Sentencia SOCIAL Nº 30/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 745/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00030/2018
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
NIG: 06015 44 4 2017 0000956
Equipo/usuario: IGR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000745 /2017
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000229 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Bernardino
ABOGADO/A: LUIS CARLOS MATESANZ SANZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MC MUTUAL
ABOGADO/A: JOSE LUIS PRIETO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dº RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a 23 de enero de 2018.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº30/17
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 745/17, interpuesto por el Sr. Letrado Dº LUIS CARLOS
MATESANZ SANZ, en nombre y representación de Dº Bernardino , contra la Sentencia número 341/2017,
dictada por el Juzgado de lo Social Nº4 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº 229/17, seguido
a instancia de MC MUTUAL, parte representada por el Sr. Letrado Dº JOSÉ LUIS PRIETO FERNÁNDEZ,
frente al recurrente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ANA ROMERO FERNÁNDEZ, siendo Magistrado-Ponente el ILMA.
SRA. Dª ALICIA CANO MURILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La empresa MC MUTUAL presentó demanda contra Dº Bernardino , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ANA ROMERO FERNÁNDEZ, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 341/17, de fecha 9 de agosto de 2017 .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados : '
PRIMERO. El Juzgado de lo Social Número 2 de Badajoz dictó la sentencia número 347, el día 30 de octubre de 2002, que declaró que D. Bernardino se encontraba afecto de una incapacidad permanente total de panadero, ayudante de amasador. En el tercer hecho probado hizo constar que el día 1 de abril de 2003 sufrió un accidente de tráfico, que fue calificado como laboral. Y en el cuarto hecho probado, que sus secuelas eran: alteración mecánica de rodilla derecha de carácter ligero- moderado, síndrome doloroso a la hiperflexión, alteración mecánica de cadera izquierda por prótesis total.

IVC grado II A en MID, que le determinan las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: mecánicas de rodilla derecha y cadera izquierda.

SEGUNDO. Con posterioridad, D. Bernardino se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, situación en la que permanece actualmente.

TERCERO. La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Badajoz giró visita, el día 3 de junio de 2016, a las 5:00 horas, al centro de trabajo dedicado a la fabricación de pan (panadería) que la empresa JULIÁN TALERO ROMERO tiene en la calle Ramón y Cajal nº 77, esquina con Travesía Arenal, de la localidad de Calamonte. En la misma constataron que en el centro de trabajo estaba D. Bernardino , que estaba trabajando. Concretamente, llevaba puesto un delantal blanco y realizaba la misma actividad que D. Ricardo (éste estaba dando forma a la masa que salía de una máquina para su posterior cocción).También indicaron que ninguno de los dos trabajadores identificados en el centro de trabajo (D. Ricardo y D. Jesús Carlos ) se encontraba de alta en Seguridad Social.

CUARTO. Seguido un procedimiento de revisión, la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó una resolución el día 11 de enero de 2017 declarando que no se había producido variación en el estado delas lesiones que determinara la modificación de grado de incapacidad que tenía reconocido: incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo.



QUINTO. Interpuesta reclamación administrativa frente a dicha resolución fue desestimada por medio de resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha

SEXTO.

D. Bernardino tiene actualmente las siguientes lesiones, derivadas de accidente de trabajo: TREN INFERIOR GRADO FRUNCIONALII. VASCULARES GRADO FUNCIONAL III'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Estimo la demanda presentada por MC MUTUAL contra el INSS, la TGSS, D. Bernardino y la empresa ANA ROMERO FERNÁNDEZ. Por ello, dejando sin efecto la resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social, acuerdo revocar la declaración de incapacidad permanente total con fecha de efectos de 3 de junio de 2016, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración '.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dº Bernardino interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 29 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia estima la demanda interpuesta por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales MC MUTUAL, dejando sin efecto la resolución del INSS de 11 de enero de 2017, que, en expediente de revisión por mejoría del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ayudante amasador, en su día reconocido, declara que no se ha producido variación en el estado de las lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad que trabajador codemandado tenía reconocido, revocando pues dicha declaración de incapacidad con efectos de 3 de junio de 2016. Así lo considera el órgano de instancia, pues entiende que el demandante realiza las mismas funciones para las que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, tal y como resulta de la visita de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Badajoz, al centro de trabajo dedicado a la fabricación de pan (panadería) que el trabajador codemandado tiene en la localidad de Calamonte, habiendo causado en su día alta en el RETA de la Seguridad Social.

Frente a dicha decisión se alza el trabajador vencido en la instancia interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , interesa se complete el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, que recoge las limitaciones que padece el demandante en la actualidad y que apoya el órgano de instancia en el informe de la Unidad Médica obrante a los folios 123 y 124 afirmando que el demandante tiene las siguientes lesiones derivadas de accidente de trabajo 'Tren inferior grado funcional II. Vasculares grado funcional III', a fin de hacer constar el diagnóstico que obra en dicho informe, a lo que no es necesario acceder, sin perjuicio de poder tener en consideración el mentado documento en su integridad, sobre el que no se ha presentado debate en la instancia.



SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, el disconforme, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 200 del TR de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Razona la pertinencia del motivo en que, en efecto, el procedimiento del que deriva la resolución dictada por la Entidad Gestora dejada sin efecto por la sentencia de instancia, es un expediente de revisión por mejoría de su estado invalidante que le impedía ejecutar su trabajo habitual de ayudante de amasador en el año 2002. Y esta es la cuestión a resolver, tal y como mantiene el recurrente. No obstante ello, la sentencia de instancia razona, para estimar la demanda interpuesta por la Mutua, que el trabajador demandado cuando la Inspección de Trabajo giró vista al centro de trabajo del que es titular, negocio de panadería, estaba realizando funciones de amasador, en concreto dando forma a la masa que salía de la máquina para su posterior cocción (hecho probado tercero), y que el citado no tenía ningún trabajador a su cargo dado de alta en la Seguridad Social que realizase las funciones para las que estaba incapacitado. A saber, la sentencia recurrida no examina sí concurre la mejoría que requiere el artículo 200 citado para dejar sin efecto la pensión reconocida, sino que entiende que el trabajador realiza las mismas funciones para las que fue declarado incapacitado, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2002, que se corresponde con el recurso de casación para la unificación de doctrina 2479/2001 . Pues bien, citada sentencia resuelve no un supuesto de revisión por mejoría sino, tal y como identifica ab initio la mentada resolución, 'determinar si la entidad gestora responsable del abono de una pensión de incapacidad o invalidez permanente total ha actuado correctamente al suspender el abono de dicha prestación periódica a un beneficiario que: a) Continuaba desempeñando los servicios de la 'profesión habitual' en atención a la cual se le ha reconocido la situación de invalidez. b) Seguía percibiendo en consecuencia el salario correspondiente a dicho trabajo'. A saber el Tribunal Supremo resuelve un supuesto asentado en el actual artículo 198 del TRLGSS de 2015 (anterior 141 de la LGSS de 1994 ) en relación con el artículo 18.4 de la Orden de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de Seguridad Social, que establece que 'Si el procedimiento se hubiera iniciado en razón a que el perceptor de la pensión de invalidez permanente estuviera ejerciendo trabajos por cuenta propia o ajena, y no se hubiese constatado error de diagnóstico o mejoría que justifique el reconocimiento del derecho a las prestaciones por invalidez permanente, en un grado de incapacidad inferior o la aptitud para trabajar, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social actuará de conformidad con la normativa en vigor y, en función de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo de la pensión y el trabajo desarrollado, dando lugar a la suspensión de aquélla, cuando la actividad laboral exceda de los límites permitidos por el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social '. No, ese no es el objeto litigioso.

El art. 200 del TR de Ley General de la Seguridad Social , faculta a las Entidades Gestoras para el reconocimiento de las prestaciones de incapacidad Permanente, y, asimismo para su revisión por gravedad, mejoría o error de diagnóstico. Y así señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de octubre de 2005 y en la de 25 de marzo de 1987 'como la Sala tiene afirmado con reiteración la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determine por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador.' Esto es, resulta necesario que, además de la agravación o mejoría de las secuelas producidas, pueda incardinarse la nueva situación invalidante en el tipo legal previsto para el grado que se reclama. Y en el supuesto analizado es evidente que falta el requisito esencial de la mejoría pues el estado actual del beneficiario de la pensión coincide con el que dio lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total. Es más, la insuficiencia venosa crónica que padece se ha agravado del grado IIA al grado III (úlcera activa) tal y como se deduce con claridad de los inmodificados hechos probados primero y sexto. No hay mejoría de clase alguna que justifique la revisión de su estado invalidadante, incapacidad que lo era para ayudante de amasador, por cuenta ajena, profesión, añadimos, que no es la misma que la de titular de un negocio de panadería, cuya compatibilidad, no puesta en duda por las partes en litigio, se le había reconocido por la Entidad Gestora, con independencia de que en concretos momentos realice materialmente alguna de las tareas que componen la completa elaboración de pan o productos de repostería. O que, evidentemente, esté presente en el negocio, que es suyo, y porte las correspondientes medidas higiénicas en el lugar en el que tiene lugar la fabricación del pan, en el obrador.

No podemos olvidar que la doctrina viene poniendo de manifiesto, las sustanciales diferencias entre un trabajador por cuenta ajena y otro por cuenta propia, diferencias que se exponen largamente para denegar el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, razonando que el autónomo es autodependiente y se puede servir de terceros para la ejecución de aquéllas labores que no puede desempeñar. Y dicha posición doctrinal no puede negarse en el supuesto examinado, haciendo tabla rasa entre ambas actividades.

A mayor abundancia, evidentemente, tal y como se extrae del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, el beneficiario de la pensión cuestionada, sí tenía dos trabajadores a su servicio. Cuestión distinta es que el titular del negocio no haya cumplido con sus obligaciones en materia de Seguridad Social y que por ello deba responder conforme Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

En consecuencia, al concurrir las infracciones denunciadas, el recurso ha de ser estimado y revocada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por DON Bernardino contra la sentencia de fecha 9 de agosto de 2017, dictada en autos número 229/2017 , seguidos a instancia de MC MUTUAL frente al recurrente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª ANA ROMERO FERNÁNDEZ, REVOCAMOS la resolución recurrida para, desestimando la demanda interpuesta por la citada Mutua, absolver a los codemandados de las pretensiones en su contra deducidas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 074517 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.