Sentencia SOCIAL Nº 300/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 933/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG : 28.079.00.4-2018/0002101
Procedimiento Recurso de Suplicación 933/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Despidos / Ceses en general 45/2018
Materia : Despido
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 933/18
Sentencia número: 300/19
G
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
lma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a QUINCE DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de
la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 933/18, formalizado por el Sr. Letrado D. RUBEN AGOTE
EGUIZABAL, en nombre y representación de SANDVIK ESPAÑOLA, S.A. contra la sentencia nº 239/18 de
fecha 19 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 07 de MADRID , en sus autos número
45/2018, seguidos a instancia de D. Rafael frente a la recurrente, sobre DESPIDO, siendo Magistrada-

Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados: Se declaran probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- El actor, D. Rafael , ha venido prestando servicios para la demandada, Sandvik Española SA, desde el día 2 de febrero de 1996, con la categoría de Territory Manager SMRT y percibiendo un salario bruto mensual de 12.044,70 con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.



SEGUNDO.- El día 30 de noviembre de 2017, fue despedido mediante comunicación basada en causas disciplinarias, que consta y se da por reproducida.



TERCERO.- Previamente el día 17 de noviembre de 2017, la demandada comunicó al actor que había recibido una denuncia por acoso, figurando como denunciado, debiendo iniciar la fase de investigación de conformidad con el protocolo de actuación en caso de acoso sexual y por razón de sexo de la empresa, concediéndole un permiso retribuido hasta el 1 de diciembre de 2017, al objeto de conseguir un completo esclarecimiento de los hechos, pudiendo participar en el proceso de acuerdo con el protocolo, añadiendo que una vez finalizada la investigación, le comunicarían las conclusiones alcanzadas.



CUARTO.- El 15 de septiembre de 2016 la empresa publicó un protocolo de actuación en caso de acoso sexual. En el mismo se establece un procedimiento de actuación, en caso de denuncia de la persona afectada o de cualquiera con conocimiento del asunto, que se divide en dos partes, una preliminar: analizar la denuncia, entrevistarse con la persona que denuncia, entrevistarse con la denunciada, entrevistarse con los posibles testimonios, y con la persona de referencia. Valorar si son necesarias medidas cautelares y emitir informe vinculante.

La segunda, llamada de resolución, que denomina fase 3, establece que el objetivo de esta tercera fase es tomar las medidas de actuación necesarias teniendo en cuenta las evidencias, recomendaciones y propuestas de intervención del informe vinculante, que puede ser: a) que haya evidencias suficientemente probadas de la existencia de una situación de acoso en cuyo caso se incoará expediente sancionador por una situación probada de acoso y adopción de medidas correctoras, b) en caso de que no haya evidencias de acoso la denuncia se archiva.

De acuerdo con el protocolo, la denuncia se podía hacer por vía interna, mediante comunicación al director de recursos humanos o al country manager, o bien por vía externa mediante el canal Speak Up, accesible las 24 h del día y 7 días a la semana, que es una herramienta concebida para que cualquier empleado o partes interesadas externas puedan denunciar cualquier violación del código de conducta y en consecuencia cualquier conducta que pueda suponer un acoso sexual o por razón de sexo, tratando la información de manera confidencial y sin temor a represalias por todo denunciante de buena fe.

Speak Up (hablar sin miedo) funciona tanto mediante una dirección de internet, como por teléfono.

El protocolo consta y se da por reproducido.



QUINTO.- El día 13 de junio de 2017 el presidente del Comité de Empresa, utilizando el canal externo Speak Up web, interpuso una denuncia contra el actor, por la que ponía en conocimiento de la empresa que había recibido muchas quejas respecto del comportamiento del territory manager que van desde un lenguaje inapropiado hacia las empleadas de sexo femenino, así como una falta de respeto cada vez mayor hacia algunos empleados. Añadiendo que en muchas ocasiones estas faltas de respeto se han realizado delante de otras personas de la dirección que le han reprobado esta actitud haciendo caso omiso y continuando igual, significando que no se trataba de un hecho aislado sino que se repetía continuamente.

El 14 de junio de 2017, los responsables del canal abrieron ficha del caso, calificándolo de acoso y dándole tratamiento de alerta verde.



SEXTO.- En la primera quincena del mes de noviembre de 2017, la responsable de Recursos Humanos para Sur de Europa y Oriente Medio se puso en contacto telefónico con el denunciante y éste, el 15 de noviembre de 2017, le remitió un mail ampliando información sobre los hechos denunciados que él había presenciado, principiando por la última reunión de inventario de stock en el que el mismo había participado, en la que el actor, debido a alguna discrepancias sobre el resultado, les dijo 'hay discrepancias porque uno de vosotros ha robado los bienes para revenderlos a los clientes, debéis saber que hace algún tiempo un empleado fue despedido por ese motivo' salió de la habitación sin dar la oportunidad de que se explicaran las discrepancias, por lo que todos se sintieron amenazados. Al finalizar el inventario las diferencias no fueron significativas y el actor se negó a pedir disculpas o hablar sobre el tema. A continuación relata que hay un empleado al que llamaba 'rata repugnante' En cuanto al trato con las mujeres de la empresa el denunciante relata las actitudes y expresiones que se recogen en la carta de despido.

La ampliación de la denuncia consta y se da por reproducida.

SEPTIMO.- Al día siguiente se personaron en Madrid tres directivos de la compañía para el sur de Europa y Oriente Medio, que tras dar al actor el permiso retribuido que se relaciona en el hecho tercero precedente, iniciaron la investigación.

El 28 y 29 de noviembre se entrevistaron con el actor en Ingles. En el transcurso de la conversación, que fue grabada, no le informaron del contenido de las denuncias, ni quiénes eran los denunciantes. Tampoco le dieron copia de lo actuado.

OCTAVO.- En octubre de 2016 el actor besó a una empleada en el cuello. En momento no precisado el actor hizo algún comentario a alguna empleada innominada sobre lo bien que estaría hacer un trío. En otro momento, tampoco precisado, le pidió a una empleada (operada de cáncer de mama) que le dejara tocarle los pechos porque nunca había tocado unos de goma. En otros momentos no precisados comentaba a las empleadas lo bien que le sentaban los pantalones.

NOVENO.- La oficina de la demandada en San Fernando de Henares es un espacio diáfano donde todos los empleados tienen contacto visual. El testigo y denunciante, presidente del comité de Empresa, trabaja a tres metros del despacho del actor.

El ambiente de trabajo es normal, sin ninguna connotación sexual.

DECIMO.- En enero de 2017 el actor dio un beso en el cuello a la testigo, sin hacer expresiones verbales a continuación. En alguna ocasión no precisada le hizo comentarios sobre lo bien que le quedaba la ropa que vestía.

UNDECIMO.- El Director de Recursos Humanos reside en Barcelona y se desplaza a Madrid un par de veces al mes. Nunca oyó ninguna queja respecto del actor y se enteró de la denuncia cuando fue llamado a declarar ante la comisión de investigación.

DUODECIMO.- Las relaciones laborales se rigen por el Convenio Colectivo del sector de industrias, servicios e instalaciones del metal. (BOCM 02.01.2016) DECIMO

TERCERO.- El 16 de enero de 2017 se celebró acto de conciliación con resultado sin avenencia.

DECIMO

CUARTO.- El actor desiste de la pretensión de condena en costas.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda de D. Rafael , debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado, condenando a la demandada Sandvik Española SA, a que a su elección, que habrá de efectuar ante el Juzgado en el improrrogable plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, opte por la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 396,00 € diarios, o le indemnice con la suma de 286.597,86 €'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 11 de septiembre de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 20 de febrero de 2019, señalándose el día 6 de marzo de 2.019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- La demanda rectora de las actuaciones se formula en impugnación del despido por causas disciplinarias (amparar un entorno no exento de atmósfera sexual en el trabajo así como reiteradas faltas de acoso sexual y por razón de sexo junto con un trato degradante y ofensivo para los empleados bajo la dirección del actor). La sentencia ha estimado la demanda declarando la improcedencia de la decisión empresarial fijando en su Fallo las pertinentes consecuencias jurídicas. La razón de la estimación estriba para la juzgadora de instancia en que el procedimiento legalmente establecido en el art. 18 bis del Acuerdo estatal del Sector del Metal y el protocolo anti acoso de la empresa han sido incumplidos 'frontalmente' generando indefensión al demandante. Como segunda razón, la sentencia argumenta que la carta de despido omite deliberadamente el momento en el que tuvo conocimiento de la conducta, no concreta ninguna fecha en la que se pueda contextualizar la conducta, ni nombra quiénes fueron las personas afectadas por los comentarios y atropellos que se atribuyen, lo que considera la juzgadora un incumplimiento formal determinante de la improcedencia. A ello añade la ausencia de soporte probatorio bastante y, por último, la entrada en juego del instituto de la prescripción al haber demorado la empresa el ejercicio de su poder disciplinario.

2.- Disconforme con el anterior pronunciamiento, recurre la empresa en suplicación articulada en tres motivos: el primero, destinado a solicitar la nulidad de actuaciones; el segundo, con el objeto de revisar los hechos con cuatro peticiones a tal efecto encaminadas; y el tercero, para alegar infracciones jurídicas, dividido a su vez en tres apartados.



SEGUNDO.- Petición de nulidad de actuaciones, art. 193.a) LRJS .

1.- La recurrente alega como infringidos los arts. 90 . 92 y 94 LRJS en relación con el 376 LEC y 24 CE . Considera la empresa que (i) la no valoración de las grabaciones, trascripciones y traducción aportada como documento nº 14 de su ramo de prueba; (ii) la no valoración de las declaraciones escritas aportadas como documento nº 25; (iii) la inadmisión de dos de los cuatro testigos propuestos; y (iv) la valoración de las declaraciones de los testigos, han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

2.- A continuación pasa a contextualizar la situación del caso, despido por creación de un acoso sexual ambiental, indicando que las victimas de tal situación están inmersas en una situación de miedo y ansiedad que les impedía acudir como testigos al acto del juicio en el caso de que el actor estuviese presente, de ahí que solicitase de la juzgadora que aquél se ausentase de la sala, permaneciendo su abogado, lo que fue denegado con carácter previo y dio inicio a lo que, desde su punto de vista, fue el preludio de una retahíla de elementos que demuestran la falta de consideración (tanto en el acto del juicio como en la propia sentencia) hacia las circunstancias del caso... en el que el derecho a la igualdad, a la no discriminación y a la protección de la víctima deben inspirar la integridad del proceso, desde su base.

3.- Añade que a pesar de la dificultad probatoria consiguió recopilar y aportar la grabación, traducción y transcripción de la entrevista mantenida con el actor durante la investigación interna, en la que reconoció la práctica totalidad de los hechos así como las declaraciones escritas de un total de seis trabajadoras. También propuso cuatro testigos con conocimiento directo de los hechos, no obstante lo cual la juez inadmitió dos de ellos y, además, en presencia del actor lo que obligó a limitar las preguntas atendiendo a las circunstancias personales de las declarantes. Igualmente aduce que la grabación llevada a cabo en fase de investigación fue denegada porque no se propuso en el acto del juicio prueba de audio lo que era extensible a las declaraciones de las trabajadoras.

4.- Desde su punto de vista la inadmisión de dos testigos y la omisión de valoración de dos documentos, todos ellos de especial trascendencia, ha generado indefensión, máxime si se tiene en cuenta que no existe motivación sobre la ausencia de valoración de los documentos, lo que hace incurrir a la juez en dos errores: 1) la prueba de audio está aportada en soporte USB con las grabaciones, su transcripción y traducción al español (doc. 14) por lo que debería haber sido valorada ex art. 90 LRJS al estar a disposición el soporte y la capacidad de su reproducción, no siendo excusa que la conversación tuviera lugar en inglés; 2) en cuanto al documento nº 15 (folios 582 a 610) consistente en varias declaraciones escritas de trabajadores de la empresa que adveran la investigación empresarial, no ha merecido argumentación judicial alguna pese a constituir un medio de prueba ex art. 94 LRJS .

5.- Continúa alegando que con estos medios probatorios no resulta coherente la afirmación judicial de ausencia de prueba, extremadamente rigorista como alejada de la sana crítica es la valoración de la testifical que se plasma en los hechos probados octavo, noveno, décimo, de los que se desprende un palmaria infracción de las reglas de valoración de la prueba testifical. A ello debe añadirse que no es posible concluir que no se han probado los hechos cuando se han rechazado dos testigos, resultando aquella afirmación incomprensible desde la perspectiva del art. 24 CE .

6.- Como se indica en el escrito de impugnación, el art. 193.a) de la LRJS que da cobertura procesal al motivo permite la solicitud de nulidad de actuaciones cuando el quebranto de la garantía procesal en el acto del juicio que se alega como generadora de indefensión, como es el caso, ha sido objeto de la pertinente protesta en tiempo y forma. La realización de esta protesta no consta y, de hecho, la parte elude mencionar su cumplimiento por medio de la remisión a los momentos específicos de la grabación del acto del juicio que acrediten su formulación. El visionado, por otro lado, permite comprobar su ausencia.

7.- Para que el motivo formulado pudiera prosperar es necesario que concurran de forma acumulativa una serie de requisitos: a) desconocimiento judicial de una norma reguladora de los 'actos y garantías' procesales; b) carácter 'esencial' de la formalidad o garantía presuntamente quebrantada; c) un resultado de indefensión, que no debe ser probado, pero tampoco meramente hipotético, pues ha de resultar razonable y verosímil su producción.

8.- La irregularidad judicial que se imputa a la instancia obedece, por un lado, no a la denegación estricta de un medio de prueba, sino a (i) la limitación del número de testigos oportunamente interesado por la parte ( arts. 87 y 90 LRJS ); por otro, a (ii) la denegación de un medio de prueba (la grabación y su reproducción); y, finalmente, a (iii) la valoración de un determinado medio (declaraciones escritas).

9.- Para que la irregularidad (i y ii) sea siquiera considerada la parte debe acreditar la trascendencia y como efecto el resultado prohibido pero todo ello mediando siempre una condición previa de cumplimiento inexorable: el despliegue de la actividad procesal exigible a la parte pues, si en su mano está un recurso, remedio o mecanismo destinado a tratar de corregir la irregularidad, no puede omitirlo porque, de hacerlo, lo convalida. La bona fides exigible a los intervinientes en el proceso no tolerar que los defectos formales sean silenciados para, sólo si al término del proceso interesa impugnar su resolución, fundar en ellos un ataque al desenlace final; hay que señalarlos de inmediato a fin de que se puedan subsanar, siempre que ello proceda [cfr., en este sentido, art. 89.1.b) LRJS ]. Por ello mismo, las irregularidades provocadas por una de las partes procesales carecen de enjundia como para permitirle instrumentar un recurso basado en la hipotética indefensión producida ( STC 60/1983, de 6 julio ). STS 16 de junio de 2015, rec. 324/2014 .

10.- La inacción de parte en el momento procesal oportuno ( art. 87.2 LRJS ) impide considerar ahora la nulidad.

11.- Desde otra perspectiva el art. 90-1 LRJS es claro cuando prescribe la obligación de la parte que propone una prueba de audio de proporcionar al tribunal los medios necesarios para su reproducción. Como se apunta en la impugnación, no basta con aportar el soporte de la grabación en USB sino que es necesario poner a disposición del juzgado el medio técnico para su reproducción y posterior constancia en autos. En el presente caso concurren, además, circunstancias adicionales: no se pidió la reproducción, la grabación está en inglés y la traducción ni siquiera está adverada.

12.- En relación con la ausencia de valoración de las declaraciones escritas aportadas tan solo cabe señalar que aun cuando consideráramos que se trata de una prueba testifical documentada, no precisando ratificación, en línea con lo que establece la STSJ Castilla y León, Valladolid, de 22 de enero de 2018, rec.

2019/2017 , lo cierto es que la juzgadora es soberana en el proceso de valoración pues en cualquier caso, en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria...en conjunto, la valoración de la prueba practicada es facultad privativa de los Tribunales ( STS de 24 de mayo de 2000, Rec. 3223/1999 ) STS de 3 de noviembre de 2015, rec. 288/14 .

12.- En el fondo lo que pretende la recurrente a través del alegato que se examina es desarticular la prueba practicada para que, en última instancia, se dé preferencia a otros medios probatorios en la forma que además interesa pero tal pretensión es contraria a la libre valoración conjunta de la prueba practicada que corresponde únicamente al juez sentenciador. Como señala la misma STS de 3 de noviembre de 2015, rec. 288/14 , con cita de la de de 25 de enero de 2001, Rec. 1432/2000 el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral (en la actualidad Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) faculta al juzgador de instancia para apreciar los elementos de convicción, ordenándole que exponga los fundamentos de derecho o los razonamientos que lleven a tal conclusión, y también debe fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo, de donde se deduce que el juzgador de instancia está dotado de facultades plenas para valorar las pruebas practicadas en el proceso, a menos que tal estimación se revele arbitraria o razonablemente injustificada.... Para la observancia del precepto no es necesario exponer un discurso minucioso y exhaustivo aplicado a todas y cada una de las pruebas concretas que se hayan practicado, siendo bastante a este propósito con manifestar que por la Sala se ha efectuado un examen conjunto y ponderado de la prueba practicada a instancia de todas las partes', añadiendo explícitamente que ' si la valoración de la prueba compete al órgano jurisdiccional de instancia, la omisión en la sentencia de consideraciones relativas a la credibilidad de las pruebas testifical y pericial, es signo evidente de que su resultado no logró llevar a la convicción de la Sala la necesidad de incorporar este elemento fáctico a la sentencia, pero en cualquier caso se ha dado cumplimiento al mandato del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues la Sala de instancia declaró como probados los hechos que estimó justificados con las pruebas, 'apreciando los elementos de convicción' -como señala el precepto-, omitiendo toda alusión a las pruebas testifical y pericial, sin duda porque su resultado no se tradujo en un elemento de convicción'.

13.- Se desestima el primer motivo y con él la petición de nulidad de actuaciones.



TERCERO.- Revisión de los hechos probados, art. 193.b) LRJS .

Son cuatro las solicitudes formuladas destinadas a revisar el relato: Adición de un nuevo hecho probado bis con el siguiente contenido: El actor era máximo responsable de la empresa en España (doc. 8 de la demandada), contando con amplios poderes de representación de la misma, entre ellos, la capacidad para despedir (doc. 10 de la demandada). Entre las funciones del actor como territory manager, según constan en la descripción de su puesto de trabajo (doc. 9 de la demandad) se encontraba la de 'asegurar el cumplimiento de los procesos estándar de Sandvik' entre los cuales se encuentra el protocolo de actuación en caso de acoso sexual y por razón de sexo de la empresa. El actor tenía bajo su responsabilidad, entre otros, a los siguientes trabajadores: Carlos Ramón , Carlos Daniel , Marisa , Luis Manuel , Martina , Luis Alberto , Micaela . Miriam (doc. 8 de la demandada).

Para justificar la trascendencia de la revisión se alega que el actor era la persona de confianza de la empresa en territorio español, sin que contara con superior jerárquico y que, como tal máximo responsable de la empresa en España, era el garante del mantenimiento de un ambiente laboral exento de carga sexual, inclusivo y cómodo para el desarrollo profesional de todos los empleados, con independencia de su sexo.

El motivo se acepta sin que ello suponga admitir y compartir necesariamente las conclusiones de la parte recurrente. Como decimos, la introducción del hecho prospera pues en el ámbito disciplinario es circunstancia ciertamente relevante con capacidad para influir en el Fallo la posición ostentada por el trabajador dentro de la empresa, esto es, en su organigrama en España así como sus facultades, máxime cuando nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2003 , y viene manteniendo con reiteración esta Sala que: 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina'.

Revisión por modificación del hecho probado séptimo, que pasaría a tener una nueva redacción cuyo soporte es el documento consistente en la grabación , transcripción y traducción (172 páginas) de las entrevistas llevadas a cabo con el actor los días 28 y 29 de noviembre. El soporte probatorio alegado es inhábil a los efectos pretendidos, por las razones expuestas en el fundamento precedente con ocasión del examen de la petición de nulidad de actuaciones formulada en relación, precisamente, con dicho medio probatorio.

Adición de un nuevo hecho probado décimo bis, que se trata de sustentar en 29 páginas que recogen las declaraciones escritas de los testigos que constan en los folios 582 a 610. Tampoco es hábil el soporte revisorio, por las razones también expuestas en el fundamento precedente. En cualquier caso, lo que pretende la parte es desplazar la valoración judicial por la propia, obviando el contenido del art. 117 CE que establece dicha actividad como privativa de los órganos judiciales.

Adición de un nuevo hecho décimo ter, de nuevo con sustento en la grabación transcripción y traducción (folios 410 a 581 de autos) y en la carta de despido. Ninguno de ellos es hábil, por las razones ya expuestas a las que nos remitimos. Por lo demás, la carta forma parte del relato por la vía de la remisión expresa.



CUARTO.- Infracciones de derecho, art. 193.c) LRJS .

1.- En el apartado A) del tercer motivo de recurso se alega la infracción de lo establecido en los arts.

61 del Convenio Colectivo de aplicación y 18 bis del Acuerdo Estatal del Sector de Metal, así como de lo establecido en el protocolo de acoso de la empresa 2.- Considera la recurrente que la juzgadora ha procedido a realizar una interpretación errónea de los citados textos. En primer lugar, y en relación con el protocolo interno señala que la primera denuncia llevada a cabo el 13 de junio de 2017 se produjo a través del canal online externo Speak Up, herramienta que puede ser utilizada por todos los trabajadores para denunciar cualquier violación del código ético de la empresa. Recibida la información por la empresa y puestos en contacto con el denunciante (Sr. Luis Alberto , Presidente del Comité de Empresa) en la primera quincena del mes de noviembre, es cuando el día 15 de este mismo mes se formula una denuncia formal, iniciándose la investigación de forma inmediata el día 17 de noviembre mediante la constitución de una comisión ad hoc y la notificación al actor de su apertura con la concesión de un permiso retribuido en los términos que obran en el hecho probado tercero.

3.- Continúa aduciendo que una vez llevada a cabo la investigación mediante la realización de entrevistas a las posibles personas afectadas y al propio trabajador, fue cuando adquirió un cabal conocimiento de los hechos procediendo al despido. Desde su punto de vista el protocolo interno se ha cumplido como también lo ha sido el art. 18 bis del Acuerdo Estatal del Sector del Metal aplicable a la empresa pues la contradicción existe no sólo cuando hay un trámite de réplica escrito sino también cuando se mantiene una larga entrevista en la que se da a la parte la oportunidad de, en suma, exponer su punto de vista sobre los hechos. Añade que en la investigación se han respetado los principios inspiradores de ambas normas: respeto, protección, confidencialidad, derecho a la información, diligencia y celeridad, trato justo ante posibles represalias y colaboración.

4.- En el apartado B) del motivo alega la infracción de lo establecido en los arts. 54.2.g ), 55 y 56 del ET y 109 y 110 de la LRJS y jurisprudencia que los interpreta si bien la sentencia que cita, de este Tribunal, no constituye obviamente jurisprudencia ( art. 1.6 CC ).

5.- Considera ahora la empresa recurrente que ha quedado acreditada la producción de un acoso sexual ambiental reiterado y generalizado hacia las trabajadoras de la empresa por medio de conductas y comentarios diarios que determinaron la producción de un ambiente incómodo ( STCO 13 diciembre 1999 ).

Por otro lado, el sujeto activo de tal comportamiento es el máximo responsable de la empresa, el garante de la ética empresarial en todas sus manifestaciones, posición de superioridad evidente que incrementa la vulnerabilidad de los afectados. A ello debe añadirse la frecuencia y continuidad de los comentarios y actitudes y su generalización hacia todas las trabajadoras lo que hace prácticamente imposible su recopilación individual (momento de producción y sujeto pasivo). La dispersión del comportamiento y las correlativas dificultades de concreción, concluye, no pueden constituir un óbice para su enjuiciamiento máxime cuando el propio demandante es capaz de contextualizar lo ocurrido evidenciando así que no existe indefensión. La carta de despido, por tanto, es suficiente y cumple su papel informador.

6.- En el apartado C) del mismo motivo denuncia la infracción del art. 60 del ET mostrando su disconformidad con la aplicación judicial de la prescripción al considerar que la conducta del actor constituye una falta continuada.



QUINTO.- 1.- Razones de lógica sistemática aconsejan comenzar por el análisis de la prescripción (apartado C) para posteriormente analizar el cumplimiento de los requisitos formales (apartados A y B) y, por último, examinar si en su caso superado el filtro de los formalismos, la conducta acreditada es susceptible de ser sancionada o no con el despido (apartado B). Todo ello sin perjuicio, claro está, de la interrelación que muchos de los aspectos presentan entre sí.

2.- La juez de instancia en el fundamento cuarto de su sentencia considera que la empresa tuvo conocimiento de las graves acusaciones que se vertían contra su manager en España un 14 de junio. Las calificó de acoso y a pesar de eso, en vez de que saltaran todas las alarmas y se aplicara un código rojo, a la vista de que la denuncia era grave y la hacía el presidente del Comité de Empresa, decidió que lo denunciado era merecedor de alerta verde y no empezó a actuar hasta cinco meses después, transcurrido en exceso el plazo de prescripción de sesenta días para la sanción de faltas muy graves.

3.- La Sala no comparte esta conclusión por las razones que a continuación exponemos. En primer lugar, es circunstancia relevante la denuncia presentada por el presidente del Comité de Empresa a través del canal Speak Up web que se recoge en el hecho probado quinto. Si se examina con atención el contenido de la denuncia tanto el resumido que recoge la juzgadora de instancia como el específico contenido en el documento sobre el que se construye el hecho podemos comprobar lo siguiente: 1) la denuncia es por acoso, no concretamente por acoso sexual; 2) la naturaleza del asunto denunciada es 'problemas de lenguaje y trato al personal'; 3) de producción continua con duración entre tres meses y un año; 4) contado por un compañero; 5) en cuanto a los detalles Como representante del comité de empresa me han pasado muchas quejas sobre el actual territory manager de la división SANDVICK AND ROCK TECNOLOGY en España. Estas quejas van desde un lenguaje inapropiado hacia las empleadas de sexo femenino así como una falta de respeto cada vez mayor hacia algunos empleados. En muchas ocasiones estas faltas de respeto se han realizado delante de otras personas de la dirección que le han reprobado esta actitud, haciendo caso omiso, siguiendo con esta actitud más si cabe. Creemos que desde Sandvik se debe realizar una investigación de estos casos ya que no es un hecho aislado y se repite constantemente.

4.- Esta denuncia queda registrada en Speak Up web como caso SMRT-2017-122 y alerta verde. Ahora bien, es Speak Up y no la empresa quien recibe una denuncia no por acoso sexual sino por problemas de lenguaje y trato al personal (en detalle lenguaje inapropiado hacia las mujeres y falta de respeto hacia algunos empleados), lo que se cataloga como un genérico acoso no por Sandvik sino por Speak Up y es esta empresa no la demandada la que dispone la alerta verde.

5.- En efecto, la juzgadora ha dado como cierto que Speak Up es un canal de la empresa, que pertenece a la misma y que, por tanto, todo lo que en este canal se vierte llega a conocimiento inmediato empresarial. Sin embargo no es así. Speak Up es empresa independiente como lo patentiza el propio registro del caso, en el que se alude a la demandada como el 'cliente'. Es más, en el propio protocolo de actuación en caso de acoso sexual se alude a Speak Up como un 'sistema de reporting externo a la empresa' que pueden utilizar tanto los empleados como partes interesadas externas 'para reportar cualquier violación del código de conducta y por tanto también es posible utilizarlo para cualquier conducta que pueda suponer un acoso sexual o por razón de sexo' . Speak Up, por tanto, es un sistema que no forma parte de la web o de la intranet de Sandvik, no está administrado ni gestionado por la empresa, sino por empresa independiente, como lo evidencia el sencillo seguimiento de la dirección online que consta en el protocolo empresarial, página 142 de autos, a la que alude la juez de instancia en el hecho probado cuarto de su sentencia.

6.- Como consecuencia de todo lo anterior, no puede afirmarse que la empresa adquirió conocimiento de la realidad una denuncia de acoso sexual el 13 de junio. Fue el administrador de Speak Up, empresa externa, quien adquirió conocimiento de una denuncia por problemas de lenguaje a las mujeres y trato inapropiado al personal, que calificó de un genérico acoso y catalogó como alerta verde pues, ciertamente, de lo expuesto por el Sr. Luis Alberto no cabía deducir el contenido sexual de los hechos denunciados cuyo inicial información en más detalle solo llegó a conocimiento empresarial y a órganos con facultades investigadoras el 15 de noviembre (citado expresamente en la carta de despido) cuando el Presidente del Comité remitió el email recogido en el hecho probado sexto y que obra al folio 176 de autos. El actor fue despedido el 30 de noviembre, luego no puede hablarse de prescripción ni de pasividad empresarial.

7.- Desde otro punto de vista, si atendemos a la naturaleza los hechos imputados al trabajador y a su posición dentro del organigrama empresarial en España como Territory Manager llegamos a la conclusión de que se trata de una conducta continuada y oculta a los responsables internacionales con facultades sancionadoras pues es el actor máximo responsable de la empresa en España el que la realiza. Debe recordarse, como hace la STS de 8 de mayo de 2018 , que la ocultación no requiere siempre e ineludiblemente de actos positivos, bastando para que no compute la prescripción que el cargo que desempeñe el infractor obligue a la denuncia de la falta cometida y a su investigación pues, en tal supuesto, al estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción ( SSTS 25 julio de 2002 , 29 de septiembre de 1995 ).

8.- La misma STS de 8 de mayo de 2018 recuerda la doctrina jurisprudencial que establece que en aquellos casos en los que se produce un abuso de la confianza depositada por la empresa, como en el presente caso ocurre por ser evidente la máxima y total confianza otorgada al demandante, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 )'. Y, como dice la STS de 19 de septiembre de 2011 'es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.

9.- En el presente caso, y a la vista de que la primera denuncia es genérica e indeterminada y formulada ante un canal externo gestionado también de forma externa a la empresa, la Sala considera en aplicación de la jurisprudencia transcrita que el conocimiento inicial se adquiere el 15 de noviembre, se completa a lo largo de la segunda quincena de ese mes y, como consecuencia, no entra en juego el mecanismo de la prescripción del art. 60 del ET , que ha resultado así infringido por la sentencia de instancia. Y una última precisión, la Sala estima que se trata de una falta continuada y oculta como consecuencia de la situación personal del demandante en la empresa de la que por consiguiente se prevale, que responde a una conducta prolongada en el tiempo manifestada a través de una pluralidad de hechos y comportamientos repetidos, dotados de una unidad que se corresponde con el mismo tipo de infracción, como luego tendremos ocasión de examinar, conducta que la empresa ha conocido en plenitud en la segunda quincena del mes de noviembre de 2017.



SEXTO.- 1.- Desestimada la prescripción, procedemos a continuación a examinar el cumplimiento de los requisitos formales. Al respecto, la sentencia de instancia considera que se ha producido lo que califica como frontal incumplimiento del expediente seguido con anterioridad a la sanción, tanto del establecido en el art. 61 del Convenio que se remite al art. 18.bis del Acuerdo Estatal del Sector del Metal como del protocolo anti acoso de la empresa. Las razones las expone en el fundamento segundo. También considera la juzgadora en su resolución, esta vez en el fundamento tercero, que la carta de despido omite deliberadamente el momento en el que tuvo conocimiento de la conducta del actor, que no fue otro que el 14 de junio de 2017 (...) tampoco concreta ninguna fecha en la que se pueda contextualizar la conducta del actor, ni nombra, ni se sabe, quienes fueron las personas afectadas por los comentarios y atropellos que se le atribuyen.

2.- La Sala tampoco comparte en este punto el planteamiento de la sentencia de instancia. En primer lugar, no es lo mismo un expediente informativo o un expediente investigador que un expediente disciplinario. Los expedientes informativos se configuran como actuaciones previas a la incoación del expediente disciplinario propiamente dicho. Su objeto es obtener la información suficiente para decidir la acción que hay que ejercitar (disciplinaria o de otro tipo). En el caso de posibles faltas del trabajador se trata de averiguar los hechos constitutivos de una presunta conducta que implique una infracción laboral que pueda tener la fuerza jurídica suficiente y bastante para la imposición de una sanción que puede precisar o no, según la existencia de previsiones legales y convencionales, de la tramitación de un expediente disciplinario. Es decir, en determinados supuestos puede ocurrir que sea necesaria realizar una investigación a los efectos de decidir los pasos posteriores, incluido el archivo de las actuaciones, la imposición de una sanción o la adopción de otras medidas correctoras u organizativas. Esta fase informativa o investigadora, a nuestro entender, no forma parte en sentido estricto del expediente disciplinario.

3.- En efecto, si atendemos al contenido del protocolo interno empresarial podemos comprobar que su objetivo es no solo averiguar los hechos de cara a su sanción sino proteger a todos los afectados e implicados (denunciante, denunciado, afectados, testimonios). Desde esta premisa se construyen los principios inspiradores y garantías siendo específicamente relevante que, como resultado de la tercera fase, solo una de las opciones posibles sea la tramitación del expediente sancionador. Lo mismo ocurre con el procedimiento de actuación en situaciones de acoso previsto en el art. 18 bis del Acuerdo Estatal del Sector del Metal en el que de modo expreso se señala que la denuncia dará lugar a la inmediata apertura de un expediente informativo por parte de la Dirección de la empresa para la que se creará una comisión con formación en esta materia y que, a mayor abundamiento, carece de facultades disciplinarias. Este expediente informativo se rige por los mismos principios y garantías que el procedimiento interno (celeridad, respeto, confidencialidad...) y su objetivo es tanto detectar denuncias falsas como adoptar cualquier tipo de medida, entre ellas si se constata la existencia de acoso, la imposición de una sanción conforme a la calificación establecida en el Régimen Disciplinario, sanción que no puede imponer la comisión investigadora sino la dirección de la empresa.

4.- Ambos protocolos se acomodan a lo establecido en el Acuerdo Marco Europeo sobre el acoso y la violencia en el trabajo, firmado el 26 de abril de 2007 por la CES, BUSINESSEUROPE, UEAPME y CEEPA, que si bien no es norma aplicable sino como criterio inspirador. Este acuerdo que aspira a prevenir, y, en caso necesario, gestionar problemas de intimidación, acoso sexual y violencia física en el lugar de trabajo por medio de la adopción de una política de tolerancia cero frente a este comportamiento y especificación de procedimientos para tratar los casos de acoso y violencia que se puedan producir entre los que puede figurar una fase informal en la que intervenga una persona en la que confíen tanto la dirección como los trabajadores, respetándose en los procedimientos no solo el examen y tratamiento rápido de la denuncia sino también los principios de dignidad, confidencialidad y trato equitativo. El objetivo de estos procedimientos, como también (especialmente) el interno de la empresa y el del art. 18.bis es evitar problemas de acoso y tratarlos de forma efectiva cuando surjan por medio de la adopción de una medida de las diversas posibles.

5.- En segundo lugar, es cierto que el art 13.7 del Acuerdo del Sector del Metal, dentro de los criterios generales del régimen disciplinario, especifica que en los casos de acoso y de abuso de autoridad, con carácter previo a la imposición de la sanción se seguirá el procedimiento previsto en el art. 18.bis. Atendiendo a esta redacción y aún estimando que se trata de una fase de investigación obligatoria previa a la adopción de la decisión de despedir, no por ello llegamos a la conclusión de improcedencia por incumplimiento de requisitos formales. Es así porque: a) el expediente informativo se ha tramitado por personas ajenas a las partes y ha tenido carácter contradictorio desde el mismo momento en que, conforme al hecho probado tercero, se informó al actor de la existencia de una denuncia de acoso, de su condición de denunciado y de la posibilidad de participar en el procedimiento de acuerdo con el protocolo y que una vez finalizada la investigación se le comunicarían las conclusiones alcanzadas, que son precisamente, la carta de despido y su contenido quedando a su criterio el grado de intervención; b) la representación de los trabajadores ha sido informada pues la denuncia proviene del presidente del comité de empresa; c) en las averiguaciones se ha escuchado al demandante y a los afectados; d) se ha respetado en la audiencia la confidencialidad y la reserva (que debe ser absoluta) y protección de la intimidad que deben presidir las actuaciones; e) se ha tramitado la investigación con celeridad y dentro del plazo de diez días pues es el despido el que ha sido acordado inmediatamente después; f) se ha constatado el acoso a entender de la empresa y se ha sancionado de forma inmediata con el despido por ser falta muy grave; y f) la carta de despido, especialmente extensa, contiene una descripción de las investigaciones llevadas a cabo y las conclusiones, respetando la absoluta confidencialidad, la reserva y la intimidad de los afectados y testimonios como exige el propio convenio.

6.- Ante estas circunstancias este Tribunal estima cumplidos los requisitos del art. 18 bis del Convenio y, asimismo, el expediente informativo del protocolo interno empresarial, propio y diferente del expediente disciplinario como antes hemos razonado.

7.- Sentado lo anterior, procede ahora analizar el cumplimiento de los requisitos formales de la comunicación de despido propiamente dicha que la sentencia aborda en su fundamento tercero. Ya hemos señalado que la carta alude al 15 de noviembre como fecha de conocimiento, dato que por las razones que hemos expuesto al analizar la prescripción esta Sala acepta. En consecuencia, no cabe atribuir incumplimiento formal al respecto.

8.- Considera igualmente la juzgadora que la carta no concreta fechas en las que se pueda contextualizar la conducta del actor, ni nombra, ni se sabe, quiénes fueron las personas afectadas por los comentarios y atropellos que se le atribuyen, lo que evidentemente perturba la defensa del trabajador dando a la empresa una posición de ventaja. También añade que no ha quedado probado cuándo y cómo el actor hizo algún comentario sobre lo bien que estaría hacer un trío, cuándo y cómo le pidió a una empleada (operada de cáncer de mama) que le dejara tocarle los pechos porque nunca había tocado unos de goma, o cuándo y cómo comentaba a las empleadas lo bien que le sentaban los pantalones. Desde el punto de vista de la juzgadora no hay fechas ni nombres y las pocas fechas que han salido a la luz, son anteriores a la denuncia en Speak Up. De nuevo la Sala discrepa con la sentencia de instancia.

9.- El acoso sexual está definido en el art. 7 de la LO 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, como cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. Por su parte, el art. 16.m del Acuerdo Estatal del Sector del Metal considera acoso sexual como aquel identificable por la situación en que se produce cualquier comportamiento, verbal, no verbal o físico, no deseado de índole sexual, con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. En un supuesto de acoso sexual, se protegerá la continuidad en su puesto de trabajo de la persona objeto del mismo. Si tal conducta o comportamiento se lleva a cabo prevaliéndose de una posición jerárquica supondrá una situación agravante de aquella. Con igual definición lo contempla el Convenio.

10.- El acoso sexual está considerado una conducta violenta en el trabajo que puede constituir un incidente aislado o comportamientos más sistemáticos. El acoso sexual ambiental, por otro lado, es aquel que tiene como consecuencia un ambiente laboral negativo e insalubre y puede ser llevado a cabo por los superiores o por los iguales. Comentarios obscenos, bromas sexuales, explicación de fantasías sexuales, rumores sobre la vida sexual de las personas, comentarios groseros sobre el cuerpo, explicación de preferencias sexuales, son ejemplos de acoso sexual de palabra. Por su parte, llevar a cabo miradas al cuerpo fuera de tono, gestos obscenos, cartas, mensajes de móvil, notas, fotos dibujos con contenido sexual constituyen ejemplos de acoso sexual no verbal. Y por último se encuentra el acoso sexual físico, por medio de actos como, a modo de ejemplo, la proximidad excesiva, pellizcar, buscar encuentros a solas, tocar, masajear de forma indeseada, tocar intencionada o 'accidentalmente' las partes sexuales del cuerpo.

11.- En el presente supuesto nos encontramos ante la imputación de un acoso sexual ambiental llevado cabo por la persona que ostenta la máxima responsabilidad y representa, en consecuencia, los valores de la dirección y de la mercantil demandada. La propia naturaleza de la imputación impide el registro sistemático y minucioso de cada uno de los hechos que integran la conducta, a la sazón continuada. Resulta prácticamente impensable exigir a las trabajadoras que lleven a cabo un registro o diario de cada uno de los comentarios inapropiados que reciben a los efectos de conformar, si es el caso, una denuncia de acoso sexual ambiental.

Las relaciones humanas, entre ellas las laborales, se deben desarrollar y normalmente se desarrollan en los límites de la confianza, el respeto y la igualdad. La sutileza de muchos de los comportamientos de acoso y su ambigüedad buscada incluso de propósito, impide que el afectado procese inmediatamente y sin duda la violencia del comportamiento del que está siendo objeto, que normalmente se cuestiona por temor a la incomprensión. De la misma forma impide la reacción inmediata, probablemente en la esperanza de que son hechos aislados, por no hablar de la dificultad de reacción cuando el que la lleva a cabo representa la máxima autoridad empresarial lo que constituye una agravante. Por el contrario, es la repetición, la constancia, la actuación sobre multiplicidad de sujetos pasivos la que genera el daño, el efecto indeseado, humanamente y jurídicamente reprobable y que en un momento dado elimina la sutileza y la ambigüedad, esto es, la duda de la violencia que es objeto de denuncia. Por ello, resulta evidente la dificultad y casi imposibilidad del registro de hechos y fechas en supuestos como el presente pues, de exigirse, se impediría la persecución de esos 'pequeños' actos violentos cotidianos que pueden parecer incluso 'normales' para algunas personas y en algunos contextos, que empiezan con sencillas faltas de respeto y que poco a poco aumentan en intensidad especialmente si el grupo social en el que aparecen no reacciona, pues es entonces cuando los actos progresivamente se conviertan en verdaderas conductas violentas susceptibles de generar graves consecuencias. Desde nuestro punto de vista, en las circunstancias expuestas, exigir aquel registro minucioso penalizaría la reacción del grupo que ha sido, en definitiva, el motor de la denuncia del Presidente del Comité de Empresa.

12.- Por ello, y en consecuencia, una carta de despido como la examinada en la que tras una larga entrevista con el actor y la activación de la investigación, se imputa al trabajador un acoso sexual por medio de ejemplos diversos y cotidianos, cumple su finalidad: que el trabajador identifique los hechos a fin de articular su defensa, proponiendo prueba y delimitando el debate judicial ( STS 26 de enero de 1987 ).

SÉPTIMO: 1.- Llegados a este punto (no hay prescripción, se han cumplido las formalidades), resta por examinar si los hechos acreditados son susceptibles de la máxima sanción que el despido representa. La respuesta es afirmativa a la vista del contenido de los hechos probados.

2.- El actor ha llevado a cabo acoso sexual físico al besar en el cuello (hechos probados octavo y décimo); también ha llevado a cabo acoso sexual de palabra al comentar sus fantasías sexuales (hacer un trío, tocar los pechos) o realizar comentarios sobre lo bien que sientan los pantalones o la ropa que visten las trabajadoras (hechos probados octavo y décimo). Estos actos son ejemplos de un comportamiento degradante continuo y son considerados como conducta violenta en el trabajo (Acuerdo Marco sobre violencia y acoso en el trabajo). Constituyen acoso sexual y, como tales, sin más precisiones, son reputados como falta muy grave habiendo decidido la empresa la sanción de despido en uso de un poder de elección no revisable judicialmente.

Sin duda inciden en la dignidad y degradan a la mujer y el ambiente laboral. El hecho de que el ambiente de trabajo sea aún así normal (hecho probado noveno) no constituye un obstáculo porque lo decisivo es que el factor que incide en el ambiente sea degradante, no que el ambiente esté ya degradado. Y efectivamente es degradante al constituir las conductas descritas factores susceptibles de deteriorar o degradar el ambiente laboral al afectar negativamente las acciones de acoso sexual del máximo responsable empresarial en España de forma directa o indirecta, voluntaria o involuntariamente, a la calidad ambiental laboral de la empresa demandada en cualquiera de sus grados. Como señala el Acuerdo Marco sobre el acoso y la violencia en el trabajo el respeto mutuo de la dignidad a todos los niveles en el lugar de trabajo es una de las características esenciales de las organizaciones exitosas. Por eso son inaceptables el acoso y la violencia... en todas sus formas... que puede tener graves consecuencias sociales y económicas. Tanto el Derecho de la UE como el nacional establecen el deber de los patronos de proteger a los trabajadores contra el acoso y la violencia en el lugar de trabajo. La política de tolerancia cero hacia este tipo de conductas, plasmada de la misma forma en el Convenio, determina la declaración de procedencia del despido y la consiguiente corrección del proceder empresarial en aplicación del art. 54.g) ET , 16.m del Acuerdo y 57.m del Convenio de aplicación. Se revoca de esta forma la sentencia que ha incurrido en las infracciones denunciadas.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por SANDVIK ESPAÑOLA S.A. contra la sentencia nº 239/2018 de fecha 19 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid en autos 45/2018, debemos revocar y revocamos la citada resolución. Se desestima la demanda formulada y, en consecuencia, se declara la procedencia del despido de D. Rafael , absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos en su contra formulados. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación el destino legal. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000093318 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000093318.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.