Sentencia Social Nº 300/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 103/2007 de 07 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00300/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100114, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 103 /2007

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente: DIANA PROMOCIONES, S. A.

Recurrido: Guillermo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 579 /2006

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a siete de Mayo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.

citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 300

En el RECURSO SUPLICACION 103/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN IGNACIO CERRATO SERRANO, en nombre y representación de DIANA PROMOCIONES, S.A., contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2006, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 579 /2006, seguidos a instancia de D. Guillermo frente a DIANA PROMOCIONES, S.A., en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: El actor, Guillermo viene trabajando desde el 1-12-04, pero con una antigüedad reconocida de Junio de 1998, como coordinador en el centro de trabajo Carrefour en la Carretera de Valverde de esta ciudad pro cuenta de la empresa, Jefe de Reposición en la empresa demandada Diana Promoción, empresa de reposición de productos de Grandes superficies percibiendo un salario último de 28,27 Euros diarios por todos los conceptos. SEGUNDO: En el mes de Marzo fue sancionada con 15 días de suspensión de empleo y sueldo y antes de cumplir la totalidad de la sanción, que tendría lugar el pasado 17 de Abril, la empresa le comunicó que no se incorporara a su trabajo y que a partir del 6 de Mayo por razones organizativas prestaría sus servicios en la ciudad de Sevilla. TERCERO: El actor, que ha recurrido ante el Juzgado dicho traslado, el día anterior 5 de Mayo causó baja por enfermedad. Durante varios días ha permanecido en mayor o menor tiempo en una carpintería de la que es titular un hermano, realizando algunos trabajos marginales, hecho constatado por los miembros de una Agencia de Investigación Privada. CUARTO: en base a ello, la empresa le comunicó el 13 de Junio su despido disciplinario. Intentada sin efecto la preceptiva conciliación en la UMAC, presentó demanda en el Juzgado de lo Social instando quedase sin efecto".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por Guillermo contra DIANA PROMOCIÓN S.A. sobre despido, debo declarar la IMPROCEDENCIA del que ha sido objeto aquél con fecha de 13-06-06, condenando a dicha empresa demandada a estar y pasar por la presente declaración así como a que opte, en el término de CINCO DIAS, entre readmitir al trabajador en su anterior puesto de trabajo o abonarle una indemnización consistente en 10.601,25 Euros y en todo caso, al abono de los salarios de tramitación devengados y que se estiman en la suma de 3.137,97 Euros, cantidades de las que en su caso habrá de detraerle lo percibido en concepto de prestación de invalidez temporal".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de febrero de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Interpone recurso de suplicación la empresa DIANA PROMOCIÓN, SA, contra la sentencia que, estimando la demanda interpuesta por el trabajador, declara la improcedencia del despido y la condena a estar y pasar por dicha declaración así como a que opte, en el término de cinco días, entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización consistente en 10.601,25 € y, en todo caso, al abono de los salarios de tramitación devengados y que se estiman en la suma de 3.137,97 €, cantidades de las que en su caso habrá de detraerse lo percibido en concepto de prestación de invalidez temporal.

SEGUNDO: En un primer motivo, y al amparo del apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende la recurrente que se anule la sentencia recurrida al haberse inadmitido de hecho -aunque no formalmente- las pruebas documentales solicitadas anticipadamente consistentes en la petición a la TGSS de la vida laboral del actor y la documentación acreditativa de cualquier ingreso percibido desde el 1 de abril 2006, que se solicitara al trabajador, con lo que se habrían vulnerados los preceptos contenidos en los arts. 90 a 96 de la Ley de Procedimiento Laboral y 24 de la CE.

Denuncia que no puede ser favorablemente acogida: En primer lugar, el artículo 90.2 queda cumplido correctamente por el Juzgado de lo Social al haber practicado las oportunas diligencias de citación o requerimiento (Propuesta de providencia de 7 de septiembre de 2006, folio 16), ya que no está en sus manos que las mismas se cumplan. Otra cosa diferente es que, ante el incumplimiento de las diligencias acordadas y en virtud de la dificultad de acceso a los medios de prueba, el juzgador de instancia pueda tener por probados los hechos que se intentaban justificar con las mismas. En segundo lugar, la facultad del artículo 90.2 de la Ley de Procedimiento Laboral se refiere a la citación o requerimiento con anterioridad al juicio, pero el desarrollo de las pruebas, su proposición y admisión se efectúa en el acto del juicio oral, siendo las partes quienes deben encargarse de traer al proceso las pruebas de que intenten valerse, y entonces, producirse la admisión o rechazo del Órgano Jurisdiccional, y ante éste consignar la debida protesta. En el supuesto de autos y en el acto del juicio -folio 24- la empresa interesó se practicara de oficio la documental solicitada con la demanda en trámite de diligencia final. Si la parte recurrente se aquieta con la decisión judicial realizada y solicita del órgano jurisdiccional la práctica de diligencias para mejor proveer, ha dejado en manos de dicho órgano la práctica de las mismas, tal y como establece el artículo 88 de la Ley de Procedimiento Laboral y lo ha venido a señalar el Tribunal Constitucional en su sentencia 137/1992, de 13 de octubre o el mismo Tribunal Supremo en sus resoluciones de 21 de septiembre y 8 de noviembre de 1991 entre muchas.

Alega también la recurrente que no consta que se haya requerido al actor la documentación acreditativa de los ingresos que haya percibido por cualquier tipo de trabajo sino solamente una cédula de notificación a la propia empresa con un domicilio que, además, no es el de dicha empresa (folio 17 de los autos). Así es. Pero no se protesta en el acto del juicio y se argumenta ahora que, al no haber tenido acceso a esos documentos, no se han podido deducir los salarios percibidos por el trabajador desde la fecha del despido hasta la de la sentencia. Argumento que no puede determinar la nulidad, porque los salarios devengados por el trabajador por servicios prestados a otra empresa, de existir, podrán ser acreditados y descontados en fase de ejecución. No se trata, por tanto, de una irregularidad procesal en materia de prueba constitucionalmente relevante. Conforme a una doctrina reiterada del TC (entre otras, Sentencia Tribunal Constitucional núm. 3/2005, de 17 enero ), el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental. En concreto, para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, el TC ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: a) la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y b) la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida.

Todas estas razones determinan la desestimación de este concreto motivo, máxime cuando en el suplico no se solicita la nulidad de la sentencia recurrida.

TERCERO: El siguiente motivo del recurso, al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que se modifique el hecho tercero para que figure: "...Durante varios días (como mínimo los días 23, 24 y 25 de Mayo de 2006) ha permanecido en mayor o menor tiempo en una carpintería de la que es titular un hermano, realizando trabajos de todo tipo propios del oficio de la carpintería, hecho constatado por los miembros de una Agencia de Detectives". Modificación a la que no podemos acceder: 1º) En el hecho tercero ya consta que el actor realizó algunos trabajos en la carpintería de su hermano; 2º) En el Informe de la Agencia de Detectives Castellana (folios 95 a 118), no se asevera que el actor realizara trabajos de todo tipo en la carpintería de su hermano; del mismo parece deducirse más bien que estos trabajos eran marginales o de colaboración y nunca durante toda la jornada laboral (folios 99, 101 106); 3º) Ante la insistencia de la recurrente en el valor revisor de dicho informe al haber negado el juzgador su ratificación en juicio porque entendía que no había sido impugnado, debe añadirse que dicho informe de detectives privados no es medio hábil para lograr una modificación de los hechos declarados probados porque, aun ratificados en juicio, no pierden su verdadera naturaleza de prueba testifical incapaz de demostrar la equivocación evidente del juzgador conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , tal y como afirma el Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 . En efecto, en esta última sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, se señaló que tal medio de prueba «de habitual utilización ya y, en ocasiones, instrumento dotado de exclusividad para el eficaz control por el empresario del exacto cumplimiento de los deberes exigibles al trabajador, no constituye, sin embargo, modalidad fedataria alguna susceptible de conformar una prueba documental con garantía pública. En este sentido es de señalar, reiterando un criterio unánimemente compartido por la doctrina y la jurisprudencia, que dicha prueba no merece sino el calificativo de testifical». Criterio seguido por sentencias posteriores, como las de 23 y 28 noviembre 1990, 13 marzo 1991 y 24 febrero 1992 , teniendo esta última el valor añadido de haberse dictado resolviendo un recurso de casación para la unificación de doctrina. Esta doctrina ha quedado reforzada por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. El número 1º del artículo 299 contiene los medios de prueba tradicionales entre los que se citan los documentos públicos y los privados, mientras que el número 2º, y por tanto de forma diferenciada, se hace referencia a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como a los instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir datos, cifras y operaciones matemáticas. Lo que da a entender que se trata de medios de prueba diferentes de los documentos y, por tanto, sometidos a un régimen jurídico diferenciado.

CUARTO: En el otro motivo del recurso, destinado a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, denuncia la empresa la infracción del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la jurisprudencia que lo desarrolla e interpreta, alegando que los hechos imputados en la carta de despido constituyen un abuso de confianza y una transgresión de la buena fe contractual, pues de la realización de los trabajos en la carpintería se desprende que el actor se encontraba en disposición de trabajar y que, por tanto, su situación de incapacidad temporal no era real, ya que en ningún momento probó la alegación realizada de la conveniencia del trabajo como terapia ocupacional.

Invoca, al respecto, sentencias del TS en las que se establece que trabajar estando en situación de baja por enfermedad entraña una conducta que además de ser constitutiva de fraude a la Seguridad Social representa una dolosa y grave transgresión de la buena fe contractual que justifica el despido y que, de alegarse por el actor la necesidad o conveniencia del trabajo como parte de una terapia ocupacional debe probarse por el mismo esta conveniencia o recomendación médica, y no por la empresa. Pero también es criterio del TS, contenido entre otras en las Sentencias de de 22 septiembre 1988, 21 de marzo y 21 de diciembre de 1984, 4 de octubre de 1985 y 29 de enero de 1987 , que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria es sancionable con el despido, sino sólo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa.

En el presente caso, el juzgador de instancia ha sopesado las circunstancias concurrentes: el clima de conflictividad existente entre el actor y los directivos de la empresa demandada, y que el trabajador realizó tareas sencillas y elementales mientras se encontraba de baja, sin que conste el diagnóstico (folio 54), en un taller de carpintería del que es titular su hermano. Las características de dichas tareas que no se prestaban de forma continuada y habitual sino ocasionalmente, pudiendo, como explica el juzgador, considerarse adecuadas para su recuperación, no tienen suficiente entidad o intencionalidad para ser consideradas desleales. La Sala no puede sino compartir, a la vista de la razonable motivación que se contiene en la sentencia recurrida, que la realización de esos trabajos ocasionales en el taller de su hermano, no pueden considerarse como dato indicativo de una simulación de la enfermedad, ni como un obstáculo grave para la curación, y en consecuencia, no son estimadas como constitutivas de una grave y culpable transgresión de la buena fe contractual.

Por ello, este concreto motivo también debe ser desestimado.

QUINTO: Se denuncia, finalmente, en el último motivo del recurso, infracción de la doctrina jurisprudencial que se contiene en las Sentencias del TS de 5 de febrero 2001 y 15 diciembre 2004 , por cuanto la empresa no pactó con el trabajador la antigüedad que se establece en la sentencia a todos los efectos sino exclusivamente a los del pago, en su caso, del complemento salarial de antigüedad como una mejora voluntaria, puesto que el actor solicitó la baja en su anterior empresa el día 26 noviembre 2004, por lo que el tiempo de servicios del actor con la recurrente se inicia el 1 diciembre 2004.

El motivo debe prosperar. En el hecho primero se establece que el actor viene trabajando para la recurrente desde el 1 de diciembre de 2004 pero con una antigüedad reconocida de junio de 1998, como así consta en las nóminas (fundamento de derecho segundo y folios 30 a 40). Ahora bien, en la cláusula décima del contrato se establece expresamente que "La empresa Diana Promoción SA y el trabajador Guillermo pactan expresamente en ese acto que la antigüedad laboral del trabajador data del día 8 de junio de 1998" (folios 27 y 28).

El pacto entre las partes no incluye, por tanto, que la mayor antigüedad reconocida, adicionando el tiempo de servicios prestados en una empresa independiente, había de operar a todos los efectos. El Estatuto de los Trabajadores contempla a veces la antigüedad como circunstancia determinante del devengo o del ejercicio de algunos derechos, entre los que el primer lugar corresponde al complemento retributivo que se incluye en el más amplio concepto legal de la «promoción económica» (artículo 25.1 ), pudiendo mencionarse otros, tales como los ascensos (artículo 24.1 ), la excedencia voluntaria (artículo 46.2 ) o la participación en las elecciones a órganos de representación unitaria (artículo 69.2 ). No así a los efectos indemnizatorios de extinciones contractuales. Por ello, es doctrina unificada consolidada del TS (entre otras, en las sentencias de 16 enero y 30 octubre 1984, 20 noviembre y 17 diciembre 1985, 25 febrero y 30 abril 1986, 5 mayo, 2 junio y 21 diciembre 1987, 28 abril, 8 junio y 14 junio 1988, 24 julio y 19 diciembre 1989 y 15 febrero 1990, 8 marzo 1993, 30 junio 1997,30 noviembre 1998, 21 de marzo de 2000 de 14 abril 2005 y 13 noviembre 2006 ) que, a efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado, -en el que no consta probado que se pactare entre las partes que la mayor antigüedad reconocida, adicionando el tiempo de servicios prestados en una tercera empresa independiente de la empleadora, había de operar a todos los efectos, incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente, ni tampoco consta ni se alega se establezca en el orden normativo aplicable-, determina la estimación del motivo, y, en consecuencia, la fijación de la indemnización en la cuantía de 1.908,225 €, cantidad que resulta de multiplicar 28,27€ (salario/día: hecho primero) por los 67,5 días de indemnización correspondientes al año y medio de servicios prestados a la empresa recurrente.

SEXTO. La estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes, de conformidad con el criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Sentencia de 12 julio 1993 interpretando el exacto alcance de lo dispuesto en el art. 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por DIANA PROMOCIÓN S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz de fecha 4 de octubre de 2006 , dictada en autos núm. 579/2006 seguidos a instancia de D. Guillermo frente a DIANA PROMOCIONES, S.A., en reclamación por despido, se revoca parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto al tiempo de servicios que debe regir la indemnización por despido, fijándose la indemnización en la cuantía de 1.908,225 €, y se confirma dicha resolución recurrida, en cuanto a los demás pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.