Sentencia Social Nº 300/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 97/2015 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

NIG: 28.092.44.4-2012/0000763

Procedimiento Recurso de Suplicación 97/2015

MATERIA:DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 DE MOSTOLES de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 369/12

RECURRENTE/S: CALLFER SA, CINCASA SA, I CINCO SA, TOYZAL SL

RECURRIDO/S: D. Nazario , CONSTRUCCIONES Y MONTAJES GENERALES SL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON JUAN MIGUEL TORRES ANDRES , Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 300

En el recurso de suplicación nº 97/15interpuesto por el Letrado D. JOSE MANUEL TORRES MARTINEZ en nombre y representación de CALLFER SA, CINCASA SA, I CINCO SA, TOYZAL SL, CONSTRUCCIONES Y MONTAJES GENERALES SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 DE MOSTOLES de los de MADRID, de fecha 28 DE MARZO DE 2014 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 369/12del Juzgado de lo Social nº 1 DE MOSTOLESde los de Madrid, se presentó demanda por D. Nazario contra, CALLFER SA, CINCASA SA, I CINCO SA, TOYZAL SL, CONSTRUCCIONES Y MONTAJES GENERALES SLen reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28 DE MARZO DE 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR la demanda de despido interpuesta por Don Nazario contra Callfer S.A., I Cinco S.A., Cincasa S.A., Toyzal S.L. y Construcciones y Montajes Generales S.L., DECLARANDO IMPROCEDENTE EL DESPIDO del actor, CONDENANDO a Callfer S.A., I Cinco S.A., Cincasa S.A. y Toyzal S.L. de forma solidaria a que opten en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia mediante escrito o comparecencia ante la Oficina del Juzgado entre la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a indemnizarle en la cantidad de 290.980, 50 euros, y en ambos casos al abono de los salarios de tramitación desde el día 20 de Enero de 2012 hasta la notificación de la presente sentencia a razón de 418, 48 euros diarios sin perjuicio de descontar los períodos de tiempo en los que el actor haya prestado servicios para otras compañías o cualquier otra circunstancia razonable que permita descontar tales días.

En caso de no efectuarse la opción aludida en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, se entenderá que Callfer S.A., I Cinco S.A., Cincasa S.A. y Toyzal S.L. optan por la readmisión del actor.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Construcciones y Montajes Generales S.L. de la pretensión ejercitada en su contra.

ESTIMAR la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por Don Nazario contra Callfer S.A., I Cinco S.A., Cincasa S.A., Toyzal S.L. y Construcciones y Montajes Generales S.L., CONDENANDO a Callfer S.A., I Cinco S.A., Cincasa S.A. y Toyzal S.L. a abonar al actor de forma solidaria la cantidad de 52.741, 71 euros más el 10 % de interés por mora.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Construcciones y Montajes Generales S.L. de la pretensión ejercitada en su contra.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.-Con fecha 3 de junio de 2014 se dictó por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles Auto de Aclaración de Sentencia, cuya Parte Dispositiva dice textualmente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la solicitud de aclaración presentada por la defensa de las demandadas mediante escrito de 24 de Abril de 2014 debiendo tener el Fundamento de Derecho Cuarto penúltimo párrafo la siguiente redacción'

En conclusión procede declarar improcedente el despido objetivo de Don Nazario de conformidad con el artículo 53.5 . y 56 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 110 de la Ley 36/2011 de 10 de Octubre reguladora de la jurisdicción social , condenando a Callfer S.A. a que opte en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia mediante escrito o comparecencia en la Oficina del Juzgado entre la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle en la cantidad de 290.980, 50 euros( 371.924, 10 euros de indemnización por despido improcedente - 80.943, 60 euros ya abonados por Callfer S.A. mediante cheque nominativo a favor del actor) y en ambos casos al abono de los salarios de tramitación desde el día 20 de Enero de 2012 hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 418, 48 euros diarios sin perjuicio de descontar los períodos de tiempo en los que el actor haya prestado servicios para otras compañías o cualquier otra circunstancia razonable que permita descontar tales días. ..'.

TERCERO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO. Don Nazario ha prestado servicios para Callfer S.A. desde el día 4 de Mayo de 1992 al 20 de Enero de 2012 con la categoría profesional de Director General, percibiendo un salario bruto mensual de 12.728, 73 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El día 9 de Enero de 1965 se constituyó Callfer S.A. ante el Notario Don Francisco Javier Monedero Gil, número 77 de su protocolo notarial.

El día 28 de Abril de 2004 se otorgó escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación del artículo 13 de los estatutos sociales, nombramiento de dos nuevos consejeros y actuación de los mismos dentro del consejo de administración de Callfer S.A., ante el Notario Don Agustín Rodríguez García, número 1123 de su protocolo notarial.

TERCERO.- El día 24 de Abril de 2009 Callfer S.A. otorgó escritura de poder a favor de Don Nazario ante el Notario Don Agustín Rodríguez García, número 601 de su protocolo notarial con las facultades de '

1.- Convenir, concertar, ejecutar y cumplir toda clase de contratos que se refieran al objeto social, directa o indirectamente. Dirigir, regir y gobernar los negocios, bienes( muebles e inmuebles), derechos, y en general, el patrimonio de la Compañía; y en tal sentido cuidar y atender la buena conservación de los bienes. Ejercitar y cumplir toda clase de derechos y obligaciones....

2. Reconocer y pagar deudas, aceptar y cobrar créditos, tanto por capital, como por intereses, dividendos y amortizaciones; aprobar e impugnar deudas....

3. Librar, aceptar, avalar, endosar, cobrar, pagar, intervenir, negociar y descontar letras de cambio,...

4. Operar con Cajas Oficiales, Cajas de Ahorro y Monte de Piedad y Bancos, incluso la Banca Oficial, haciendo cuanto la legislación y prácticas bancarias permitan...

En ningún caso podrá el apoderado disponer, enajenar, vender, transmitir, comprar, gravar o hipotecar bienes inmuebles de ninguna clase. Tampoco podrá aceptar pagos o emitir cheques o talones por un importe superior a CIENTO VEINTE MIL DOSCIENTOS EUROS.....'.

CUARTO.- El día 29 de Marzo de 2004 se reunió el Consejo de Administración de Callfer S.A. adoptando como acuerdo, entre otros, proponer a la Junta General próxima, la ampliación del Consejo de Administración en dos miembros más, y modificar la cantidad asignada a los Consejeros, que pasará a ser de 2.000 euros trimestrales.

El día 4 de Octubre de 2008 se reunió el Consejo de Administración de Callfer S.A. acordando en cuanto a la remuneración del Consejo de Administración reducirla al 50 %.

QUINTO.- El actor percibió en el año 2010 650 euros netos, 1.000 euros brutos, cada trimestre en concepto de asignación del Consejo de Administración de Callfer S.A.

SEXTO.-El actor ha firmado diversos contratos en nombre y representación de Callfer S.A. por poder durante el año 2010 y 2011 ( documentos número 44 a 62, 71, 73 de la documental de Callfer S.A.).

El actor en nombre y representación de Callfer S.A. firmó con diversos trabajadores un acuerdo de novación modificativa del contrato de trabajo el día 10 de Diciembre de 2009.( documentos número 63 a 68 de la documental de Callfer S.A.).

El actor firmó en nombre y representación de Callfer S.A. la carta de despido de Doña Eugenia el día 11 de Julio de 2011 así como el acta de conciliación celebrada el día 16 de Mayo de 2012 ante el Juzgado de lo Social número 2 de Móstoles, autos 319/2010 de despido, entre Callfer S.A. y Don Ismael .

El día 3 de Junio de 2011 se constituyó Callfersa Chile Limitada, interviniendo en nombre de Don Nazario , Don Luis Carlos .

SÉPTIMO.- El día 17 de Octubre de 1986 se constituyó la mercantil I Cinco S.A.

OCTAVO.- El día 14 de Mayo de 2010 se constituyó la Junta General Ordinaria y Universal de Accionistas de I Cinco S.A. cuyo punto 3º del orden del día era ' Aprobación de la remuneración del Consejo de Administración para el ejercicio 2010.', proponiéndose remunerar la asistencia al Consejo de Administración con una cuantía de 24.000 euros por consejero y año siempre y cuando la asistencia mínima sea de cuatro consejos por año, aprobándose por unanimidad tal punto del orden del día.

El día 27 de Septiembre de 2010 se constituyó la Junta General Extraordinaria y Universal de accionistas de I Cinco S.A. acordando el nombramiento como consejeros de la sociedad de Don Cayetano y Don Nazario .

El Consejo de Administración de I Cinco S.A. acordó nombrar como vocales a Don Cayetano y Don Nazario en la reunión celebrada el día 27 de Septiembre de 2010.

Los días 15 de Octubre y 15 de Noviembre de 2010, 31 de Marzo, 18 de Mayo y 25 de Noviembre de 2011 se celebraron reuniones del Consejo de Administración de I Cinco S.A. con el objeto de revisión y análisis de los estados contables de la sociedad.

El día 16 de Enero de 2012 se otorgó por I Cinco S.A. escritura notarial de elevación a públicos de acuerdos sociales ante el Notario Don Pedro Gil Bonmati, número 119 de su protocolo notarial, acordándose en la Junta con carácter universal celebrada el día 25 de Noviembre de 2011 el cese como consejeros de Don Cayetano y Don Nazario .( documentos número 2 a 11 de la documental aportada por I Cinco S.A.)

NOVENO.- Don Lucio y Don Vicente , en nombre y representación de I Cinco S.A. firmaron el día 1 de Junio de 2010 un contrato de prestación de servicios. ( documento número 15 de la documental aportada por I Cinco S.A.)

Don Lucio y Don Vicente , en nombre y representación de Cincasa S.A. firmaron el día 1 de Junio de 2010 un contrato de prestación de servicios. ( documento número 15 de la documental aportada por I Cinco S.A.).

DÉCIMO.- Don Vicente , en nombre y representación de Callfer S.A., solicitó autorización para suspender los contratos de trabajo de 49 trabajadores de los 55 totales de la plantilla el día 5 de Diciembre de 2011 ante la Comunidad de Madrid, Consejería de Educación y Empleo, dictándose Resolución el día 22 de Diciembre de 2011 por el Director General de Trabajo autorizando a Callfer S.A. para suspender los contratos de trabajo de 49 trabajadores durante el período de 180 días en el período comprendido entre el 2 de Enero y el 30 de Abril de 2012 de conformidad con los acuerdos adoptados por las partes en el Acta Final del período de consultas de fecha 15 de diciembre de 2011.

En tal acta final se consignó lo siguiente'

Ambas partes, reconociendo la realidad de las causas alegadas, así como la justificación de la medida, concluyen el período de consultas, CON ACUERDO, con esta misma fecha y en los términos y condiciones que a continuación se consignan.

La duración de la SUSPENSIÓN de la relación laboral será de 120 DÍAS, comenzando su efectos, una vez se dicte la resolución por la autoridad laboral, el DOS DE ENERO DE 2012 hasta el 30 de abril de 2012.

Con objeto de minorar y atenuar los efectos de la suspensión de los contratos propuesta y solicitada, la empresa se compromete a poner todos los medios que estén en su mano para obtener pedidos o contrataciones con clientes que requieran la incorporación de trabajadores, ...'.

UNDÉCIMO.- El día 20 de Enero de 2012 Callfer S.A. notificó al actor la carta de despido objetivo por causas económicas, productivas y organizativas debido a la caída de las ventas, la existencia de pérdidas y la reestructuración del organigrama para prescindir de la figura del Director General por su coste económico, asumiendo sus funciones el Presidente ejecutivo de la empresa, dando por reproducido su contenido.

Callfer S.A. abonó al actor 80.943, 60 euros de indemnización legal por despido objetivo y 10.890, 97 euros de liquidación y falta de preaviso mediante cheque bancario a favor del actor con fecha 20 de Enero de 2012.

DUODÉCIMO.- Callfer S.A. ha tenido los siguientes importes netos de las cifra de negocio y resultado del ejercicio en los años 2010 y 2011:

Importe neto de la cifra de negocio

Resultado de explotación

Resultado del ejercicio

2010

13.560.420, 41 euros

-165.456, 92 euros

372.598, 40 euros

2011

13.208.231, 28 euros

- 330.984, 57 euros

80.069, 68 euros

2012

10.686.225, 74 euros

50.754, 06 euros

210.870, 26 euros

En el año 2011 el resultado del ejercicio, 80.069, 68 euros, se destinó a reservas voluntarias.

Callfer S.A. era titular del 29, 09 % del capital social de I Cinco S.A. y titular del 18, 96 % del capital social de Cincasa S.A. en el ejercicio 2011.

DECIMOTERCERO.- Don Nazario ha percibido la cantidad de 1.801, 20 euros en el año 2011, 150, 10 euros, de Callfer S.A. en concepto de nota de gastos de locomoción, estancia y manutención.

DECIMOCUARTO.- Callfer S.A. ha abonado a Don Nazario desde el año 2005 al 2009 una cantidad fuera de nómina mediante transferencia bancaria por los importes que se detallan en el documento número 5 y 6 de la documental actora, con el concepto abono de haberes a partir del 6 de Septiembre de 2006.

I Cinco S.A. ha abonado a Don Nazario la cantidad de 48.140 euros durante el año 2010 en concepto de pago factura 1/2010 y de anticipo prima de asistencia a Junta.

I Cinco S.A. ha abonado a Don Nazario la cantidad de 19.440 euros durante el año 2011 en concepto de pago anticipo primas 2011.

DECIMOQUINTO.- Callfer S.A. adeuda a Don Nazario la cantidad de 52.741, 71 euros brutos por el impago de 46.000 euros de parte del salario del año 2011, 2.904, 55 euros de diferencia de preaviso y 3.837, 16 euros de vacaciones no disfrutadas.

DECIMOSEXTO.- Cincasa S.A. tiene su domicilio social en la calle Metalúrgicos número 1, Polígono Callfersa, Fuenlabrada, Madrid, siendo su objeto social la construcción, promoción y explotación de viviendas de protección oficial, el uso, arrendamiento y venta de las viviendas construidas, con un Consejo de Administración como estructura siendo el Presidente Don Vicente , y el último depósito contable en el Registro Mercantil es el del ejercicio 2010.

DECIMOSÉPTIMO.- El día 17 de Junio de 2009 I Cinco S.A. y Doña Eugenia celebraron un contrato indefinido para el fomento de empleo incentivado.

El día 1 de Mayo de 2010 Don Nazario como representante de Callfer S.A. y Doña Eugenia acordaron que con fecha 30 de Abril de 2010 la anterior causaba baja en la empresa I. Cinco S.A. pasando a formar parte de la plantilla de la empresa Callfer S.A., conservando la empleada todos los derechos, tanto económicos como de antigüedad que disfrutaba hasta la fecha.

DECIMOOCTAVO.- Toyzal S.L. tiene su domicilio social en la calle Metalúrgicos número 1, Polígono Callfersa, Fuenlabrada, Madrid, siendo su objeto social realizar estudios económicos, financieros, fiscales, contables, de mercado, y en general, sobre cualquier tema relacionado con el desarrollo de proyectos o sociedades mercantiles, constando como administrador único Don Vicente y el último depósito contable en el Registro Mercantil es el del ejercicio 2010.

Toyzal S.L. es titular del 13, 55 % de las acciones de Callfer S.A.

DECIMONOVENO.- Callfer S.A. tiene su domicilio social en la calle Metalúrgicos número 1, Polígono Callfersa, Fuenlabrada, Madrid, siendo su objeto social todo lo referente a construcciones en acero, carpintería metálica, cerrajería y estructuras metálicas y cualquier derivado del acero.

Cuenta con un Consejo de Administración cuyo Presidente es Don Vicente , como consejeros Don Cayetano , Doña Rosario , Doña Caridad y Doña Luz .

Como accionistas figuran Don Vicente y sus tres hijas, así como Toyzal S.L. con un 13, 55 % del capital social y la propia Callfer S.A. con un 1, 88 %.

Tiene participaciones sociales en I Cinco S.A., un 29 , 09 %, en Cincasa S.A. un 18, 96 % y en Callfer S.A. un 1, 88 %.

VIGÉSIMO.- Entre el año 2010 y 2011 Callfer S.A., Toyzal S.L., I Cinco S.A. y Cincasa S.A. han realizado en las cuentas bancarias de las que son titulares abonos y cargos recíprocamente tal como se describe en los movimientos bancarios aportados a los autos y en el documento número 25 de la documental actora, dando por reproducido su contenido.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Por el actor se presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC el día 15 de Febrero de 2012, celebrándose sin efecto el día 2 de Marzo e interponiendo aquél la demanda el día 5 de MarzO de 2012 ante el Juzgado Decano de Móstoles.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las demandadas CALLFER SA, CINCASA SA, I CINCO SA, TOYZAL SL, siendo impugnado por la parte demandante. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 22 de abril de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- En procedimiento sobre despido y reclamación de cantidad, acciones acumuladas, se ha dictado sentencia de signo estimatorio, que se recurre por las empresas codemandadas CALLFER, S.A, I.CINCO, S.A., CINCASA, S.A. y TOYZAL, S.L, con articulación de un primer motivo, amparado en la norma que le da cobertura ( art. 193, a) de la LRJS ). Consecuentemente con las consideraciones planteadas en este apartado, se interesa la nulidad de actuaciones en los términos concretados en el suplico del recurso, con fundamento en los arts. 24 de la CE , 97.2 de la LRJS , 120.3 de la CE , 248.3 de la LOPJ , 327.3 ª y 359 de la LEC y 85.1 , 94.2 y 26.3 de la LRJS . Son tres los aspectos en que se funda tal pedimento:

1.- Modificación sustancial de la demanda en lo que concierne al grupo de empresas, que la sentencia ha declarado como existente, causándosele a la demandada indefensión. No se constata tal efecto, teniendo en cuenta que en el hecho segundo de la demanda se expresan los presupuestos que, conforme al criterio del actor, configuran el grupo de empresas, con enumeración de los mismos, siendo indudable que con este alegato queda suficientemente cumplido el requisito del art. 80.1, c) de la LRJS , porque si bien la demanda siempre puede ser más expresiva en su exposición de los hechos, en el procedimiento laboral se cumple de forma debida con este precepto si en lo que afecta al grupo de empresas, lo alegado al respecto se hace como resulta del hecho segundo. Precisamente para facilitar el conocimiento y prueba de este punto del litigio, la parte actora pidió prueba anticipada, admitida por el Juzgado, y a tal fin la empresa demandada aportó la que obra en autos, con lo que resulta totalmente infundado alegar la infracción del art. 85.1 de la LRJS .

En relación con este específico punto conviene referirse a la STS de 15-11-2012 (rec. 3839/2011 ) que indica:

(...)

TERCERO .- De acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, y como recuerda también el detallado informe del Ministerio Fiscal, la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso ( STS 18 de julio de 2005, rcud 1393/2004 ), el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca' ( STC 226/2000 , con cita de varias sentencias precedentes).

Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta 'de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( STS 9-11-1989 ). Debe tenerse en cuenta además, como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005 , que la legislación procesal laboral 'cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte'; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de 'la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL )' o 'la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 y 3 LPL )'.

Teniendo en cuenta este propósito de la norma del artículo 85.1 LPL , desvelado por la jurisprudencia, de evitar una 'situación de indefensión' (imposibilidad o dificultad injustificadas de defensa jurisdiccional de los propios intereses), hay que reconocer que los hechos de las sentencias confrontadas son sustancialmente distintos. La sentencia recurrida parte de la base de que la empresa conocía suficientemente, a través de la singular tramitación procesal de la que se ha dejado detallada noticia, que el contrato inicial reclamado y no aportado por ella iba a servir de base a la parte demandante para una petición de declaración de contratación fraudulenta en cuanto que, en la alegación de la propia parte actora, 'carecía de causa', acarreando los consiguientes efectos sobre la cuantía de la indemnización reclamada. De ahí que, como viene a decir la sentencia recurrida, estuviera debidamente prevenida de la alegación que se produjo luego en la vista oral. Nada de esto sucede en la sentencia de contraste, donde se reconocen los ingredientes de la 'variación sustancial' de la demanda, precisamente por la alegación sorpresiva en el acto del juicio de una circunstancia de la contratación inicial que pudo y debió haber sido alegada en dicho escrito de la demanda'.

2.- Indebida acumulación de acciones, de despido y cantidad. No se aprecia irregularidad procesal referida a este específico punto. El art. 26.3 de la LRJS dispone que 'el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley . No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante'.Esta norma se ha interpretado por la Sala de este TSJ-sentencia de 3-3-2014 (rec. 1383/2013)- en el entendimiento de que la misma (...) no encierra el sentido estricto que se le daría si por liquidación hubiéramos de entender exclusivamente la que se refiere a los días de salario por los días trabajados, pendientes de abono en la fecha del despido y la parte proporcional de las pagas extras reglamentarias o convencionales. Bien al contrario, liquidar es saldar, pagar o satisfacer lo que está pendiente, y por ello, si en el momento en que se produce la extinción del contrato, la empresa adeuda retribuciones aun no abonadas, su reclamación es viable junto con la de despido, y solo cuando 'por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad'). Con idéntica orientación se pronuncia la sentencia de 10-3-2014 (rec. 102/2014 ). La derivación a otro proceso de las pretensiones relativas a las cantidades pendientes de pago es claramente facultativa para el Juzgador, con independencia de que se plantee en el mismo litigio con las acciones acumuladas si la Jurisdicción Laboral es o no competente respecto de aquellas retribuciones a las que la empresa no les atribuye naturaleza salarial.

3.- Arbitraria valoración de la prueba, predeterminación del fallo, falta de valoración de la prueba testifical propuesta por la demandada e infracción del art. 97.2 de la LRJS por incumplimiento de los requisitos marcados por esta norma. Ha de significarse que la discrepancia del recurrente respecto de la valoración de la prueba (en el caso sobre todas las cuestiones relacionadas con el salario del actor y los de tramitación, la declaración de grupo de empresas y movimientos bancarios) se habrá de exponer en el motivo idóneo a tal fin, de igual manera que si se considera que un determinado hecho predetermina el fallo, debe solicitarse su eliminación del factum. La sentencia de instancia cumple totalmente los requerimientos legales, prescritos en aquella norma, para su validez formal, sin incurrir en defecto, irregularidad u omisión relevante que pueda justificar su nulidad causando indefensión a la recurrente, quien dispone del mecanismo de las pretensiones revisoras para modificar el relato histórico, por lo que no es admisible confundir la infracción de normas o garantías del procedimiento que causen indefensión, con el disenso de la parte con el contenido de los hechos probados, faceta que pertenece a la valoración de la prueba. Por lo que se refiere a la prueba testifical o, como se dice, de un testigo-perito propuesto por la demandada, la valoración de la misma incumbe al Magistrado de instancia, no siendo identificable el juicio valorativo, en un sentido u otro, de tal medio probatorio, con los defectos de carácter procesal a los que se refiere el art. 193, a) de la LRJS . En definitiva, la totalidad de los argumentos vertidos sobre los puntos indicados, encuentran su idónea ubicación, dentro del recurso, en los apartados b) y c) de esta última norma, y no en el que se ampara el motivo.

SEGUNDO.- En el apartado de las revisiones fácticas- art. 193, b) de la LRJS - se interesa, por este orden, la modificación de los hechos probados primero, segundo, sexto, octavo, decimotercero, decimocuarto, más dos adiciones fácticas, y la supresión del decimoquinto y vigésimo.

1.- Por lo que se refiere al salario, que las recurrentes cifran en 80.943,60 euros anuales, percibido por el demandante en el año 2011, debemos de indicar que la retribución computable, según doctrina jurisprudencial que más adelante se citará, es la percibida por el trabajador en el momento en que se le despide, y, en concreto, el abonado en el mes inmediatamente anterior al despido, salvo circunstancias específicas determinadas por la percepción de conceptos variables u otras que habrán de ser valoradas para su cálculo, pero en ningún caso se pueden integrar en el cálculo el salario de años anteriores al del despido. Por ello, el salario declarado en el referido ordinal no es correcto, y su pertinente cuantía se explicará y rectificará al analizar los motivos jurídicos, partiendo de los recibos salariales del año indicado y de los emolumentos, de naturaleza salarial, que se hayan también abonado en dicho período, sin tener en cuenta cualquiera que haya correspondido a períodos anuales previos.

2.- El extremo relativo a la pertenencia del actor al consejo de administración de la codemandada Callfer, S.A no es relevante para su constancia en el factum, al no afectar dicho antecedente al indudable carácter laboral del vínculo entre las partes, como se va a razonar más adelante.

3.- Por lo que se refiere a la modificación del ordinal sexto, referida a la intervención del actor en diversas contrataciones, de naturaleza mercantil y laboral, así como en un ERE que concluyó con acuerdo, tampoco es transcendente para el fallo, y así lo explicaremos después.

4.- Se solicita a continuación quede eliminado el párrafo cuarto del ordinal octavo, sustituyéndose por otro en el que conste que en las reuniones del consejo de administración de I Cinco, S.A celebradas en las fechas señaladas, consta la firma del actor. La petición resulta innecesaria porque la sentencia declara de forma expresa que este es consejero de la citada mercantil.

5.- Para el hecho probado decimotercero se insta que figure como dato expreso la aportación por el demandante de su vehículo propio para el trabajo, razón por la cual percibía cantidad fija por gastos de locomoción, estancia y manutención. La circunstancia referida no altera el criterio adoptado al respecto por la sentencia sobre el carácter que ha de atribuírsele a la cantidad percibida por tales conceptos.

6.- Toda referencia a cantidades abonadas al actor por cualquier concepto anteriores a 2011, no son admisibles por lo indicado anteriormente, de modo que en la declaración del ordinal decimocuarto solo es válida la declaración atinente al anticipo de primas del año referido.

6.- La siguiente adición fáctica pretendida tiene el siguiente texto: 'La empresa en el año 2009 en el Expediente de Regulación de Empleo NUM000 , actuando el demandante como su representante y suscribiendo el acuerdo, pactó con todos los empleados con contrato indefinido que no estuvieran afectados por la medida extintiva acordada a su vez en el Expediente indicado, la modificación de sus condiciones salariales con efectos a partir de 1 de enero de 2010, suprimiendo a partir de entonces aquellos concepto consolidados y sus respectivas cuantías que estuvieran por encima de la retribución convencional prevista'. Aunque sea cierto el hecho, no posee influencia en relación con el carácter del vínculo jurídico que medió entre las partes ni en el aspecto relacionado con el salario computable del actor respecto de la indemnización extintiva-y salarios de trámite en su caso- devengada.

7.- El siguiente añadido, en el que se hace constar que tras su despido el actor percibió prestación por desempleo y ha venido trabajando para otras empresas, no es propio de dilucidarse en la fase declarativa del proceso, pues lo dispuesto en el art. 56.2 del ET respecto de los descuentos a practicar de los salarios de tramitación por lo que el trabajador haya percibido en otra ocupación después de haber sido despedido, o por desempleo, ha de dilucidarse en trámite de ejecución de sentencia.

8.- Finalmente y por lo que se refiere a la supresión del ordinal decimoquinto, que se dice es aserto predeterminante del fallo, resulta admisible, salvo en lo que afecta al salario vacacional. La eliminación del ordinal vigésimo se acepta, pues la prueba documental (documento 25 de la aportada por el actor) que sirve para la declaración fáctica es ineficaz como sustento de la misma, como luego razonaremos.

TERCERO.- Entrando en el examen de la censura jurídica- art. 193, c) de la LRJS -se invocan como infringidos los arts. 1.3, c) del ET , 1.2 del R.D. 1382/1985, de 1 de agosto , y 1 y 2, a) de la LRJS . Las empresas recurrentes consideran que a tenor del contenido de las facultades y poderes otorgados a favor del actor, el vínculo con este se ha de calificar como de alta dirección y por consiguiente, al haberse simultaneado dicho cargo con su condición de miembro del consejo de administración de Callfer, S.A., debe ser declarada la incompetencia de este Orden Jurisdiccional para conocer del asunto, por faltar el carácter laboral de la relación entre las partes. La antigüedad en la empresa del actor data de 4-5-1992, y el 24-4-2009 se le confirieron poderes con el conjunto de facultades enumeradas en el ordinal tercero, habiendo declarado la jurisprudencia sobre la relación laboral de alta dirección, doctrina que, por ejemplo, refiere la STS de 4 de junio de 1999 (recurso núm. 1972/1998 ) lo siguiente:

'a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la integra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( STS 24 de enero de 1990 , 12 de septiembre de 1990 , 2 de enero de 1991 y STS 22 de abril de 1997, recurso 3321/1996 ).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que «el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente art. 2.1 ( STS 12 de septiembre de 1990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS 13 de marzo de 1990 y 11 de junio de 1990 ).

d) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de alto cargo, es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( SSTS 24 de enero de 1990 y 2 de enero de 1991 )'.

La aplicación de estos presupuestos doctrinales al caso enjuiciado podría plantear razonables dudas-en orden a determinar el carácter del vínculo- a no ser porque concurren dos circunstancias que hace inexplicable la alegación que ahora se plantea. Nos referimos al hecho de que el actor ha sido despedido por causas objetivas (económicas, productivas y organizativas) en carta de 20-1-2012, dato este que, por lógica evidencia, no se compadece con el concepto ahora defendido (relación laboral mercantil) pues si tal fuera la convicción de la empresa, ninguna explicación tiene extinguir el contrato por motivos regulados en el art. 51.1 del ET , ajeno sin duda a quien ha mantenido con la empresa un vínculo no regulado en el ordenamiento jurídico laboral, con la correspondiente oferta de indemnización (laboral) por el despido. Como tampoco se entiende que si el nexo fue de alta dirección, la demandada no hiciera libre uso de la figura del desistimiento, que regula el art. 11.Uno del R.D 1382/1985 , conforme al cual 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades'.Bien pudo recurrirse a este modo de extinguir el contrato, mucho más ventajoso para la empresa que el que conlleva los efectos económicos regulados en la citada norma estatutaria, evidenciándose sin duda una patente contradicción entre la forma de proceder de la demandada, que no cuestionó la naturaleza laboral del vínculo en el momento de proceder al despido del actor, con lo que ahora se aduce al señalar la naturaleza mercantil del nexo, en oposición manifiesta con sus actos anteriores (despido del demandante por causas establecidas en el ET).

La otra razón que sirve para descartar que el demandante ejerciera funciones de alto cargo se desprende del contenido de las facultades que le fueron en su día conferidas, descritas en el ordinal fático tercero, cuya identidad es correspondiente a las ínsitas con un cargo de gran responsabilidad en todos los órdenes y de amplia extensión, que actúa como representante de la empresa en las labores asignadas, pero que no dispone, expresamente, de facultad o poder relativa a cualquier aspecto que se refiera a negocios jurídicos sobre bienes inmuebles ni aceptar pagos o emitir cheques o talones en operaciones que superen 120.000 euros, prohibiciones que dejan ver una evidente limitación que la Sala valora como de significativa relevancia en orden a descartar que la relación controvertida merezca calificarse como de alta dirección. El motivo, por lo dicho, se desestima.

Por otra parte, no es aplicable al caso la doctrina de la STS de 11-5-2011 (rec. 1427/2010 ) que, recordando jurisprudencia anterior manifiesta:

'(...) en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, [de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'.Si el demandante ha mantenido una relación laboral ordinaria o común, su pertenencia al órgano de administración de la sociedad es compatible con tal clase de vínculo.

CUARTO.- Seguidamente se alega infracción de los arts. 1.3, c) del ET , 1 y 2 de la LRJS , y 26 del ET , así como de la jurisprudencia aplicable al caso. En este apartado hemos de cuantificar el salario computable para el cálculo de la indemnización y los salarios de trámite, bajo el presupuesto señalado anteriormente y que, de acuerdo con la jurisprudencia aplicable, que en términos de la STS de 25-9-2008 (rec. 4387/2007 ): 'se resume así:

'La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 ( RJ 19906413) , reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 [ RJ 20055689 ] , 27-9-2004, rec. 4911/2003 [ RJ 20046986] , STS 11-5-2005, rec. 5737/2003 [ RJ 20056131] ) y STS 26-1-2006 [ RJ 20062227] (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes (el subrayada es nuestro) prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( STS 27-9-2004 )'.

Según los recibos salariales del año 2011, el actor era retribuido con una cantidad fija, regular e invariable de 6.745,30 euros mensuales ó 80.943,60 euros anuales (documentos 20 a 32) que coincide exactamente con la que consta en el certificado de retenciones e ingresos del IRPF (documento 34). Tal es la retribución sobre la que han de ser calculados los aludidos conceptos, más aquellos que el actor haya percibido en 2011 fuera de nómina, siempre y cuando sean de naturaleza salarial y deban de recibir esa misma calificación. En este sentido, los emolumentos, retribución o abonos que se hayan abonado por formar parte o asistir al consejo de administración de cualquier empresa de las codemandadas, no tienen carácter salarial, ex art. 26.1 del ET , pues se pagan en atención a un cargo de índole mercantil y de ningún modo retribuyen el trabajo por cuenta ajena, sino la condición en que se actúa.

Atendiendo al relato fáctico, además de la cantidad que consta en los recibos salariales, se añadirá la de 1.801,20 euros (anuales) por gastos de locomoción, estancia y manutención, porque examinada la prueba documental justificativa de los ingresos, se observa que siempre es fija e invariable, con independencia del lugar de desplazamiento y número de kilómetros, y que a lo largo del tiempo ha sido de 150,10 euros mensuales. Por lo que se refiere a los abonos realizados por I Cinco, S.A, referidos en el ordinal decimocuarto y fundamento de derecho tercero carecen de naturaleza salarial porque son emolumentos debidos a la condición del actor de miembro del consejo de administración de dicha mercantil, quien, como luego se dirá, tampoco ha sido empleadora del demandante. Al fin, el salario computable suma 82.744,80 euros anuales (80.943,60+1.801,20) ó 226,69 euros diarios.

QUINTO.- Seguidamente se citan como normas infringidas los arts. 52, c) del ET , en relación con los arts. 51.1 y 53.4, c) de dicha Norma Estatutaria, y art. 12 del R.D. 1382/1985, de 1 de agosto . Ha de reparase en que el despido del actor, de 20-1- 2012, se rige por la legislación anterior al Real Decreto-ley 3/2012 y la Ley 3/2012, por lo que las causas alegadas en la carta extintiva deben analizarse a la luz de la legalidad vigente en el momento de extinguirse la relación laboral. En el ordinal duodécimo-no impugnado- constan las cifras netas del negocio y las relativas al resultado de explotación, así como el importe de los resultados del año 2011, ejercicio que se ha de tener en cuenta para calificar la decisión extintiva. Los datos constatan una cifra negativa de los resultados de explotación de 330.984,57 euros, de importe que equivale al doble de los también negativos habidos en 2010 (165.456,92 euros), hecho que a juicio de la Sala es suficiente para justificar la amortización del puesto de trabajo del actor, fundada en causas productivas.

El art. 51.1 del ET , en versión anterior al Real Decreto-Ley 3/2012, disponía que concurren causas productivas 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.Señalando seguidamente la norma que 'a estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'.

Del enunciado anterior se deduce que con la concurrencia acreditada de uno de los tipos de causa (económica, técnica, organizativa o productiva) es suficiente para amortizar el puesto de trabajo, de tal modo que, en el plano de las consecuencias de orden económico de la situación generada, no es exigible que la causa productiva (demostrada) deba de venir indefectiblemente acompañada con la de carácter económico. En otros términos, el despido está justificado si el volumen de disminución de la cifra del negocio o de la facturación es relevante, pese a que en el mismo ejercicio no existan pérdidas, y, en el ámbito de las causas productivas, siempre que denoten una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente al espacio en que la patología se manifiesta, de tal modo que el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes ( STS 13-2-02 , 19-3-02 y 21-7-03 , entre otras). De este presupuesto se desprende que, mientras la causa económica ha de tener una extensión global, afectante a la empresa en su conjunto, la de tipo productivo interviene, a efectos del despido, en un determinado sector, si por causas productivas se entiende, según precisa la jurisprudencia, aquellas que surgen en la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, produciéndose una situación de tal naturaleza cuando desciende el volumen de producción, que se traduce en la correlativa disminución de las ventas.

Por lo que se refiere a las pautas a seguir que exige la jurisprudencia-siempre dentro del régimen legal operado tras los cambios derivados de la Ley 35/2010-cabe destacar la doctrina de la STS de 3-12-2014 (rec. 2253/2013 ) que, entre otras, señala que:

(...)

'En lo que se refiere a la conexión entre la decisión de amortizar y la finalidad esencial de conseguir una mejora económica de la empresa, la doctrina jurisprudencial ... mantuvo que dicho punto de conexión se encontrará en la adecuación o proporcionalidad de la medida en orden al saneamiento de la empresa '.

'L a justificación de un despido objetivo económico tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido -la situación negativa de la empresa-, la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir a superar una situación económica negativa) y la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna'.Indicando así mismo que:

'Es claro que al empresario se le exige una prueba plena respecto de los hechos que invoca como causa del despido (las pérdidas o la persistente disminución del nivel de ingresos), pero en cuanto a la conexión finalista, es decir, que las extinciones acordadas constituyan una medida adecuada para mantener o mejorar la viabilidad de la empresa o el volumen de empleo, son circunstancias que constituyen un futurible, y con relación a ellas solo se pueden exigir indicios y argumentaciones al respecto, conservando por tanto el empresario en este punto un margen discrecional que excluye aquellas conclusiones que resulten irrazonables o desproporcionadas '.

En el caso actual nos hallamos ante la probada causa productiva que se aplica a un puesto de trabajo no específicamente referido a una determinada sección, departamento o dependencia de la empresa, sino, más bien y al contrario, al cargo de director general, que es responsable máximo y miembro del consejo de administración, solo sometido a este órgano, aunque su relación laboral sea ordinaria, con lo que ya no operaría el argumento antes aludido de que dicha causa ha afectar a un puesto de trabajo de un departamento determinado en el que sea verificable el desajuste entre las necesidades de producción y la mano de obra disponible, en cuyo caso, la amortización del puesto o puestos de trabajo tiene pleno sentido.

Y de otro lado, aunque no se estimara como factor en sí mismo decisivo para avalar el despido del actor la autorización administrativa de 5-10-2009 para extinguir 56 contratos de trabajo, es antecedente significativo que da muestra de la situación de la empresa CALLAFER, S.A, como también lo es la de 22-12-2011 (un mes antes del despido del actor) para suspender los contratos de 49 trabajadores.

La consecuencia inherente a lo que acaba de exponerse es la declaración de procedencia del despido, ex arts. 53.4, c) del ET y 122.1 de la LRJS , con los efectos indicados en el art. 123.1 de esta misma Norma Procesal.

SEXTO.- A continuación se citan como preceptos infringidos los arts. 53.1, b ) y 53.4 del ET , siendo fundamento de esta denuncia la observación por la empresa del requisito de puesta a disposición del importe indemnizatorio, y que la Sala comparte. El tope indemnizatorio en el caso de despido por causas objetivas de doce mensualidades fue cumplido en el presente caso, salvo la cantidad abonada en concepto de gastos de locomoción, estancia y manutención, que determina un incremento de 1.801,20 euros, lo que sin duda constituye error excusable, no solo por la insignificante diferencia (algo superior al 2% de 80.943,60 euros), sino al tratarse en cualquier caso de punto inicialmente dudoso y controvertido.

En la STS de 17-12-2009 (rec. 957/2009 ) se da una pormenorizada relación de supuestos de error excusable e inexcusable, que en el caso es excusable cuando los conceptos son discutibles y escasa la cuantía adeudada.

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo se citan como norma infringidas los arts. 11 del R.D 1382/1985, de 1 de agosto y 56.1 del ET . Su desestimación se impone porque el argumento básico descansa en la consideración de alto cargo del actor, regida por la norma reglamentaria, aspecto que se abordó en los términos que se expusieron antes, siendo redundante insistir sobre punto controvertido que la Sala ya ha dilucidado.

OCTAVO.- A continuación son invocados como infringidos los arts. 26 y 29 del ET . El pronunciamiento de condena de 52.741,71 euros se explica en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, en el que se refieren como conceptos retributivos devengados por el actor, la cantidad de 46.000 euros brutos de salario del año 2011, 3.837,16 euros correspondiente a 17 días de vacaciones, y 2.904,55 euros por falta de preaviso. Como se indicó anteriormente, solo se deben computar como deudas devengadas aquellas que revisten carácter salarial, ya que los emolumentos percibidos por pertenencia al consejo de administración carecen de tal naturaleza, y en tal sentido, cuando la sentencia afirma que la cantidad que se reclama está justificada, al haber percibido el demandante de I Cinco, S.A (empresa de la que, como luego se dirá, el demandante no fue trabajador) 24000 euros en el ejercicio 2011, quedando pendientes de abono 46000 euros de tal ejercicio, que completa la cantidad de 70000 euros, percibidos fuera de nómina, cantidad 'calificada como salario', se está atribuyendo naturaleza como tal a lo que no la tiene.

Por lo que se refiere al recargo moratorio, ex art. 29.3 del ET , la certeza de la deuda, cuando es salarial, determina que sea impuesto, aunque la estimación sea parcial o la cuestión haya sido controvertida, conforme a reciente jurisprudencia que, por ejemplo y con cita de otras, se contiene en la STS de 24-2-2015 (rec. 547/2014 ). Como se razonará luego, no hay pronunciamiento condenatorio de carácter salarial y sólo de diferencia de índole indemnizatoria, por lo que no se aplica dicha norma estatutaria, aunque sí, para las deudas no salariales, el art. 1108 del Código Civil ( STS de 17-6-2014-rec- 1315/2013 )

NOVENO.- Se alega después infracción del art. 1.2 del ET y la jurisprudencia aplicable, que no se cita. La sentencia de instancia ha entendido que las empresas codemandadas forman un grupo, salvo Construcciones y Montajes Generales, S.L, desde la óptica laboral, pronunciamiento que procede revocar. Los datos que a tal fin se han valorado se limitan a la constatación de la coincidencia del domicilio social de las codemandadas, de los accionistas y cargos sociales y los abonos y transferencia entre estas durante los años 2010 y 2011.

La doctrina actual sobre el grupo de empresas viene expuesta, entre otras, en la STS de STS de 27-5-2013 (rec. 78/2012 ) que señala:

(...)

NOVENO .- 1.- Como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas [así, entre otras, la SSTS 26/01/98 -rcud 2365/97 -; 04/04/02 -rec. 3045/01 -; 20/01/03 -rec. 1524/02 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 rco 57/08 ; 21/07/10 - rcud 2845/09 -; y 12/12/11 -rco 32/11 -], para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan- en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

2.- En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo , en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

3.- De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo , manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo ; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

En todo caso parece oportuno destacar -con la ya citada STS 20/Marzo/13 - que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de ... empresas ..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma».

De esta reciente doctrina se infiere que el grupo empresarial con proyección en el ámbito de las relaciones laborales, habrá de reunir las notas o requisitos pormenorizados por la jurisprudencia, que en el caso enjuiciado no concurren. El dato del domicilio no es básico ni decisivo para considerar la existencia de grupo, como tampoco el de las participaciones en el capital de las empresas y los cargos societarios. La sentencia valora como elemento clave para declarar el grupo con la pertinente responsabilidad solidaria, los abonos y cargos hechos recíprocamente entre cuatro codemandadas, señalando como prueba para tal declaración el documento 25 aportado por el actor, que carece de toda validez porque, a su vista, puede decirse que se ha elaborado por la parte actora. Este, como director general de la empresa, ha dispuesto de una facultad indiscutible para presentar los correspondientes apuntes bancarios en los que consten reflejadas las operaciones realizadas, que no pueden adverarse mediante prueba documental confeccionada en su interés. Y la pertenencia al consejo de administración de I Cinco, S.A es hecho enmarcado en una relación de carácter estrictamente mercantil, de igual modo que la retribución por ello abonada, que excluye su pretendida condición de trabajador al servicio de dicha empresa.

No se constata, pues, ni la prestación de servicios indistinta para las codemandadas ni la unidad de caja, o cualquier otro presupuesto de los analizados por la doctrina como elemento configurador del grupo, que ha sido objeto de cita. El motivo, en consecuencia, se estima.

DÉCIMO.-Atendiendo a todo lo expuesto, el recurso debe estimarse en parte, quedando como puntos resueltos con pronunciamiento favorable al actor el referido a la competencia objetiva para el conocimiento del asunto, al tratarse de relación laboral común, así como a la diferencia que ha devengado en la indemnización que se puso a su disposición, es decir, 1.801,20 euros. Los conceptos de salario vacacional e indemnización por falta de preaviso, se concretan en 3.853,73 (226,17x17 días), cantidad superior a la reconocida en sentencia (3.837,16 euros, fundamento de derecho quinto) que ha de mantenerse, y la que concierne a la indemnización por falta de preaviso, que le es reconocida por importe de 2.904,55 euro (fundamento de derecho quinto) sobre salario computable de 418,48 euros, ascendiendo la cantidad correcta a 1.569,78 euros, por lo que la diferencia a favor de la empresa es de 1.334,77 euros.

UNDÉCIMO.-La estimación parcial del recurso conlleva el reintegro del depósito constituido para recurrir y la diferencia entre la cantidad consignada y la reconocida en esta sentencia, que, como se ha indicado, asciende a 1801.20 euros, más los intereses del art. 1108 del Código Civil , devengada por el actor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por CALLAFER, S.A, I.CINCO, S.A, CINCASA, S.A y TOYZAL, S.L, contra sentencia dictada el 28-3-2014 por el Juzgado de lo Social número 1 de Móstoles , en autos 369/2012, instados contra las recurrentes por D. Nazario , y con revocación parcial de la misma, declaramos procedente el despido del actor y extinguida la relación laboral que medió entre las partes, desestimando en consecuencia la demanda, excepto en lo concerniente al importe que este último debió de percibir en concepto de indemnización extintiva, por lo que debemos declarar y declaramos su derecho a percibir la cantidad de 1.801,20 euros, más los intereses legales, como diferencia entre la que se le debió de abonar y la percibida, y condenamos a CALLFER, S.A a abonarle dicha cantidad, absolviendo a esta empresa de los demás pedimentos deducidos en su contra, y al resto de las codemandadas por falta de legitimación pasiva. Devuélvase el depósito y la consignación, salvo la aludida cantidad de 1801,20 euros y los intereses, que se entregará al actor. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 97/15que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 97/15), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.