Sentencia SOCIAL Nº 30/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 12/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EL

IL LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, onze d'octubre de dos mil divuit

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt, ha dictat aquesta sentència.

SENTÈNCIA NÚM. 30/2018

En les actuacions 12/2018, ha actuat com a ponent l'Il lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

PRIMER.En data 27-03-2018 tingué entrada en aquesta Sala Social la demanda de la part actora, Confederació Obrera Nacional de Catalunya (CCOO) i secció sindical i representació legal de l'empresa, que es va registrar i per decret es va acordar donar 4 dies a la part actora per tal que aclarís el defecte consistent en la acreditació de la condició de delegats sindicals i de membres del Comitè d'Empresa dels demandants. La demanda, va ser aclarida i esmenada, adjuntant els documents que consten. Per decret de 9 de maig de 2018 es va admetre a tràmit i es va acordar citar a les parts a judici pel dia 27 de juny següent. En la data assenyalada les parts van demanar de comú acord la suspensió de l'acte de conciliació, per estar en vies de negociació. Es van citar novament a les parts pel dia 17-09-2018.

SEGON.El dia assenyalat van comparèixer les parts i les seves defenses lletrades, així com la representació legal del sindicat UGT que va instar la seva participació en qualitat de coadjuvant de la part actora, qualitat que va ser admesa. El judici oral es va desenvolupar tal con consta en la gravació, en resum: obert l'acte de judici, la part actora es va ratificar en la seva demanda, a la que es va adherir també la part coadjuvant. La part demandada s'hi va oposar, formulant les excepcions de cosa jutjada i caducitat de l'acció, i respecte al fons, sostenint que no existeix una modificació substancial de les condicions de treball, sinó una aplicació d'un nou conveni; la nova regulació fa que la garantia 'ad personam' només es mantingui pel personal del Grup 1 que ja prestava serveis a l'empresa abans del dia 1-05-2015. Esgotada la fase d'al legacions, es va practicar la prova proposada i admesa, consistent en interrogatori de la part demandada i documental de les dues parts, que es va unir a les actuacions, previ trasllat a la contrapart pel seu examen. En conclusions, les parts van reiterar les pretensions.

TERCER. En la tramitació del procediment s'han aplicat totes les normes processals aplicables al cas.

PRIMER. La present demanda de Conflicte Col lectiu afecta als treballadors i treballadores del GRUP 1, que presten serveis per compte de l'Institut Pere Mata, ja sigui en el centre de salut mental de Reus, o a les localitats de Tarragona, Valls o Vendrell. Concretament, afecta a aquelles persones que es van incorporar amb contracte laboral a l'empresa a partir del dia 01-05-2015, incloses persones que anteriorment hi treballaven en condició de residents.

SEGON. En les eleccions de l'any 2016, van resultar escollits al Comitè d'Empresa la següent representació: 9 de CCOO, 5 de CATAC-CST/IAC i 3 de UGT. La secció sindical de CCOO, es va renovar el dia 10-04-2012. Les persones demandants integren el Comitè d'empresa, excepte el Sr. Landelino, que és Delegat Sindical de CCOO a l'empresa

TERCER. Les parts regulaven les relacions laborals aplicant la normativa següent:

I. El Conveni Col lectiu de treball del personal de l'Institut Pere Mata, anys 2004 a 2006 (DOGC 5-09-2005). Finalitzat el període de vigència, a partir del dia 01/07/2008, es va produir l'adhesió al VII Conveni Col lectiu dels hospitals de la Xarxa d'Utilització Pública (XHUP) i dels Centres d'Atenció Primària de Catalunya, per acord entre les parts negociadores, segons consta a l'acta del TLC de 28 de juny de 2007 (foli 179-180).

II.No obstant això, amb anterioritat a l'adhesió a conveni de la XHUP, la representació de l'empresa i la dels treballadors, van arribar a un Acord signat el dia 22/05/2007, pel qual es pactava l'aplicació del conveni de la xarxa pública en determinades matèries, tals com carrera professional, adequació de la jornada, alguns complements salarials, etc. Concretament, en el apartat segon del pacte, es deia (foli 110):

'Acords per al 2008. Segon. Adequació de la jornada a la que marca la XHUP per al 2008. Pel que fa al personal que treballa a torns, es reduirà en mitja hora la jornada diària en jornada diürna (de 6,30 a 14 i de 14 a 21,30) i es passarà de tenir 3 dies d'assumptes propis a 5 dies d'assumptes propis. La jornada nocturna passa a ser de 9 hores diàries'.

III. Pels anys 2013-2014, es va regir l'activitat laboral pel Conveni de Sociosanitaris de Catalunya amb activitat concertada amb el Servei Català de la Salut.

IV. En la reunió entre empresa i comitè de 15 de maig de 2014, que tenia per tema: 'Situació finalització pacte d'empresa', es va arribar a un acord de condicions laborals, la vigència del qual es deia que era del 1-01-2014 a 31-12-2015, que en el punt 5 indicava (foli 115):

'5. Al llarg de la vigència del present acord es mantindran les condicions social assolides, no havent-hi canvis en la jornada de treball, el calendari, els permisos, els dies d'assumptes propis ni les altres condicions laborals pactades.'

V. La redacció anterior es va mantenir idèntica en l'acta de la reunió entre empresa i comitè de 18 de setembre de 2014, en la proposta d'acord de condicions laborals, punt 5 (foli 117).

QUART.Des del dia 1 de maig de 2015, es van passar a regir les relacions laborals pel I Conveni Col lectiu de Hospitals d'Aguts, Centres d'Atenció Primària, Centres Sociosanitaris i Centres de Salut mental, concertats amb el Servei Català de la Salut (DOGC núm. 6923 de 29/07/2015), amb vigència del 1-05-2015 a 31-12-2016 (En endavant, el designarem com Conveni dels SISCAT).

CINQUÈ. En la reunió de la mesa de negociació de 19-12-2017, del segon conveni de SISCAT, es va arribar a l'acord 4t, en el sentit de modificar l'art. 42.2 del referit conveni, per establir que el personal afectat tindrà dret a tres dies feiners l'any de lliure disposició, que tindran la consideració de treball efectiu a tots els efectes i no precisaran de justificació per al seu gaudiment (foli 244).

SISÈ. Consta formalment que l'empresa ha mantingut la condició més beneficiosa de gaudir dels 5 dies anuals de permís retribuït, de lliure disposició, per a tota la plantilla dels centres, excepte al col lectiu del Grup 1, format bàsicament per psiquiatres, metges i psicòlegs, que han entrat a formar part de la plantilla amb contracte laboral a partir del dia 1-05- 2015 (contestació a la demanda). Si que es manté al personal amb antiguitat anterior a tal data.

SETÈ. No obstant, la pràctica empresarial ha estat flexible respecte a la concessió dels 5 dies de permís anual, per assumptes propis, deixant la seva concessió en mans dels coordinadors mèdics. De manera que consten concedits a persones del Grup 1, amb antiguitat a l'empresa del dia 12-05-2015 (Sr. Maximino) i a altres (Sra. Ramona, antiguitat de 26-04-2017), sense que consti que la direcció de recursos humans hagi realitzat cap denegació de permís per aquest motiu a personal del Grup 1, encara que sigui posterior el seu contracte a l'empresa al dia 1-05-2015 (interrogatori i folis 123 a 134; 135 a 140, reconeguts), ni cap indicació o circular dirigida als coordinadors mèdics, en sentit de fer distinció dels permisos de 5 dies al nou personal facultatiu, a diferència del anterior a 1-05-2015.

VUITÈ. En data 01-03-2018, en el curs d'una reunió de contractació mantinguda entre la direcció de l'empresa i el Comitè, a petició dels representants de personal, la demandada va comunicar verbalment que aclaria la seva posició respecte als dies d'assumptes propis. Aquesta intervenció va quedar plasmada en l'acta amb els següent tenor literal (folis 107 i 252):

'Clarificació dies assumptes propis

Arran dels dubtes que s'han manifestat en relació al número de dies d'assumptes propis dels professionals del grup 1, l'empresa clarifica que el conveni col lectiu del SISCAT estableix que són 3.Per tant, tots els professionals del grup 1 que han iniciat la seva relació laboral amb l'IPM a partir del dia 1 de maig de 2015, disposen de 3 dies/any d'assumptes propis'.

NOVÈ.En data de 27 de març de 2018, es va presentar sol licitud de conciliació davant del Tribunal Laboral de Catalunya, que es va realitzar el dia 5 d'abril de 2018, sense acord.

Fundamentos

PRIMER. S'admet la competència funcional d'aquesta Sala per a resoldre el litigi atès que la part demandada té centres de treball a diferents territoris dins del Camp de Tarragona, concretament a Reus, Tarragona, Valls i Vendrell, de manera que supera el conflicte plantejat els àmbits de diferents jutjats socials (Reus i Tarragona), d'acord amb l' article 7 a) de la Llei reguladora de la jurisdicció social.

SEGON. L'objecte del litigi és el manteniment del benefici de gaudir de 5 dies d'assumptes propis, per part dels treballadors del Grup 1 de l'empresa demandada Pere Mata, S.A., que l'empresa segueix reconeixent només als professionals que han prestat serveis a l'empresa des d'abans del dia 1-05-2015, data en què des de la comunicació feta formalment el dia 01-03-2018, interpreta l'empresa que s'ha realitzat el tall d'aquesta condició més beneficiosa, estimant que el dies d'assumptes propis es redueixen a 3 a l'any, per efecte de l'entrada en vigor del conveni col lectiu del SISCAT.

TERCER. Conforme prescriu l' article 97-2 de la Llei reguladora de la jurisdicció social, es declara que els fets provats s'han deduït de les al legacions de les parts, de l'interrogatori de l'empresa demandada i de la documentació aportada, fent-se constar que la única discrepància de fet consisteix en si l'empresa ha conservat la en la pràctica el gaudi de cinc dies anuals de permís retribuït, a tot al personal del Grup 1 (no només al que estava en la plantilla abans del dia 01/05/2015), a banda de la interpretació del dret aplicable al cas.

Existeix acord en els convenis d'aplicació i respecte de la comunicació verbal de l'empresa, en la reunió que s'ha deduït de l'acta aportada, com a document número 1 de la part actora, no impugnada per la contrapart, en la que es recull les intervencions de les parts, així com de les altres actes, a les que es fa expressa referència, tots ells documents reconeguts per les parts.

Aquesta discrepància fàctica ha estat resolta de la manera que consta, atès que el representant de l'empresa va contestar a l'interrogatori que havia acceptat concedir 5 dies de permís retribuït al Sr. Maximino, membre del Comitè d'Empresa, en els anys 2016, 2017, reconeixent els documents que consten als folis 123 a 132. En conclusions es va justificar, afirmant que era una de les persones que podien gaudir del permís incrementat per tenir una antiguitat a l'empresa anterior al maig de 2015, cosa que no és certa, si tenim en compte les nòmines aportades i no discutides, en les que consta una antiguitat posterior.

Per altra banda, s'ha valorat de manera especial la resposta amb evasives a la prova de interrogatori de l'empresa, practicada en la persona del responsable de recursos humans, que no es va pronunciar sobre si s'havien gaudit 5 dies d'assumptes propis per personal del Grup 1, incorporat a la plantilla després de l'entrada en vigor del Conveni de SISCAT, responent reiteradament que ho desconeixia. Es van reconèixer els documents que aporta l'actora, que no avalen la seva conclusió, sense justificar la diferència de tracte, i declinant la responsabilitat en els 'coordinadors mèdics'. Aquesta evasiva de la direcció de personal no pot ser interpretada en favor de l'empresa, quan l'objecte del litigi és tant concret, que es limita a aquest punt, justament el que l'empresa desconeix com s'ha portat a terme: si la pràctica ha estat concedir o denegar els 2 dies addicionals de permís per assumptes propis als psiquiatres i altres persones afectades, amb contracte posterior a 2015. Ja que l'objecte de la litis, i per tant, de la prova de interrogatori instada per la part actora, en l'altressí de la demanda, era en un punt molt determinat, no es pot admetre que es desconegués la seva pràctica efectiva, i entén aquesta Sala que ha de donar lloc a la acceptació del que postula la part demandant, que té el suport - a més a més - en els documents aportats i reconeguts, com a botó de mostra d'una pràctica.

D'aquí hem deduït que efectivament, per molt que entrés en vigor el conveni de SISCAT, el 1-05-2015, respecte al gaudi dels 5 dies de permís anual anys abans pactat, al personal del Grup 1, l'empresa va acceptar la seva aplicació, al igual que al personal més antic i la resta de la plantilla. Entem que és també definitiu per afirmar això, el fet que no existeixi cap prova en el sentit de que s'havien donat instruccions coordinadors mèdics, o exercitar alguna classe de control sobre la seva concessió. Així, la part actora, ha practicat prova que confirma els fets que postulava, mentre que la demandada, per oposar-se als clars indicis de veracitat de les afirmacions de la contrapart, no ha aportat res més que les seves pròpies afirmacions, quan tenia al seu abast, tant la composició total de la plantilla afectada, com els conflictes possibles respecte a la concessió o denegació d'aquests dos dies d'excés de permís anual, i/o les instruccions - sembla que inexistents - donades a l'efecte, per contrarestar la prova de la part adversa ( art. 217-6 LEC), quan tenia més informació, capacitat i coneixement global que la representació dels treballadors, sobre la voluntat empresarial i la pràctica realitzada. La conclusió no pot ser altra que la admissió dels fets sostinguts en la demanda, respecte a què la companyia demandada va seguir concedint els 5 dies de permís per assumptes propis, a personal del grup 1, que demanava el seu gaudi (que no oblidem que era opcional i no sempre exercitat pels afectats), sense que s'hagués comunicat la diferència de tracte a la plantilla afectada, ni verbalment ni per escrit, de manera que es tingués la certesa que s'havia acabat de forma clara i terminant la concessió de la condició més beneficiosa, admesa amb caràcter general a tota la resta de la plantilla, no oblidem, derivada de pactes específics, i renovada com a 'qüestió assistencial', admesa per l'empresa, amb caràcter general, any 2014.

Aquesta conducta, que reflecteix una voluntat inicial de concessió, no només una mera tolerància empresarial, finalitza en el moment en què es pregunta a l'efecte a la reunió amb el Comitè de 01-03-2018, moment en què la resposta es denegatòria taxativa (fet provat setè). Aquesta resposta és la que origina la demanda de conflicte objecte d'aquest procés.

QUART.La part demandada va oposar la excepció de cosa jutjada, al legant que la STS 560/2018, va resoldre un litigi entre les parts, que versava sobre l'aplicació del nou conveni col lectiu del SISCAT, respecte a la consolidació dels drets dels treballadors, afectant a la jornada anual.

La sentència del TS citada, va confirmar la d'aquesta Sala Social, núm. 4932/2016, dictada en el procediment demandes de conflicte col lectiu número: 13/2016, en data 16/06/2016. En aquell procediment van actuar com a part demandant CCOO, SECCIÓ SINDICAL DE CATAC- CTS IAC i SECCIÓ SINDICAL UGT i com a part demandada INSTITUT PERE MATA S.A.

L'objecte d'aquell judici, va ser la impugnació de la modificació substancial de la jornada anual, derivada de l'entrada en vigor d'un nou conveni col lectiu, SISCAT, en perdre vigència el conveni anterior. La Sala va resoldre que el nou conveni sectorial - que s'aplicava regulant les condicions laborals en matèries que suposaven un benefici pels treballadors, com per exemple les relatives a l'increment i recuperació salarial, i en altres, en perjudici dels drets, com era la regulació de la jornada màxima del torn de dia - s'havia d'aplicar en tota la seva extensió, sense espigueig, i aplicant el principi de modernitat de la norma col lectiva, vinculant en el seu conjunt. Per tant, va desestimar la demanda de la part actora, que propugnava la vigència de la condició més beneficiosa al gaudi de una determinada jornada de treball.

La al legada sentència del TS, de 24-01-2018, que confirma íntegrament la sentència d'aquesta Sala Social, dictada en procediment de conflicte col lectiu, abans esmentat, que va desestimar la demanda, podria actuar com antecedent lògic respecte a algunes de les afirmacions fàctiques o valoracions relatives als acords entre les parts, però - com més tard referirem - s'observa que no va entrar en cap valoració respecte a la possible condició més beneficiosa, relativa al Grup 1, de gaudir de 5 dies de permís anual per assumptes propis, en comptes dels 3 que regula el Conveni, que és objecte d'aquest procediment. Per tant, no es pot acollir la excepció de cosa jutjada, ni formal, per manca de identitat de l'objecte i la causa del procés; ni material, per aplicació de l' art. 222-1 de la LEC, tal com van objectar les parts actores, doncs l'objecte del procés anterior no era idèntic al present.

Una altra qüestió és que determinades valoracions sobre les relacions jurídiques entre les parts, que han estat jutjades anteriorment, com és la vigència dels pactes o normes laborals aplicables, actuïn com a antecedent lògic ( art. 222-4 LEC) i s'hagi de partir de determinades afirmacions o valoracions de fet, que si que serien cosa jutjada material, respecte al context de la negociació en els darrers anys i els canvis en la normativa aplicable. Aclarim però que tal precedent no comporta evitar tenir present l'anterior cas, en examinar el que està plantejat en aquest procediment, i referir-nos a les sentències esmentades, que a més si que es refereixen expressament a l'existència de possibles condicions més beneficioses, a les que anomenen 'motxilles', en les quals es podria eventualment considerar que entren els permisos que ara es reclamen. Això comporta, com hem dit, que la excepció de cosa jutjada formal o material, s'hagi de rebutjar, per molt que l'anterior procés pot ajudar a establir criteris jurídics i jurisprudencials aplicats en la interpretació del conveni.

CINQUÈ.La oposició de l'empresa demandada, va plantejar, en segon lloc, la excepció de caducitat de l'acció, entenent que s'havia presentat de forma extemporània una demanda de modificació substancial de les condicions de treball, de l' art. 41 ET, molt després de transcorregut el termini de 20 dies, des del coneixement de la suposada modificació substancial que s'al lega.

En l' argumentari de la demanda s'esmenta que es pot considerar que la notificació és des del dia que es va comunicar per exprés aclariment en Acta, instat pel Comité d'empresa, sense complir els requisits formals. Així seria el 31-01-2018, mentre que la demanda es presentar el 27 de març i per tant no haurien transcorregut els 20 dies hàbils als que es refereix l' article 138 de la LRJS. Però en tot cas, el dies a quo hauria de ser el de la comunicació formal als representats dels treballadors, que no podria ser anterior a la del acta de la reunió, en la que recordem, la comunicació és verbal.

Així doncs, no es pot acollir aquesta excepció atès que l'estricte termini de 20 dies de caducitat, que disposa l' art. 138 de la LRJS, només pot operar quan la comunicació de la modificació substancial de les condicions de treball es realitzi per l'empresa atenent als requeriments formals de l'art. 41 Estatut dels Treballadors, no per una pràctica empresarial verbal, ni tàcita, ni una comunicació en forma al Comitè, quan la mesura és de caràcter col lectiu, amb la finalitat d'obrir el període de negociació.

En aquest sentit existeix una interpretació jurisprudencial clara i constant, aplicable al cas, continguda en les sentències del TS que es recullen en la recent sentència de 29 de maig de 2018, recurs 60/2017, que valora:

'Al respecto y en relación con las acciones en materia de modificación sustancial de las condiciones laborales, esta Sala ha señalado, con cita de la STS 21 mayo 2013 (rec. 23/2012 ), que 'la importancia de esa notificación como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo'. - Igualmente se ha dicho que 'El mismo artículo 59.4 ET establece un único día inicial para el cómputo del plazo de caducidad (la fecha de notificación de la decisión empresarial). Surge la duda de qué sucede cuando no concurre ese presupuesto, pudiendo pensarse que o bien no se inicia el cómputo, o bien comienza en el momento en que se sabe con certeza el alcance de la MSCT' [ STS 30/2017, 12/01/2017 ]. -

Más específicamente, se considera que 'El conocimiento que de tal decisión pueda tener la RLT a través de un tablón de anuncios, de informaciones verbales, de circulares empresariales, o de la firma de un acuerdo será relevante a otros efectos, pero no a los de activar el plazo de caducidad' [ STS 30/2017, 12/01/2017 ]

Se ha descartado la caducidad en la STS 21/10/2014, (rec. 289/2013 ) 'porque, aunque la representación legal de los trabajadores conocía la intención empresarial, puesta de relieve en el periodo de consultas, lo cierto es que no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva, por más contundentes que fueran las manifestaciones de la empresa. Por ello, cabía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del Comité de empresa la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados' .

También, se considera que no procede apreciar la caducidad cuando la empresa niega que se haya producido una modificación sustancial ni, por tanto, ha seguido el procedimiento del art. 41. Así se ha señalado que 'En el caso, y sin perjuicio de la novedad en su alegación, aplicando la referida doctrina, no ha de apreciarse caducidad de la acción, por cuanto como es de ver, la empresa en congruencia con su postura procesal no considera formalmente que nos encontremos ante una MSCT, ni como se verá ha seguido el procedimiento previsto para ello ( art. 41 ET ), con lo cual no se ha iniciado el plazo para su cómputo'. [ STS 340/2017, 21/04/2017 ].

En el presente caso, consta como hecho probado que todos los trabajadores tenían conocimiento de la supresión del plan, pero ello no puede servir para que el órgano de representación de los trabajadores pueda darse por notificado cuando la norma exige una expresa comunicación a dicha representación cuando la medida es de carácter colectivo...'

SISÈ.Respecte al fons del litigi, la part demandada sosté que en els canvis de la normativa que regeix les relacions laborals entre les parts, que estan recollits en la sentència del TS de 24-01-2018, valorant l'aplicació del nou conveni col lectiu del SISCAT, no va operar una modificació substancial de les condicions de treball per haver-se aplicat la jornada del nou conveni, suprimint les avantatges anteriors, conclusió que extrapola al cas dels permisos, negant també que en el cas concret s'hagués acreditat el gaudi de una condició més beneficiosa. Per altra banda, nega l'empresa que el permís de 5 dies a personal del Grup I, que accepta que es respecta als d'antiguitat anterior a 1-05-2015, no forma part de les 'motxilles' acceptades com a benefici sostingut en el temps, doncs no és cert que es mantingui una garantia 'ad personam' en les noves contractacions de personal mèdic o psicòlegs, integrants del grup, i si, en canvi, a la resta del personal de l'empresa o al personal antic.

La part demandant ha sostingut en la demanda que l'empresa de fet ha estat admetent aquesta condició al marge de l'antiguitat del personal a l'empresa, i com exemple concret ha acreditat que al Sr. Maximino i altres del Grup 1 i antiguitat posterior, se li han concedit els 5 dies de permís, en els darrers anys.

SETÈ.En aquest punt hem de recordar el que expressa la sentència referida per les parts, que va resoldre el conflicte col lectiu anterior, en relació a la modificació de la jornada laboral, doncs respecte a l'anàlisi de les relacions laborals i els criteris jurídics, reflecteix la doctrina jurisprudencial vigent, i aplicable a la valoració de les condicions de treball del centres objecte del conflicte.

Així la STS 560/2018 - ECLI:ES:TS:2018:560 , recurs: 72/2017, resolució: 55/2018, data de resolució: 24/01/2018, valora:

'CUARTO.- 1.- Tal como hemos adelantado, también se han de rechazar el motivo tercero de 'CATAC-CTS IAC' y único de UGT [infracción de los arts. 3.1.c) ET , en relación con el art. 19.2 del Convenio Colectivo del SISCAT , y del art. 41 ET ], en el que se acusa indebida modificación sustancial de las condiciones de trabajo [en adelante, MSCT], por haberse suprimido lo que -jornada- para ambos Sindicatos recurrentes integraba CMB. Pero tal denuncia no puede aceptarse, siendo así que:

a).- Es unánime la jurisprudencia al afirmar que la existencia de una CMB requiere que se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, no por la mera persistencia en el tiempo sino por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho, que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' , y a la par se pruebe 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( SSTS 15/06/92 -rco 1889/91 -; ... 19/07/16 -rco 251/15 -; 28/09/16 -rco 192/15 -; y 28/09/17 -rco 228/16 -).

b).- De otra parte no cabe olvidar que la CMB no puede derivar de disposiciones convencionales, pues -como han señalado constantes doctrina y jurisprudencia- la materia se rige por el principio de modernidad, de manera que las condiciones colectivamente pactadas no pueden generar derechos adquiridos en tanto que establecidas mediante instrumentos siempre susceptibles de variación. Recordemos con la STS 16/12/94 [-rco 1391/93 -] que 'no rige ya el principio de irreversibilidad del sistema normativo anterior a la Constitución, que quedó sustancialmente modificado en el nuevo modelo que se instauró, entre otras normas, por el artículo 37 de la misma; y caben, en consecuencia, Convenios colectivos regresivos, sin que quepa sostener que el Convenio colectivo es fuente de condición más beneficiosa' y que la 'fuerza derogatoria que tiene un Convenio respecto del precedente lo recoge expresamente también el artículo 86.4 del Estatuto de los Trabajadores modificado por Ley 11/1994'. Criterio reiterado en numerosas ocasiones (así, SSTS 10/02/95 -rec 2351/93 -; 26/02/96 -rec. 2116/95 -; 02/12/98 -rec 969/98 -; 18/12/97 -rco 175/97 -; 14/03/06 -rco 181/04 -; 06/05/09 -rco 69/08 -; 08/07/10 -rco 248/09 -; y 21/10/14 -rco 308/13 -).

c).- Ello sin perjuicio de que si bien la CMB se configuró inicialmente con carácter individual [ SSTS 3/10/61Ar. 4363 ; y 25/10/63 Ar. 4413], posteriormente esa condición inicial se fue ampliando y se admitió la CMB de carácter colectivo, al aceptarse la posibilidad de que se concediese -mediante acto o pacto de empresa- a una pluralidad de trabajadores, pero siempre que 'inicialmente naciese' de un 'ofrecimiento unilateral del empresario' y 'sin contraprestación' ( SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; 07/07/10 -rco 196/09 -; 04/03/13 -rco 4/12 -; 12/11/14 -rco 13/14 -; 16/09/15 -rco 330/14 -). De esta forma es incuestionable que la CMB no puede surgir de una disposición convencional, porque cualquier beneficio que se pueda atribuir a los trabajadores mediante instrumento negociado no responde -por definición- a la ya referida esencia de la CMB, la de una 'voluntad empresarial de atribuir a los trabajadores una ventaja que supere las establecidas en fuentes legales o convencionales'.

d).- Esta consolidada doctrina es reiterada en las más recientes sentencias de la Sala, que insisten en que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporar el beneficio al nexo contractual y que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, sino que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajado [así, SSTS 12/07/16 -rco 109/15 -, para 'Citibank España , SA'; 19/07/16 -rco 251/15-, asunto 'FGV ' ; 01/02/17 -rco 119/16 -, para 'Sitel Ibérica'; 25/01/17 -rcud 2198/15 -, para 'Grupo Corporativo GFI Norte, SL '; y SG 13/07/17 -rcud 2976/15-, asunto 'IASS']. Lo que determina que el motivo que examinamos haya de fracasar, puesto que el relato de hechos de la sentencia expone de manera inequívoca que el mantenimiento de las condiciones laborales que se reclama siempre estuvo ligado a la plural negociación colectiva que con detalle se hace constar en la exposición fáctica, y en manera alguna puede atribuirse a una voluntad empresarial de conceder o consolidar un beneficio sin contraprestación.'

VUITÈ. La doctrina exposada, respecte a la valoració de la condició més beneficiosa, es pot aplicar per estimar la demanda en el cas concret. Així doncs, ha quedat molt clar que l'empresa, respecte el gaudi de 5 dies de lliure disposició al personal d'incorporació anterior a 1-05-2015, admet una condició més beneficiosa col lectiva que està integrada en el contracte de treball d'aquell personal, inclòs grup 1, i que el seu origen és el pacte empresa/comitè de 2008, millorant el conveni de la XHUP, que preveia només 3 dies per assumptes propis. S'admet també que es va renovar la condició en l'Acord de condicions laborals de 15-05-2014. Els dos pactes estan descrits en el fet provat tercer, apartats II i IV.

Tenim així una condició més beneficiosa que, en el seu inici no és d'origen contractual, sinó col lectiu, plasmada en dos pactes que milloren la negociació col lectiva en aquest punt. Però tenim també la prova d'una pràctica empresarial que, malgrat la vigència del conveni del SISCAT, que disposa una regulació nova que limita els dies de lleure a només 3 a l'any, ha seguit mantenint els dos dies addicionals de permís per assumptes propis, com diu l'empresa una 'motxilla' addicional a les condicions del conveni, que contra la seva afirmació no ha exclòs en la pràctica al personal del Grup I incorporat - laboralitzat - a partir de 1-05-2015.

A partir d'aquí, entenem que s'ha acreditat l'existència d'una condició més beneficiosa, de caràcter individual, incorporada al contracte, per la reiterada admissió del seu gaudi per part de la direcció de l'empresa, tal com s'ha acreditat i com hem exposat més llargament en el fonament jurídic tercer.

A diferència del cas anterior en què no es va admetre que l'adhesió al conveni del SISCAT comportés la vigència de la jornada pactada amb anterioritat, més beneficiosa, si que és sostenible, que malgrat la adhesió al nou conveni, que limita a 3 els dies de lleure, s'hagi de mantenir un acord de l'any 2008, renovat el 2014, i aplicat com a millora pràctica, malgrat la vigència d'aquella nova norma col lectiva. El tema que examinem aquí guarda doncs un paral lelisme amb el que va resoldre aquesta Sala, i va confirmar el TS, amb una doctrina exposada, respecte a la vigència de pactes anteriors a la entrada de la nova norma col lectiva, encara que en aquell conflicte s'examinés un pacte relatiu a la jornada i no als dies de lliure disposició. La diferència és que en el cas concret, si que s'ha provat l'existència d'una condició més beneficiosa, que l'empresa admet a tota la plantilla menys el personal nou del grup 1, cosa que els fets provats rebaten de forma contundent i condueix a una resposta contrària.

El gaudi dels 5 dies de permís, contra els 3 que reduïa el conveni XUHP, va ser pactada l'any 2008, i per tant va ser expressiva de una clara voluntat empresarial d' atribuir als treballadors una millora superant les establertes per les fonts legals i convencionals. Es va mantenir posteriorment l'any 2014, formant part de millores relacionades com a mesures socials. I s'ha mantingut en el temps com a 'motxilla' dels treballadors de tota la plantilla, malgrat la adhesió a un nou conveni que regula noves condicions de treball, de manera que es posa en evidència una voluntat clara de l'empresa de no eliminar aquesta condició més beneficiosa incorporada al contracte de treball, que consisteix en què els treballadors que així ho desitgin - inclosos els del grup 1 - puguin gaudir de 2 dies més de lleure a l'any. Tal com diu la doctrina jurisprudencial citada, més amunt, és decisiva la prova que s'ha aportat al procés que expressa la persistència en el temps de la admissió del gaudi d'aquesta condició, ja que en el cas concret la voluntat de manteniment és clara, per tota la plantilla, amb la excepció del personal afecta per aquest litigi, respecte al qual no s'ha aportat tampoc cap element de justificació de una pràctica o argumentació empresarial que comportés un raonament en el sentit que la negativa a la extensió d'aquesta motxilla dificultés la organització del treball, ni cap altre indici de motivació raonable, expressiu d'una voluntat d'excloure aquestes persones d'un benefici, que per la seva pràctica reiterada admesa, s'ha interpretat que quedava incorporat al contracte. Doncs en el cas concret, és exigible, que qui incorpora una diferència de tracta, com a mínim expressi de forma explícita i no tàcita, com sembla sostenir l'empresa, contra els seus propis fets.

La decisió de modificar la condició més beneficiosa, que entenem que formava part del contracte de tota la plantilla, des de l'any 2007, i també mantinguda als facultatius i altres del Grup 1, incorporats després del 01-05-2015, s'ha de valorar doncs que constitueix una modificació substancial de les condicions de treball, de caràcter col lectiu, tal com és l'origen de la concessió pactada, que no ha respectat els requisits de l' art. 41, 1-2-3 i 4 ET. Motiu pel qual s'ha d'estimar la demanda en la seva pretensió principal que és la nul litat de la decisió, ja que l'empresa no va seguir el procés exigible, doncs no es discuteix que es tracta d'una modificació substancial de caràcter col lectiu, que no va ser precedida d'un període de consultes amb la representació dels treballadors.

NOVÈ.Aquesta sentència serà executiva des de què es dicti ( article 160-4, LRJS) no obstant en contra es pot interposar recurs de cassació ( art. 205 i seg. LRJS).

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació.

Fallo

Estimar la demanda de conflicte col lectiu presentada per Landelino, Ofelia, Joaquín, Leandro, Leoncio, Maximino, María Luisa, Beatriz, María Rosario, Romualdo, en qualitat de Delegat Sindical de CCOO - el primer - i Comitè d'empesa de CCOO, la resta de personal, en la que ha actuat com a part coadjuvant el sindicat UGT, declarar la nul litat de la decisió empresarial de modificació substancial de les condicions de treball, que han estat objecte d'aquest litigi i condemnar a la part demandada INSTITUT PERA MATA, S.A. a estar i passar per aquesta decisió.

Sense costes.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne testimoni que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació, davant la Sala social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat, Graduat Social col legiat o representant i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels cinc dies següents a la notificació, amb els requisits establerts en el article 208 de la LRJS.

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala , amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

Publicació.La magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència en el dia de la data. En dono fe.