Sentencia SOCIAL Nº 30/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2660/2021 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00030/2022

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2021 0000129

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002660 /2021

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000031 /2021

Sobre: DESPIDO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Bibiana, LA PODEROSA SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.

ABOGADO/A:ALEJANDRO FERNANDEZ SANCHEZ, JOSE LUIS DELGADO REGUERA

RECURRIDO/S D/ña: Bibiana, LA PODEROSA SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.

ABOGADO/A:ALEJANDRO FERNANDEZ SANCHEZ, JOSE LUIS DELGADO REGUERA

SENTENCIA Nº 30/22

En Oviedo, a dieciocho de enero de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO de SUPLICACIÓN 2660/2021, formalizados por los Letrados D. ALEJANDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ y D. JOSÉ LUÍS DELGADO REGUERA en nombre y representación de Dª. Bibiana y LA PODEROSA SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, contra la sentencia número 175/2021 dictada por el Juzgado de lo Social 4 de Gijón, en el procedimiento de Despido y Reclamación de cantidad 31/2021, seguidos a instancia de Dª. Bibiana frente a LA PODEROSA SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Bibiana presentó demanda contra LA PODEROSA SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 175/2021, de fecha veinte de mayo de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia se consignaron los siguientes hechos probados:

1º) La parte demandante doña Bibiana, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa 'La Poderosa Servicios Inmobiliaria S.L', con una antigüedad desde el 16 de mayo de 2020, con la categoría de comercial, con un salario diario de 70 euros, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de 40 horas semanales de lunes a viernes.

La demandante realizaba una jornada de lunes a viernes de 9,30 a 12,30 y 14,30 a 22 horas. Y sábados de 10,30 a 14,00 horas

2º) En fecha 1 de diciembre de 2020 la trabajadora recibió una comunicación de su empresa, que ésta había remitido el 27 de noviembre, notificándole el despido disciplinario con efectos 26 de noviembre de 2020, con el siguiente tenor:

En Gijón, a 26 de noviembre de 2020

A La atención de DOÑA Bibiana, NIE NUM000

Nos ponemos en contacto con usted como representantes legales de la LA PODEROSA SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L:, a fin de comunicarle que, la Dirección de la empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario, en base a las facultades que se fijan en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. Este despido tendrá sus efectos a partir del día 26 de noviembre de 2020.

Las razones que motivan el despido son las siguientes:

Desde el día 11 de noviembre se ha tenido conocimiento, que usted, ha estado realizando operaciones inmobiliarias y cobrando comisiones, las cuales ocultaba a esta empresa , lo cual supone además de un delito , una trasgresión de la buena fe contractual.

De esta forma se ha averiguado, que se han realizado diversos contratos de alquiler de inmuebles que constaban en la base de datos, y que estaban anunciados por esta inmobiliaria. Posteriormente usted cuando tenía conocimiento de que alguien se comunicaba con esta inmobiliaria mostrando interés en el referido inmueble, se ponía en contacto con el cliente y hacia el contrato, cobrando la comisión pertinente pero sin comunicarlo a la empresa y apropiándose de la comisión que creían era abonada a esta mercantil.

Ni que decir tiene que estos hechos han sido objeto de la pertinente denuncia ante el CNP, pues suponen un claro supuesto de apropiación indebida, además de consecuencia de despido disciplinario, por ser constitutivos de una falta muy grave.

Los hechos descritos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones para con la empresa, por lo que no nos queda más remedio que proceder a su despido disciplinario, con efectos como se ha dicho inmediatos.

Le informamos que un plazo no superior a 48 horas le será ingresada su liquidación y finiquito, del cual tiene una copia a su disposición en las dependencias de la empresa.

Igualmente le requerimos para que proceda a la devolución de la documentación, fichas, y datos que ha sustraído usted de la empresa el pasado 11 de noviembre, de 2020, cuando se le informo verbalmente de los hechos objeto de esta misiva, otorgándole para ello un plazo de 48 horas trascurridos los cuales procederemos a realizar todas las acciones civiles y penales que correspondan en defensa de nuestro cliente.

Sin más, un cordial saludo.

En Gijón a 26 de noviembre de 2020'.

3º) La actora estuvo en situación de incapacidad temporal bajo el diagnostico de ansiedad desde el día 19 de noviembre de 2020 hasta el día 4 de diciembre.

noviembre ante la policía nacional de Gijón imputando a la actora apropiación indebida, incoándose procedimiento.

5º)La demandante, actuando como trabajadora de la demandada, medió en la celebración de un contrato de arrendamiento de una vivienda sita en la CALLE000, NUM001 de Gijón, dentro de la cartera que tenía para su oferta la agencia inmobiliaria. Ocultó la celebración de esta operación a su empleadora, concertando las entrevistas en el mismo inmueble objeto de arrendamiento. Recibió por aquella intermediación la comisión de ochocientos euros, que no entregó a su empleadora, haciéndola suya.

6º) Es de aplicación el Convenio Colectivo estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria.

7º) La demandante no es representante de los trabajadores, ni ostenta cargo sindical.

8º) Se celebró acto de conciliación el 12 de enero de dos mil veintiuno, que concluyó sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Desestimando la demanda formulada por doña Bibiana contra la empresa La Poderosa Servicios Inmobiliarios S.L', debo declarar y declaro la procedencia del despido que le fue notificado a la demandante.

Estimando la demanda formulada por dicha trabajadora contra la misma sociedad por horas extraordinarias, condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 3.501,60 euros, más el interés del art. 29ET desde la presentación de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia anunciaron y formalizarón recurso de suplicación ambas partes. La actora impugnó el interpuesto por la demandada.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de noviembre de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de enero de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que desestima la pretensión sobre despido, para interesar otra que declare que el 26/11/2020 fue objeto de un despido improcedente.

Utiliza el motivo de recurso previsto en el artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) y formula dos denuncias. En la primera se refiere a la infracción de los artículos 114.3 y 115.1 a) y b) LJS relativos al proceso de impugnación de sanciones. Argumenta que la sentencia no considera la carga que pesa sobre el empresario de probar los hechos consignados en la carta de despido y que los mismos sucedieron tal y como explica en esa comunicación. Se refiere a la falta de prueba de la realidad de los hechos y la falta de contenido de la carta de despido, de la que dice.; i) solo de manera somera y en no más que tres párrafos ofrece una supuesta descripción de los hechos, sin concretar la fecha de comisión, pese a que solo se refiere a un caso concreto utiliza el plural para hablar de supuestos actos delictivos; ii) se atribuye a la trabajadora la apropiación de la comisión de una operación inmobiliaria, sin identificar la operación, quiénes intervinieron en la misma y el importe de la comisión; iii) no tipifica la conducta conforme corresponda según el Convenio colectivo aplicable ni identifica la sanción como propia de falta grave o muy grave; iv) ni siquiera acompaña a la carta copia de la denuncia presentada, a través de la que la trabajadora supo de los hechos imputados pero ello con posterioridad al despido.

Dice reconocer la gravedad de los hechos y añade que el proceso penal en curso hoy por hoy deja a salvo la presunción de inocencia de la trabajadora.

En la segunda denuncia insiste en la carta de despido no cumple con los requisitos que exige la jurisprudencia, pues no especifica los hechos ni la fecha de los mismos y le causa una indefensión ni siquiera remediada en juicio a través de la necesaria prueba de los hechos. Cita STC de 27 de marzo de 2013 rc. 121/2012, SSTS de 12 de marzo de 2013 rc. 5/2012 y de 20 de abril de 2012 rc. 1274/2011.

SEGUNDO.-La empresa demandada recurre la sentencia al amparo de los motivos previstos en el artículo 193 b) y c) LJS, para solicitar (sic) 'l a revocación de la instancia, declaración de revisión de hechos probados o vulneración de las normas sustantivas alegadas y, en consecuencia, condenado a la demandada a estar y pasar por dichos pronunciamiento'.

Interesa la revisión del Hecho Probado Primero en su párrafo segundo, para sustituir el texto ' la demandante realizaba una jornada de lunes a viernes de 9:30 a 12:30 y de 14:30 a 22 horas, y sábados de 10:30 a 14:00 horas',por otro que diga ' la demandante realizaba una jornada de 40 horas semanales, que distribuía con cierta flexibilidad, de lunes a viernes entre las 9:30 horas y las 14:00 horas, las 16:30 y las 20:30 horas'.

Para fundamentar la revisión relata que la actora no aportó prueba del horario al que está la sentencia y que el invocado de contrario se desprende de los recibos de salario de la demandante, del registro horario de otros trabajadores y de la denuncia recogida en el atestado NUM002 con referencia expresa a que la denunciada se llevó todo cuanto tenía en su mesa, de ahí que la empresa no cuente con el registro horario relativo a sus jornadas de trabajo.

La censura jurídica a la sentencia de instancia se basa en la infracción de los artículos 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y del 11.5 del RD-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, además de la STS 338/2017 de 20 de abril. A lo largo del escrito también reproduce el artículo 12.4ET relativo al registro de jornada del trabajador a tiempo parcial.

Fundamenta ese segundo motivo de recurso en que el empresario no está obligado a registrar a diario la jornada ordinaria de la plantilla, tan solo a registrar de ese modo las horas extras realizadas, de modo que censura lo que califica de automatismo de la sentencia recurrida al elevar a horas extraordinarias la falta de registro diario de la jornada ordinaria de trabajo.

Este recurso cuenta con la impugnación de la parte actora, que ve en el mismo un intento de sustituir la valoración efectuada por la Magistrada de instancia. Al motivo basado en revisión de hechos probados opone que el hecho probado que versa sobre la jornada de trabajo de la demandante nace de la prueba testifical y documental aportada por esta parte, libremente apreciada en la instancia. Del examen del derecho sustantivo dice que la recurrente falsea la interpretación, que la sentencia no estima la reclamación de cantidad porque la empresa no aportara el registro horario, sino porque la realidad de las horas extraordinarias se desprende de la prueba aportada, en particular de la testifical que facilitó la actora. Solicita la desestimación del recurso y la condena en costas de la empresa demandada por (sic) evidente temeridad y mala fe.

TERCERO.-La sentencia de instancia responde a la demanda presentada el 18/1/2021 por la trabajadora en solicitud de declaración de la improcedencia del despido de 26/11/2020, con los efectos que de ello se desprenden y el pago en todo caso de los salarios que dejó de percibir desde el despido hasta la efectiva readmisión, además de la cantidad reclamada de 3.501,6€ en concepto de horas extraordinarias y el interés por mora del 10%.

Para responder a los recursos interpuestos identificamos los hechos relevantes que la sentencia de instancia expresamente declara probados en la parte de su estructura destinada formalmente a Hechos Probados, que como más adelante se verá se complementa con consideraciones fácticas llevadas a los Fundamentos de Derecho:

- La demandante prestó servicios de comercial para la demandada, dedicada a la actividad inmobiliaria, desde el 16/5/2020, a cambio de un salario día de 70€, y bajo las disposiciones del Convenio colectivo estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria.

- Pactada una jornada de 40 horas semanales, la trabajadora prestaba servicios de lunes a sábado, en horario de mañana y tarde de lunes a viernes, que comprendía de 9:30 a 12:30 y de 14:30 a 22:00 horas, y los sábados solo de mañana, de 10:30 a 14:00 horas.

- El 24/11/2020 la Sra. Piedad la denunció en el Cuerpo Nacional de Policía por apropiación indebida, y ello dio lugar a un procedimiento penal.

- El 27/11/2020 la empresa le remitió comunicación escrita de despido disciplinario con efectos del día anterior. Recibió la comunicación el 1/12/2020.

- En la carta de despido la empleadora decía ejercer las facultades que le otorga el artículo 54ET para extinguir el contrato de trabajo, porque el 11 de noviembre tuvo conocimiento de que había trasgredido la buena fe contractual y cometido un delito, había realizado operaciones inmobiliarias y cobrado comisiones, ocultándolo a la empresa; que había averiguado que había realizado contratos de alquiler de inmuebles que constaban en la base de datos y que la inmobiliaria anunciaba; que al ver que alguien se interesaba por el referido inmueble se puso en contacto con el cliente, hizo el contrato y cobró la comisión pertinente, sin comunicarlo a la empresa y apropiándose de la comisión que los clientes creían abonar a esta. Decía haber formulado la correspondiente denuncia de un claro supuesto de apropiación indebida. Tenía los hechos por constitutivos de una apropiación indebida, una falta muy grave, un incumplimiento contractual grave y culpable. Requería a la trabajadora para que devolviera los datos, fichas y documentos que le había sustraído el 11 de noviembre de 2020 cuando se le informó verbalmente de los hechos objeto de esta comunicación.

- La trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal de 19 de noviembre a 4 de diciembre de 2020.

- En la cartera de ofertas de la agencia inmobiliaria figuraba el inmueble del nº NUM001 de la CALLE000 de Gijón. La trabajadora concertó con los clientes una entrevista en el inmueble, medió en la firma del contrato de arrendamiento y recibió la comisión de 800€. Ocultó todo ello a la empresa e hizo suya la comisión.

En la instancia se debatió sobre: 1) La comunicación de la decisión empresarial por medio de burofax y el recibo con posterioridad a la fecha de efectos señalada en la carta, que la sentencia de instancia considera no afecta a la calificación del despido. 2) La suficiencia o no de la carta de despido en cuanto a los hechos, que la sentencia resuelve desde determinado contexto para salvaguardar la suficiencia del conocimiento que tuvo la trabajadora y estimar que pudo desplegar la oportuna defensa. 3) La prueba del hecho imputado, que la sentencia de instancia considera cumplida a través de la declaración prestada por terceros en el procedimiento penal en trámite. 4) La calificación del hecho, que la sentencia tiene por adecuada en términos de proporcionalidad a la distracción de dinero perteneciente a la empresa. 5) Las horas extraordinarias, que la sentencia considera acreditado.

Desestima la demanda de despido, declara procedente el despido disciplinario y, estimando la demanda de reclamación de cantidad, condena a la empresa al pago de 3.501,60€ más intereses del artículo 29ET desde la presentación de la demanda.

CUARTO.-Entre las modalidades procesales del Título II de la LJS, el Capítulo II (de los despidos y sanciones)regula en Secciones separadas el ' despido disciplinario'(sección 1ª) y ' el proceso de impugnación de sanciones'(sección 2ª). El despido disciplinario es una respuesta sancionadora, pero el ejercicio de la acción de impugnación de la decisión de la empresa de poner fin al contrato de trabajo no se somete a las normas reguladoras del proceso de impugnación de sanciones, al que la LJS destina los artículos 114 ' impugnación de sanciones'y 115 ' contenido de la sentencia'.

El proceso por despido disciplinario cuenta con sus propias reglas, entre ellas las relativas a la ' posición de las partes' (artículo 105), con expresa indicación de que ' corresponderá al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo'y de que ' para justificar el despido, al demandado no se admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'.También contiene reglas específicas de ' calificación del despido por la sentencia' (artículo 108), entre otras la que indica que el despido ' será calificado de procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadoresserá calificado como improcedente'.Una previsión esta última que se completa en el artículo 110.4 (efectos del despido improcedente), que dice ' cuando el despido fuera declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma y se hubiere optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha'.

La denuncia de la infracción de los artículos 114.3 y 115.1. a) y b) LJS no surte efectos, pues no son preceptos que la sentencia de instancia tuviera que tener en cuenta para dar respuesta al ejercicio por la trabajadora de la acción de despido.

Con aquella errónea denuncia de la infracción de los artículos 114.3 y 115.1 a) y b) ET la recurrente apunta hacía dos cuestiones jurídicas; la primera, la carga de la prueba de los hechos imputados a la trabajadora; la segunda, la suficiencia de la carta de despido por su contenido. Sucede que a través de la denuncia de infracción de la jurisprudencia del TS citada en el recurso, es posible que analicemos la segunda de esas cuestiones, presente como está en el artículo 108 LJS, puesto en relación con el 55.1 del ET. Dos de las tres sentencias citadas en el apartado de jurisprudencia infringida tratan de esta particular cuestión, aunque no de la relativa a la carga de la prueba, que queda desprovista de la adecuada cita de normas del ordenamiento jurídico que se consideren infringidas, al no ser soporte válido a esos efectos la cita del artículo 114.3LJS, y ser improductiva una censura planteada en esos términos por la parte que no combate el relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia, del que forma parte aquel que describe la conducta infractora de la trabajadora que hace que la respuesta empresarial jurídicamente adecuada, y no cuestiona la corrección jurídica de la sentencia que configura esa realidad fáctica a partir -según dice la misma sentencia- de declaraciones efectuadas en un procedimiento penal.

No podemos considerar la STC de 20/4/2012 rec 1274/2011, que cita la parte en el recurso, pues (salvo error por nuestra parte) no figura en los repertorios de jurisprudencia. Si con esa reseña la parte quiso señalar la STS (no la STC) dictada en el rec. 121/2012, en la misma la controversia consistía en determinar, a efectos de calificación del despido, las consecuencias de que no constara en la comunicación escrita la fecha a partir de la cual habría de producir sus efectos. Ese es un aspecto que no está presente en el este recurso de suplicación.

La STS de 12/3/2013 rec. 58/2012 trata de un supuesto que se resume en que el demandante recibió una carta de despido que decía 'lo días 26 y 29 de octubre de 2010 usted y su compañero de trabajo (...) fueron denunciados por sus otros compañeros (... y ...) ante los Juzgados de Instrucción porque últimamente y de manera reiterada les están acosando en su puesto de trabajo, profiriéndoles todo tipo de insultos amenazas y descalificaciones e incluso intentando intimidarles al perseguirles con su vehículo, provocando con ello que el Sr. (...) haya permanecido unos días de baja laboral como consecuencia del estrés y angustia que esta situación le estaba produciendo'. La sentencia de instancia declaraba el despido procedente, pero la Sala de lo Social lo estimó improcedente al considerar que la carta del despido no concretaba de forma suficiente los hechos imputados, pues no detallaba los insultos, amenazas y descalificaciones, tampoco las fechas en que habían tenido lugar. En el rcud. interpuesto por la empresa se denunciaba el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y el TS lo desestimó porque ' la pretensión impugnatoria resultaba contraria a la doctrina unificada por la Sala sobre el alcance que ha de tener la determinación de los hechos que motivan el despido en la comunicación a que se refiere el citado precepto. En este sentido, la sentencia del Pleno de la Sala de 28 de abril de 1997 , reiterada por otras muchas posteriores -entre ellas, las de 18 de enero de 2000 y 30 de septiembre de 2010, señala que la exigencia del art. 55 del Estatuto de los Trabajadoresha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la Sentencia de 3 octubre 1988 , a tenor de la cual aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos -los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa; finalidad que no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador. (...) La carta de despido (...) no contiene hechos, sino reproches genéricos -acoso, insultos, amenazas y descalificaciones- que no se concretan en orden a su contenido y circunstancias, salvo la imprecisa referencia a que tales conductas se habían producido últimamente. Esta indeterminación en el contenido hace imposible organizar una defensa eficaz frente a estas imputaciones e incluso valorar la gravedad de las mismas y lo mismo sucede en relación con la determinación temporal que impide además la eventual alegación de la prescripción. Es cierto que puede afirmarse (...) que lo que se reprocha es una conducta continuada, pero incluso en este caso la determinación temporal es, en la medida de lo posible, como dice la sentencia de 20 de marzo de 1990 , necesaria. (...) Por otra parte, el hecho de que el actor en sus alegaciones en el expediente negara los hechos imputados, no determina que los conociera, pues se trata de una negación que hay que considerar tan genérica como la imputación. Lo mismo cabe decir del argumento que señala que, al haberse acreditado los hechos, el actor los conocía y pudo articular su defensa frente a ellos, pues, como ya dijo la sentencia de 28 de abril 1997 , se trata de un razonamiento circular que envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador, limitando su defensa y consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso'.

En la STS de 20/4/2012 rec. 1274/2011 se debatía sobre lo que ha de ser contenido mínimo de la comunicación escrita empresarial en la que se procede a un despido, haciendo figurar en ella 'los hechos que lo motivan' ( art. 55.1ET). El trabajador había sido despedido mediante notificación escrita en la que se hacía constar que la causa de dicha decisión empresarial era 'la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo [...] al haber tenido conocimiento la empresa el día 14/4/2010, a través del informe económico realizado de los años 2008 y 2009 del fraude y falsedad cometido en las funciones encomendadas en su trabajo, habiéndose apropiado mediante falsificación de los vales de clientes de la Estación de Servicio y el cobro de dinero efectivo de los citados clientes sin dar cuenta a la empresa de las siguientes cantidades ...', indicando a continuación las cuantías de dinero diferenciadas por meses desde enero a diciembre de 2008 y 2009, que sumadas ascienden a 26.101,60€. El trabajador impugnó el despido y la sentencia de instancia declaró su procedencia al considerar acreditada la causa del despido y que su notificación escrita era lo suficientemente clara y expresiva sobre dicha motivación, pero la sentencia de suplicación estimó el recurso del actor y declaró la improcedencia del despido por ser insuficientes los datos consignados en la carta despido, al no indicar los clientes concretos cuyos pagos se imputaba al trabajador haber sustraído, ni tampoco en qué fechas en particular, ni los vales que supuestamente fueron falsificados, impidiendo así al actor articular debidamente su defensa, al tratarse de vaguedades e imprecisiones que no pueden ser suplidas mediante una referencia al informe económico al que el actor no tuvo acceso hasta la fecha de celebración del juicio. Recurrida la sentencia en casación el TS, razonando sobre el requisito de contradicción, decía ' la determinación de este contenido(se refiere al contenido de la comunicación de despido) afecta normalmente a cuestiones de carácter absolutamente particular e individualizado, en las que es casi imposible establecer generalizaciones o pautas válidas para diferentes supuestos, ya que la adopción de cada solución concreta depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en ese caso concreto concurren'. Y añadía 'la suficiencia de la carta de despido tiene la finalidad de garantizar las posibilidades de defensa del trabajador y, por tanto, dependerá de una gran variedad de circunstancias concretas (como el tipo de imputación que se hace al trabajador despedido, la posición de éste en la organización del trabajo y la posibilidad de poderle reprochar determinados aspectos de su conducta), así como el grado de conocimiento que el actor pueda alcanzar acerca de la conducta que se le reprocha, con independencia de una mayor o menor concreción de la carta de despido -lo que, normalmente, nos remitirá a problemas procesales de proposición y práctica de pruebas- etc.)'.Y señala que ' todo ello determina que la doctrina de esta Sala sea muy mayoritaria en el sentido de inclinarse por el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa'. Consecuentemente -añade- 'sigue prevaleciendo la regla general de que resulta arriesgado hacer un juicio comparativo sobre la suficiencia o insuficiencia puramente formal de una y otra carta de despido. (...) según los casos, el Juez puede estimar por otros elementos concurrentes que el trabajador despedido, no obstante la parquedad formal de la carta, tiene conocimiento suficiente de lo que se le imputa a efectos de poder defenderse, o bien entender en otros, que no está en condiciones de articular la defensa ante unas imputaciones aparentemente más detalladas'.

SSTS más recientes insisten en que el requisito formal de la carta de despido, para la que el artículo 55.1ET (forma y efectos del despido disciplinario)señala que ' el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos',en el mismo sentido apuntado en las anteriormente examinadas. La STS nº 581/2020, de 2/7/2020 (rcud. 728/18) reproduce las SSTS dictadas en aquellos recursos 58/2012 y 1274/2011.

Tal y como está descrito su contenido en el Hecho Probado Segundo, la carta de despido por sí sola no proporciona un conocimiento preciso de qué hecho o hechos determinan la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo con la demandante. La sentencia de instancia así lo expresa cuando en el Fundamento de Derecho Segundo dice que ' en este caso es evidente que la comunicación remitida adolece de una suma imprecisión, al no describir los hechos concretos que integran la infracción sancionada, refiriéndose a operaciones, ni siquiera concretando las fechas de la mismas'. Pese a ello, entiende salvada la imprecisión por el hecho de que 'de forma simultánea se había producido entre las partes un gran conflicto, en el que la administradora había acusado a la trabajadora de puentear a la empresa y de hacer suyas las comisiones que constituían la fuente de ingresos de la agencia inmobiliaria en una operación concreta en la que se había trasladado al inmueble arrendado, donde se había entrevistado y mediado con las partes, y acto seguido interpuso denuncia penal de la que igualmente tenía conocimiento la demandante, de suerte que debe entenderse suficientemente identificada la acción de la trabajadora sancionada para permitir a ésta la debida garantía de defensa en este juicio'.

Partimos pues de una imputación genérica e imprecisa en la carta de despido, que se completa con otras vías de información que la sentencia califica de simultáneas, hasta proporcionar a la demandante conocimiento suficiente para entender garantizada su defensa en el juicio de despido. La parca carta de despido se refiere a esas dos fuentes complementarias de información. Son dos vías de conocimiento añadido que cobran especial relevancia porque la sentencia de instancia, aunque trata de ellas en el Fundamento de Derecho, las eleva a consideraciones fácticas de indudable valor de hecho probado. Se trata de lo que la Administradora de la demandada imputó directamente a la trabajadora, un concreto acto de puentear a la empresa en una operación de arrendamiento de inmueble, trasladándose al lugar para entrevistarse con los clientes, mediar en la operación y recibir la comisión que no entregó a la demandada. A ello se refiere la carta de despido en aquel punto donde requiere a la demandante para que devuelva documentos que dice le sustrajo el día 11/11/2020 'cuando se le informó verbalmente de los hechos objeto de esta misiva'. Se trata, también, de la denuncia por apropiación indebida, de la que la carta de despido dice 'ni qué decir tiene que estos hechos han sido objeto de la pertinente denuncia ante el CNP, pues suponen un claro supuesto de apropiación indebida, además de consecuencias de despido disciplinario, por ser constitutivos de una falta muy grave', yla sentencia de instancia encadena aquella imputación verbal a un inmediato acto de presentar denuncia penal, de la que dice conoció la demandante hasta el extremo de quedar garantizada su defensa. La propia parte actora afirma en el recurso que conoció de los hechos objeto de despido a través de la denuncia, si bien al ser posterior entiende que ese conocimiento no salva el defecto formal de la comunicación escrita de despido.

En este punto recordamos lo que ya reprodujimos líneas arriba, aquel argumento del TS recogido en la sentencia de 20/4/2012 rec. 1274/2011, que dice ' el Juez puede estimar por otros elementos concurrentes que el trabajador despedido, no obstante la parquedad formal de la carta, tiene conocimiento suficiente de lo que se le imputa a efectos de poder defenderse, o bien entender en otros, que no está en condiciones de articular la defensa ante unas imputaciones aparentemente más detalladas'. Ese suficiente conocimiento considerado a efectos de defensa frente al despido es el que aprecia razonadamente la sentencia de instancia, para declarar la procedencia del despido de la trabajadora que, según conoció la empresa el 11/11/2020, en su condición de trabajadora de la agencia inmobiliaria concertó a sus espaldas un contrato de arrendamiento y cobró 800€ de comisión, que se apropió. En ello la sentencia no infringe la jurisprudencia del TS que interpreta el artículo 55.1 ET al que reenvía el artículo 108 LJS, ambos concernidos y citados en el recurso solo de manera indirecta.

La trabajadora conoció de un hecho concreto, cuya autoría le atribuye la empresa como causa de despido disciplinario, porque lo considera constitutivo de una falta muy grave, de un incumplimiento grave de las obligaciones que nacen del contrato de trabajo por trasgresión de la buena fe, tal y como contempla el artículo 54ET. El hecho quedó identificado, la trabajadora supo del mismo por información verbal de la Administradora de la empresa y por el contenido de la denuncia, actos contemporáneos a la comunicación escrita de despido, de modo que llegó al procedimiento judicial por despido con conocimiento suficiente de la realidad en que se basaba el despido. En nada afecta a la calificación del despido el dato de que la empresa no identificara la falta de la trabajadora de acuerdo con el Convenio colectivo aplicable, de cuyo régimen disciplinario la recurrente ni siquiera da cuenta.

La tramitación de un procedimiento penal en paralelo al proceso laboral no interfiere en este, pues la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a este orden, y no nos encontramos ante una cuestión prejudicial penal con efectos suspensivos como la prevista en el artículo 4.3LJS.

Se desestima el recurso interpuesto por la parte actora.

QUINTO.-El recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada no puede prosperar, y ello por razones añadidas a la particular suplica con que cierra el escrito de recurso, cuando termina suplicando su propia condena al decir '... condenando a la demandada a estar y pasar por dichos pronunciamientos'.

En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos declarados probados, a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas). Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues en otro caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019).

El motivo de recurso de la demandada basado en revisión de hechos probados carece de la debida identificación del soporte probatorio que lo sustente. El artículo 196LJS (escrito de interposición)en su apartado 3 señala que ' habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca'.

La parte plantea la revisión a modo de una valoración de toda la prueba aportada, seguida de las oportunas deducciones o conclusiones, un cometido que no corresponde a la Sala sino a la Magistrada de instancia, que lo ha abordado con la libertad de criterio que tiene legalmente reconocida en el artículo 97.1LJS.

SEXTO.-El motivo de recurso interpuesto por la demandada basado en censura jurídica no puede ser estimado. La parte considera que la sentencia infringe determinados preceptos en la medida en que reconoce a la demandante un exceso habitual de la jornada ordinaria de trabajo tan solo por el hecho de que esta parte no aporta el registro de jornada de esta trabajadora, lo que percibe como un automatismo contrario a la norma y a la jurisprudencia.

Considera infringido:

1-El artículo 35.5ET (horas extraordinarias),que dice ' a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente'.

2- El artículo 11 (sic) 5 del Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, modificar en el artículo 10 (registro de jornada) el apartado 7 del artículo 34ET, al que da esta redacción 'e l Gobierno, a propuesta de la persona titular del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran';añade un nuevo apartado 9 a ese precepto con la siguiente redacción 'l a empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo. Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada. La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'; dedica el artículo 11 a las ' infracciones laborales' para modificar el apartado 5 del artículo 7 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/ 2000, de 4 de agosto, en materia de ' trasgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores'.

La STS nº 338/2017, de 20 de abril rc.116/2016. Esta sentencia (anterior a las modificaciones del ET y de la LISOS introducidas por el RD-Ley 8/2019) contiene un apartado de conclusiones que, en lo que aquí interesa, dice ' el artículo 35.5 del ETno exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados. Cierto que de lege ferenda convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de lege data esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte (...) Los razonamientos impiden llevar a cabo una interpretación extensiva del art. 35.5 del ETimponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28.3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva (S. 170/2013 ) [...] La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7-5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35.5 del ET, pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras. Además, tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del Real Decreto Legislativo citado. La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217.6 de la LEC, norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó.'

En virtud del art. 35.5 del ET la empleadora tiene la obligación registrar día a día la jornada del trabajador y a totalizarla en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente, a efectos de control de horas extraordinarias. Por su parte el art. 34.9 del ET la obliga a garantizar el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora.

Corresponde a la demandante probar que ha realizado horas extraordinarias, si bien no podemos desconsiderar: 1) la regla de facilidad y disponibilidad de la carga probatoria, que en este particular tiene la empresa, pues es a esta parte del contrato de trabajo a la que compete llevar el oportuno y debido registro (STS 22-07-2014 rec. 2129/2013); 2) que la exigencia de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extras cede ante el desarrollo habitual de una jornada uniforme, supuesto este en que es suficiente que quede acreditado ese hecho, para extraer del mismo la habitualidad del exceso de la jornada ( STS, 4ª, de 22-12-1992 rec. 40/1992). En este caso la demandante sostiene que la suya ha sido siempre una jornada excedida por encima de las 40 horas semanales de jornada completa y la sentencia de instancia declara probado que la suya era jornada real de 10 horas y media diarias de lunes a viernes y de 3 horas y media los sábados; 3) que si la sentencia declara probadas las horas extraordinarias, carece de relevancia discutir sobre la obligación de llevanza del registro de jornada y sus consecuencias.

En la sentencia de instancia la valoración de la prueba no se muestra en clave negativa, esto es, 'la demandada no registró la jornada de trabajo de la demandante, luego se estima la jornada alegada por esta', de la que deriva un evidente exceso de horas apreciado en la sentencia recurrida. La sentencia deja ver que se efectuaron las oportunas inferencias probatorias, que se ponderaron los distintos elementos de prueba y se valoró su significado y trascendencia en orden a la estimación de la reclamación de cantidad; ello, sin incurrir en arbitrariedad, irracionalidad o conclusiones absurdas. La sentencia señala que estima una jornada de trabajo por encima de la jornada completa a la luz de la prueba indiciaria aportada por la trabajadora, sumada al hecho de que la empresa no aporta el registro de la jornada, no prueba la por su parte alegada sustracción del soporte de ese registro, ni acredita que la trabajadora realizara una jornada distinta a la que invoca en la demanda, con la consiguiente deuda por trabajo en horas extraordinarias no satisfecha.

SÉPTIMO.-El artículo 235LRJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de la trabajadora demandante y por la representación letrada de la empresa demandada, frente a la sentencia dictada el 20/5/2021 en el procedimiento 31/2021 del Jugado de lo Social nº 4 de Gijón, que confirmamos en la desestimación de la demanda derivada del ejercicio de la acción de despido y en la estimación de la demanda derivada del ejercicio de la acción de reclamación de cantidad.

Que condenamos a la empresa recurrente al pago de las costas causadas, incluidos honorarios profesionales de la demandante que impugna el recurso, hasta 500€ más IVA, y a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.