Sentencia SOCIAL Nº 30/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 707/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0045302
Procedimiento Recurso de Suplicación 707/2019
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 660/18
RECURRENTE/S: Dª Delia
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a veinte de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por
los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA PRESIDENTE, D. BENEDICTO CEA AYALA, D. MANUEL RUIZ
PONTONES, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 30
En el recurso de suplicación nº 707/19 interpuesto por el Letrado D. RAMÓN NOZAL GONZÁLEZ en nombre y
representación de Dª Delia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID,
de fecha 11 DE MARZO DE 2019 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 660/18 del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid , se presentó demanda por Dª Delia contra, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 11 DE MARZO DE 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda deducida por D.ª Delia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver como absuelvo a las entidades codemandadas de todas las pretensiones deducidas en la súplica de la demanda. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO: Respecto de la parte actora de este procedimiento, D.ª Delia (nacida en NUM000 -1977, trabajador con la profesión habitual de peón de oficios y adscrito al régimen general de Seguridad Social), el INSS dictó el día 28-5-2018 resolución en la que en la que en la que deniega la situación de incapacidad permanente por razón de enfermedad común '...por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente ...'.

En el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, del día veintidós previo se señala: a) como cuadro clínico residual: Secuela de artritis séptica de codo derecho. Displasia de la cabeza del radio y del cóndilo humeral. Avanzados cambios artrósicos articulares. Cirugía del codo derecho el 06/03/2017.

b) Como limitaciones orgánicas y funcionales: Rigidez y dolor en el codo derecho. Persiste situación similar a la previa. (Así, el expediente administrativo).



SEGUNDO: Contra citada resolución, el actor presentó reclamación previa ante el INSS y que éste desestimó en su resolución del día 9-7-2018.



TERCERO: De ser procedente la acción, el importe de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual es la de 1.17661 euros al mes y con efectos económicos desde el día 27-7-2018.

La base reguladora de incapacidad permanente parcial es la de 1.300 euros. (Así, por conformidad de las partes).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 15 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la actora en suplicación sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en procedimiento sobre declaración de incapacidad permanente, desestimatoria de la demanda solicitando a tal fin y en primer término la revisión fáctica del ordinal primera, con propuesta de esta redacción alternativa: 'En la actualidad, Dª Delia presenta las siguientes secuelas clínicas y funcionales: secuela de artritis séptica de codo derecho, displasia de la cabeza del radio y del cóndilo humeral, avanzados cambios artrósicos articulares, cirugía de codo derecho el 06/03/2007, hipoestesia y cambios distróficos sobre los dos últimos dedos de la mano, leve atrofia de los valles intermetacarpianos, elevación de temperatura en la medial sobre ona de transposición del nervio cubital, flexión activa 95º, extensión -50º, pronación -5º, supinación -20º, pronación completa supinación -15º dolorosa, dolor lateral sobre zona de pines, pérdida de fuerza de un 60º de pinza y 60º de puño, cuando se realiza dinamometría, dolor hombro con compensación de movilidad del codo, artrosis codo derecho, neuropatía cubital moderada-severa derecha, tendinopatía manguito rotador hombro derecho, dolor neuropático crónico, exegesis de la cabeza radial con dolor exasperante desde operación.

Estas secuelas que padece, le limitan para: actividades que impliquen requerimientos y sobrecargas de la mano derecha, siendo diestra.' La anterior revisión se plantea con base en el dictamen pericial aportado al proceso, medio de prueba que no goza de prevalencia sobre el informe emitido por el EVI, por lo que en su examen y consideración, el Juzgador no se encuentra vinculado al contenido de tal dictamen. No cabe aceptar de principio la situación clínica y sus efectos sobre la capacidad para el trabajo en el entendimiento de que el criterio del perito posee mayor credibilidad científica que el del Órgano Evaluador, cuya descripción del las lesiones de la persona afectada y de las limitaciones orgánicas y funcionales están expresadas de modo objetivo e imparcial, salvo que se constate error claro, evidente y manifiesto en la valoración de la prueba. Se desestima en consecuencia el motivo.



SEGUNDO.- En el siguiente, y al amparo del art. 193, c) de la LRJS, se alega infracción de los arts. 194.4 y 194.3 de la LGSS. Las lesiones quedan descritas en el hecho probado primero, que guardan consonancia, por su similitud, con aquellas que constan expuestas en el informe del Hospital Universitario Infanta Elena (folio 134): artrosis de codo derecho, neuropatía cubital moderada-severa derecha, tendinopatía manguito rotador hombro derecho y dolor neuropático crónico. Por otra parte, en el informe emitido por el médico evaluador (folio 57) se manifiesta que la actora presenta dificultad para realizar esfuerzos físicos y carga de pesos importante en el MSD. Se añade que ha realizado su actividad laboral con las limitaciones similares a las actuales y que no se ha producido una agravación significativa.

Estas patologías y las consecuencias derivadas respecto del trabajo de la actora, obligan a determinar si se acredita incompatibilidad entre el cuadro residual y su profesión, peón de oficios (ordinal primero). En relación con este punto, se ha de significar que no hay en el proceso datos referidos al contenido concreto de las labores de tal actividad, cuyo enunciado genérico expresado en la sentencia ninguna duda despeja, y sin que pueda admitirse, sin más, la descripción hecha ala efecto en el primer motivo ni la referida en el dictamen pericial, fruto de la referencia dada al respecto por la actora, sin respaldo en los autos en prueba documental o de otra índole que permita poder realizar la correlación necesaria entre lesiones y tareas propias de la profesión habitual. Por lo que se refiere a esta, la STS de 23-02-2006 (rec. 5135/2004) declara lo siguiente: (...) Como puede apreciarse, el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 (RA 259/89 ), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable'.

El sentido idéntico, la STS de 26-10-2016 (rec. 1267/2015) señala: (...) 'Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 (RJ 1989 , 259) , 23 febrero 2006 (RJ 2006, 2093) -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 (RJ 2005, 6134) -rcud. 998 /2004-). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015 , 1654) (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud.

4611/2010 (RJ 2011, 7269) -)' A tenor de lo que hasta ahora se indicado, debe repararse en que la dificultad existente para los esfuerzos físicos y carga de pesos, no se identifica con impedimento o imposibilidad, quedando la situación enjuiciada fuera del marco normativo de la incapacidad permanente total- arts. 194.4 y DT 26ª de la LGSS del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social-cuya declaración requiere la inhabilitación del trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y la incapacidad permanente parcial, grado que -conforme al art. 194.3 y misma DT- sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, no es tampoco predicable de la situación clínica valorada por la sentencia de instancia, por ausencia de referentes objetivos que dejen manifestado un menoscabo del rendimiento en el porcentaje señalado en el precepto.



TERCERO.- En virtud de lo expuesto, se desestima el recurso y la sentencia se confirma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Delia contra sentencia dictada el 11-03-2019 por el Juzgado de lo Social número 25 de Madrid, en autos 660/2018, que se confirma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 0 707/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 707/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.