la comunicación de extinción. Asimismo, desestima la demanda formulada contra la empresa Proyectos Soluciones Eléctricas S.L., a la que se absuelve de los pedimentos de la demanda.

CUARTO. - Que en la referida sentencia se declara probado la percepción por el actor de una retribución anual de 33.492 ?, fundamentándose en el primer ordinal jurídico que 'es necesario resaltar que la retribución computable es la que marcan los recibos de nómina que contemplan retribución y no prestación de incapacidad temporal, que es la única referencia probatoria sobre ella, y de ellas resulta, efectivamente, un importe anual de 33.492 ?,que es el resultado de los conceptos también mencionados en la demanda y coincidente en la voluntad de las partes. Nada más pude añadirse a esa cifra pese a que el trabajador haya insistido en que percibía fuera de nómina 504 euros mensuales, ya que es una referencia de hecho que no ha quedado acreditada con prueba fehaciente que, desde luego, no puede ser la testifical de quien tiene otro pleito con la misma pretensión contra als mismas demandadas, ya que de conformidad con lo previsto en el art. 376 LEC los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran y conforme a estos criterios no es fiable para traer convicción las manifestaciones de quien tiene el mismo interés que el hoy demandante en que se le reconozca un abono por encima y fuera de nómina; ni puede ser los documentos 5 y 6 y 11 a 7 del trabajador que no son reconocidos por la empresa y que no identificarían un hecho de la empresa sino un hecho del demandante que se supone es titular de la cuenta y es quien al hacer el ingreso de una cantidad consigna por su cuenta la causa del ingreso, siendo además llamativo que si era una realizad antigua, desde siempre, no aparezcan estos documentos hasta noviembre de 2012, lo que puede indicar un intento de constituir una prueba de un hecho que le interesa imponer a la otra parte pero que no acredita en realidad'

QUINTO .- Que el demandante ha permanecido de baja por I..T. derivada de enfermedad común, desde el 13 de septiembre de 2013 hasta el 16 de junio de 2014, habiendo percibido la prestación correspondiente en régimen directo de la Mutua de Trabajo correspondiente.

SEXTO. - Que la empleadora ha dejado de abonar al actor la liquidación de la parte proporcional de la paga extra de navidad de 2013 y de la liquidación de las vacaciones.

SEPTIMO .- Que en fecha 24 de enero de 2014, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin efecto. '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Fernando , frente a la empresa SISTEMAS PROYECTOS E INSTALACIONES MONTAJES JMP, S.L., y la empresa PROYECTOS SOLUCIONES ELECTRICAS, S.L. y D. Joaquín en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la empresa demandada SISTEMAS Y PROYECTOS E INSTALACIONES MONTAJES JMP, S.L a que abone al demandante, por los conceptos reclamados en su demanda, la cantidad de 3.165,83 ? , condenado a la administración concursal a estar y pasar por esta declaración en los límites de su legal responsabilidad, absolviendo a la mercantil codemandada.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Fernando , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte SISTEMAS PROYECTOS E INSTALACIONES MONTAJES JMP S.L.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/05/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de enero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la parte actora contra la empresa SUMINISTRADORA DE COMPONENTES ELECTRÓNICOS SL, que condenó a la referid empresa a abonar a aquella la suma de 3.165, 83 euros, condenando a la administración concursal a estar y pasar por tal declaración, absolviendo a otra empresa codemandada se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO. - Mediante los dos primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación del ordinal primero y la adición de un nuevo ordinal.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicos, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pretende el recurrente que el ordinal primero se redacte en los siguientes términos: ' Que el actor ha prestado sus servicios para la empresa Sistemas Proyectos e Instalaciones Montajes JMP S.L, en virtud de contrato de trabajo a tiempo completo, con antigüedad de 2 de junio de 2007, con la categoría profesional de Jefe de Administración 1º y una retribución anual de 33.492,' y que el nuevo ordinal se ajuste al siguiente tenor literal:' La empresa Proyectos Soluciones Eléctricas SL, fue constituida el 19 de noviembrede 2014, con un capital social de 3.000 E. Al día siguiente, compro a la entidad Sistemas Proyectos e Instalaciones Montajes JMP SL, la furgoneta Ford Transit ....-YTJ y el vehículo camión-grua marca Nissan Atleon .... FGQ por 11.132 E. A los 10 días adquirió la oficina de Sistemas Proyectos e Instalaciones Montajes JMP SL, realizando una transferencia de 3.169,47 el 10-12-2014. La totalidad de los trabajadores de esta empresa han sido transferidos de Sistemas Proyectos e Instalaciones Montajes JMP SL. Su teléfono es el de Sistemas Proyectos e Instalaciones Montajes JMP SL. Su cliente final: Ayuntamiento de Cubas era cliente de Sistemas Proyectos e Instalaciones Montajes JMP SL, ofreciéndole el mismo servicio que ésta le prestaba', lo que basa en los documentos que cita en los respectivos motivos. No puede prosperar ninguno de los motivos, por ser ambas intrascendentes para alterar el contenido del fallo como se expondra en el siguiente fundamento de derecho.

TERCERO. -El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2004 y 24 de septiembre de 2012 y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de noviembre de 2003 -asunto c-340/2001 -, todas ellas citadas al desarrollar el motivo, por entender que se debió apreciar la existencia de una sucesión de empresa y los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores y las doctrina contenida en sentencia de 11 de junio de 2014, dictada en Recurso 1039/2014 , por entender que al trabajador no se le han satisfecho las horas extraordinarias que ha realizado.

Debe resaltarse que tal y como se recoge en el ordinal tercero del relato fáctico entre estas mismas partes se siguió procedimiento de despido y que ' ...el Juzgado de lo Social nº 41 dictó sentencia, el 28 de julio de 2014, conteniendo un fallo por el que se desestima la demanda y se declara la procedencia de la decisión extintiva de la relación laboral y extinguido el contrato de trabajo con efectos de 16 de diciembre de 2013, con derecho a percibir la indemnización de 20 días por año de servicio expresada en la comunicación de extinción. Asimismo, desestima la demanda formulada contra la empresa Proyectos Soluciones Eléctricas S.L., a la que se absuelve de los pedimentos de la demanda.', añadiendo en su fundamento jurídico único que la referida resolución del Juzgado de lo Social nº 41 afirmaba que '...el actor no ha logrado sentar la convicción del juzgador que conoció del proceso por despido de que percibía unas retribuciones complementarias 'en b' o 'en negro',...'.Por otra parte esta Sala conoce al haber dictado la oportuna resolución que la sentencia dictada por el Juzgado de Social nº 41 a la que nos hemos referido fue recurrida y que esta Sala en la sentencia que examinó el recurso de 30 de marzo de 2015 en el fundamento jurídico cuarto señalaba que no procedía la modificación la revisión del ordinal del relato fáctico que fijaba el salario del demandante y en el fundamento jurídico quinto concluía que '...en el supuesto de autos no se ha producido una sucesión empresarial,...'entre la empresa PROYECTOS SOLUCIONES ELÉCTRICAS SL y SISTEMAS, PROYECTOS E INSTALACIONES MONTAJES JMP SL y qu dicha sentencia goza de firmeza.

A la vista de tales declaraciones tal y como ha declarado esta Sala en sentencia de 8 de septiembre de 2012 (ROJ: STSJ M 12916/2012 ) 'La cosa juzgada al igual que la litispendencia tiene por objeto proteger la seguridad jurídica impidiendo una segunda sentencia sobre lo ya enjuiciado. Hay que tener presente la diferenciación que presenta la cosa juzgada formal o material, según afecte al momento procesal o al derecho ejercido. En su vertiente formal - artículo 207.3 Ley de Enjuiciamiento Civil - la cosa juzgada vincula al tribunal y a las partes a las resoluciones firmes dictadas en el proceso. A su vez, en su vertiente material - artículo 222 Ley de Enjuiciamiento Civil -, la Ley distingue entre el efecto positivo y negativo de la cosa juzgada. Sus efectos negativos impiden que se vuelva a juzgar lo ya juzgado. No obstante para que pueda apreciarse exige una triple identidad en cuanto a los sujetos, petición y causa de pedir, aunque no es necesaria una igualdad perfecta entre todos los componentes de los dos procesos. Sus efectos positivos obligan a juzgar como ya se juzgó en el litigio precedente cuando lo allí juzgado aparezca como antecedente lógico de lo que ahora se juzga.

Como ya se ha dicho en relación con esta excepción la jurisprudencia distingue un doble aspecto, positivo y negativo, con relevancia distinta en el curso del proceso y así, la cosa juzgada material presupone la firmeza de la sentencia que resuelve el fondo de la controversia y produce dos clases de efectos. Uno negativo o preclusivo y que hay que referir a que impide plantear un nuevo proceso sobre un asunto ya resuelto, y otro positivo -vinculante o prejudicial- y opera en el sentido de no poder decidirse en proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en pleito precedente, con lo que cabe en otra contienda invocar cosa juzgada para que sirva de base o punto de partida a la correspondiente sentencia. Es decir, que mediante este efecto se crea una premisa que vincula a lo que se resuelva en la resolución judicial de futuro, al desplegar su eficacia en el juicio siguiente y si bien la cosa juzgada en un aspecto negativo, o sea para impedir un nuevo fallo sobre lo ya juzgado tiene necesariamente que alegarse por vía de excepción, en cambio para que sólo surta el efecto de obligar al juzgador a reconocer su existencia en todas las resoluciones que adopte no requiere ser articulada como excepción, y aunque así ocurra, los órganos jurisdiccionales no pueden desconocerla en absoluto como algo fuera de la realidad procesal sino que deben resolver los problemas planteados en el mismo litigio exactamente igual que ya fueron definidos en el primero, respetando sus declaraciones, ya que lo resuelto en anterior juicio, mediante sentencia firme, tiene efectividad jurídica con el efecto de cosa juzgada, pues alterar posteriormente esta sentencia firme supondría violar los principios constitucionales de seguridad jurídica, cuyo origen es de orden público, con independencia del alcance y naturaleza de la concreta relación jurídica juzgada. El principio 'non bis in idem', es decir, la imposibilidad de juzgar dos veces la misma cuestión impide volver a plantear la misma cuestión debatida entre las mismas partes en anterior proceso y obtener una nueva decisión, en cuanto el Tribunal posterior deberá partir necesariamente de la resolución anterior. El efecto positivo de la cosa juzgada consiste, por tanto, en no poder decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en otro proceso precedente, de forma que la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto -efecto negativo- sino que le sirve de base, sin que para ello sea necesaria la más perfecta identidad entre uno y otro sino que basta que el objeto de ambos procesos sea 'parcialmente idéntico' o 'conexo'.

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de del 14 de julio del 2009 examina un supuesto en el que se discute sobre la vinculación del salario fijado en sentencia de despido, respecto a otras reclamaciones de cantidad posteriores y se dice: 'Como recuerda esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras muchas, STS. 02/02/2006 -rec. 2969/2004 -), la norma que en la actualidad regula el efecto positivo de la cosa juzgada es el art. 222-4 de la LEC , el cual recoge los criterios sentados por la jurisprudencia anterior en orden a la interpretación del, hoy derogado, art. 1252 del Código Civil . Este art. 222-4 dispone: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Por ello ciertamente en el presente caso la sentencia dictada por esta Sala le produciría el efecto positivo de la cosa juzgada, no pudiendo desconocer la retribución fijada en la sentencia de despido, lo que lleva consigo que se estime este motivo del recurso.'.

Sentado lo anterior resulta claro que no puede prosperar el motivo, porque de acuerdo con el efecto positivo de la cosa juzgada -apreciable de oficio- esta Sala no puede desconocer que las cuestiones litigiosas fueron examinadas en anterior resolución dictada por esta misma Sala, precisando únicamente que aunque hubiera prosperado la modificación del salario tampoco podría prosperar la reclamación de cantidad, pues el que se hubiera aceptado un salario superior no llevaría consigo que el demandante hubiera realizado horas extras, pues no figura en el relato fáctico la realización de horas por encima de la jornada que tenía el actor ni que el salario superior respondiera a esa circunstancia, lo que lleva consigo que desestimemos el recurso y que se confirme la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Fernando , frente a la sentencia de 19 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid , dictada en los autos 239/14, seguidos a instancia de la recurrente contra SISTEMAS PROYECTOS E INSTALACIONES MONTAJES JMP SL, PROYECTOS SOLUCIONES ENERGETICAS SL, don Joaquín en calidad de administrador concursal y el FONDO de GARANTÍA SALARIAL y, en su consecuencia, confirmamos la citada resolución. Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.