Sentencia Social Nº 300/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4012/2007 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0004012/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023404, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004012 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Antonio

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID de DEMANDA 0000082 /2007

Sentencia número: 300/08-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta y uno de marzo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4012/2007, formalizado por el Letrado D. ANGEL LUIS HECTOR DOMINGUEZ, en nombre y representación de Antonio , contra la sentencia de fecha 17-05-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 30 de MADRID en sus autos número DEMANDA 82/2007, seguidos a instancia de Antonio frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez total cualificada o total - incremento de la prestación, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- Por resolución del INSS de 1/10/O1 se le reconoció al hoy actor D. Antonio , naciedo el 30/04/1946, de profesión tripulante de cabina de vuelo en IBERIA LINEAS AEREAS SA, tras el preceptivo dictamen médico de 3/9/O1 y el Informe-Propuesta del EVI de 10/9/01,una Invalidez Permanente Total para su profesión, con derecho a percibir el 55% de su base reguladora de 280.428 pts.

SEGUNDO.- E1 actor suscribió con el representante legal de la empresa antes referida, la extinción de su contrato de trabajo, acogiéndose al Expediente de Regulación de Empleo n° 7/01 autorizado por la Dirección General de Trabajo, quedando definitivamente extinguida la relación laboral el 28/2/02.

TERCERO.- Solicitó el hoy demandante el 9/7/02 al INSS le fuese reconocida el 20% de incremento en la pensión de Invalidez Permanente Total, lo que le fue desestimada por Resolución del órgano gestor el 17/10/02, por no acreditar reunir los requisitos para dicho incremento, ya que dada la profesión de tripulante de cabinas de pasajeros la empresa IBERIA LAE, SA, le garantizaría un puesto de trabajo en tierra.

CUARTO.- No conforme interpuso escrito de Reclamación Previa el 22/11/03, que le fue desestimada por nueva Resolución del INSS.

QUINTO.- Contra la misma interpuso demanda el 20/2/03 ante esta Jurisdicción que correspondió al Juzgado de lo Social n° 4, que la admitió por Auto de 24 del referido mes y año, señalando para celebrar el 14/5/03 y de la que se desistió la parte actora.

SEXTO.- Volvió a formular la petición de que le fuesen abonados el recargo del 20% de su pensión el 16/12/03, siéndole de nuevo denegada por Resolución de 12/2/04. Interpuso demanda, fue desestimada por Sentencia de 7/6/04 del Juzgado Social n° 21 , Autos 151/2004, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia el 20/12/2004, Rec. 5030/04 , ambas sentencias obran a la documental y se tienen por reproducidas.

SEPTIMO.- De nuevo solicita el incremento alegando el cumplimiento de 60 años de edad que le es denegado y previa reclamación formula por tercera vez demanda con la misma pretensión, origen de estos autos.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que estimando la excepción de cosa juzgada, desestimo la demanda interpuesta por D. Antonio en concepto de Seguridad Social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los codemandados de las pretensiones formuladas en su contra.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 5-9-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13-3-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza el actor en suplicación y formula dos motivos que ampara, sucesivamente, en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En primer lugar se interesa la revisión del hecho probado séptimo de modo que diga así: "El actor al cumplir los 60 años de edad ya no podría seguir prestando servicios para la empresa IBERIA, motivo por el cual y no tener ya posibilidad de un puesto de trabajo solicitó el incremento del 20% de la prestación que le fue denegada y que previa reclamación formuló demanda origen de este procedimiento"; motivo que rechazamos pues se cita como soporte el Convenio Colectivo y el mismo no es documento sino una norma, de ahí que huérfana de base está la revisión planteada.

SEGUNDO.- Ya en sede jurídica se denuncia la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que, aduce, si bien en el procedimiento anterior y el presente hay identidad de sujeto y de "petitum" olvida el juzgador que no coincide la "causa petendi" entendida ésta como el fundamento en el que se basa la pretensión en demanda, argumentado que según el artículo 132 del convenio Colectivo de aplicación la edad límite para el cese de los servicios de los tripulantes será la de 60 años, y fue tras cumplir tal edad cuando solicitó el incremento aquí debatido; y, continúa, que dice el juzgador que el demandante cuando se acogió a un E.R.E. voluntario antes de cumplir la edad de 60 años renunció a su puesto de trabajo, por lo que no puede solicitar el incremento del 20%, y si bien es cierto que se acogió a un E.R.E. olvida aquél la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 25-10-2006 que entiende que la baja voluntaria en el seno de un E.R.E. está incluida en lo que se denomina un despido colectivo por causas económicas, organizativas, técnicas o de fuerza mayor, de ahí que aunque la petición de acogerse al E.R.E. fue voluntaria el cese fue involuntario, por lo que y considerando infringidos el citado art. 222 LEC y la antedicha sentencia, suplica la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda.

Si bien es cierto que, como dice la recurrente, los efectos de la cosa juzgada pueden tener unos límites temporales en función de las circunstancias que hayan podido acontecer con posterioridad al momento preclusivo en donde la cuestión que fue objeto de enjuiciamiento en un proceso anterior quedó limitada objetiva y subjetivamente, y efectivamente aquí hay una variación en la "causa petendi" o fundamento de la pretensión hecha en demanda, no tiene cabida la cosa juzgada negativa que impide analizar el tema cuestionado, y nos obliga a examinar lo aquí planteado, cual es si el actor tiene derecho al haber cumplido 60 años, fecha en que de acuerdo con el Convenio Colectivo de empresa los tripulantes de cabina de pasajeros han de cesar en los servicios de vuelo, y visto el debate objeto del anterior proceso seguido entre las partes y la respuesta firme dada en el mismo, debemos concluir que despliega sus efectos aquí la cosa juzgada en sentido positivo, en cuanto que nuestro rechazo anterior al incremento del 20% solicitado al haber sido declarado el actor afecto de incapacidad permanente total, se debió a que si por razones de salud perdió su puesto de trabajo, pudo optar por ocupar otro en tierra adecuado a su situación clínica, lo que no hizo decantándose por su inclusión en el expediente de regulación de empleo abierto, de ahí que voluntaria fuera su desvinculación con la empresa y con la pérdida de empleo, y, por lo tanto, no cabe ahora alegar una norma que no le es de aplicación por su libre decisión, para reabrir el debate que con anterioridad quedó zanjado; y, por otra parte, ajena resulta la doctrina del Tribunal Supremo contenida en su sentencia de 25/10/2006 que la recurrente cita, al referirse a la aplicación de coeficientes reductores en la jubilación anticipada y la consideración de involuntario el cese en virtud de E.R.E. a tales efectos.

En resumen, el recurso ha de fracasar.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. ANGEL LUIS HECTOR DOMINGUEZ, en nombre y representación de Antonio , contra la sentencia de fecha 17-05-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 30 de MADRID en sus autos número DEMANDA 82/2007, seguidos a instancia de Antonio frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4012/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.