Sentencia SOCIAL Nº 300/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 698/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0018138
Procedimiento Recurso de Suplicación 698/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid 419/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 300/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a once de abril de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 698/2018, formalizado por la Sra. Letrada Dª María Laura Costanzo
Magariños en nombre y representación de D. Benedicto , contra la sentencia de fecha veintiocho de junio
de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, en sus autos número 419/2018,
seguidos a instancia de la parte recurrente frente a MUTUA ASEPEYO, SANITAS RESIDENCIAL S.L., AMMA
RECURSOS ASISTENCIALES SAU (actualmente PLANIGER SA), MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, sobre Incapacidad permanente, ha sido Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL
AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '1)- La parte actora Dº Benedicto , nació el día NUM000 -78, está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de gerocultor.

2)-La parte actora sufrió un accidente laboral en fecha 5-4-16 cuando prestaba servicios y en el centro de trabajo de la empresa SANITAS RESIDENCIAL S.L. desde el 22-2- 16 al 19-8-26, con jornada parcial, la cual tiene cubierta el riesgo de accidente con la Mutua ASEPEYO, iniciando un periodo de IT en esta fecha hasta el 21-2-17. El accidente se produjo cuando fue a levantar a un residente, momento en que sufrió un tirón en el HD.

Además, la actora prestaba servicios en pluriempleo en la empresa AMMA RECURSOS ASISTENCIALES SAU (actualmente PLANIGER SA), con contrato temporal a tiempo parcial desde el 14-2-16 al 13-8-16), que se hallaba cubierta por la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA.

3)-Iniciado el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad permanente total o parcial, fue por ello examinado por el EVI, dando lugar a la propuesta que fue ratificada por el I.N.S.S en fecha 14-11-17, en la cual se la declara afecta a lesiones permanentes no invalidantes en el hombro por limitación de movilidad conjunta de la articulación en menos de 50% (baremo 71), con la cuantía de 990 euros.

4)-La parte actora se halla afecta de las siguientes lesiones: rotura parcial traumática del SE de HD; lesión SLAP HD; artroscopia HD (2-9-16); tenosinovitis del PLB derecho y SE reintervenido (4/17); completada la rehabilitación con buena evolución.

En la prueba biomecánica del HD efectuada por Asepeyo en fecha 15-2-17 se concluye que el déficit global de la movilidad activa del HD con respecto al contralateral es del 30%. En la prueba de levantar peso el índice de normalidad es del 63% y en la prueba de mover peso de 76%, siendo el índice de normalidad global del 69% (frente al 90%).

En el informe de Asepeyo de 25-8-17 consta la siguiente limitación: Flexión activa: 140º- pasiva: 170º, ABD activa: 90º - pasiva: 140º dolorosa; Extensión activa: 30º, Add: 20º, RE: 45º, contralateral: 55º.

En la RM HD de 5-11-17 consta: cambios postquirúrgicos en SE con algunos focos de tendinosis y un área de delaminación intrasustancia: hallazgos compatibles con rotura completa del tendón bicipital.

En el informe del Hospital U. Infanta Sofía de 9-11-17 hace constar en la EF que dolor intenso a partir del 40º de flex-abb, dificultad para completar últimos 30º de flexi- abb.

En el informe del Hospital U. Infanta Sofía de 20-11-17 se le aconseja evitar trabajos por encima de la cabeza, no levantar pesos por encima de los hombros ni realizar esfuerzos con ese brazo y analgesia según precise.

En el informe de la Mutua Asepeyo de fecha 21-5-18 consta: ABD activa a 90º y pasiva a 160º con dolor; AP activa 120º y pasiva completa con dolor; RI a T12, RE: con la mano llega a la nuca. La movilidad completa y sin dolor es hasta los 90º; y el déficit de la movilidad activa del HD respecto al contralateral es del 30%, es decir inferior al 50%.

En el informe de la Mutua Muprespa de 26-6-18 el actor puede realizar una AP hasta 120º sin dolor y una ABd de 90º sin dolor.

El actor se halla limitado para realizar trabajos que requieran movimientos repetitivos por encima de la cabeza o levantar pesos por encima del plano de los hombros.

5)-En el informe técnico sobre el puesto de trabajo de 10-5-18 efectuado por la Mutua Asepeyo consta que las funciones del actor en la empresa son: dar las comidas, cenas y meriendas al usuario, trasladarlos al comedor, vigilancia, aseo, asistirlos, etc.

Para la práctica de dichas tareas la empresa dispone de grúas de bipedestación eléctrica, grúas saco y un plan de cuidados de los residentes que prevé la colaboración de dos personas para movilizar a los menos válidos.

Para realizar dichas funciones no se requiere, normalmente elevar el brazo por encima de los 90º.

6)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora sería: en la Mutua ASEPEYO: 612,35 euros para la IPT y de 936,02 euros para la IPP de por 24 mensualidades; Y en la Mutua LA FRATERNIDAD: 624 euros mensuales para la IPP y 7.202,95 euros anuales para la IPT; siendo la fecha de efectos en todo caso el 14-11-17, si bien percibe el desempleo desde el 15-11-17.

7)-Interpuesta la preceptiva reclamación previa fue desestimada en fecha 9-2-18.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dº Benedicto debo ABSOLVER Y ABSUELVO al I.N.S.S. y T.G.S.S. la Mutua ASEPEYO, la empresa SANITAS RESIDENCIAL S.L, AMMA RECURSOS ASISTENCIALES SAU y la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA de todos los pedimentos de la misma.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/09/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid de fecha 28 de junio de 2018, desestima la demanda en reclamación del reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de total, o subsidiariamente en el grado de parcial, derivadas de contingencia profesional (accidente de trabajo).

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del demandante, habiéndose presentado escrito de impugnación por las dos Mutuas codemandadas y por una de las empresas, concretamente por Planiger S.A.



SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: MOTIVOS
PRIMERO y

SEGUNDO. - Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 193 b) de la LRJS ' revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 24 septiembre de 2018 establece: '...hemos afirmado en numerosa jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) que para que el motivo prospere resulta necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'.

Por la representación letrada de la Mutua Asepeyo, en su escrito de impugnación al recurso, se ha efectuado, como alegación previa la existencia de ' manifiestos defectos en el recurso de suplicación', dado que la finalidad del recurso formalizado es que prevalezca la propia valoración de la prueba practicada realizada por el recurrente, sin achacar error patente algún a la Juzgadora.

Como ha mantenido esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 24-9-2018: '

SEGUNDO.- Tal como se razona, entre otras muchas, en la STS de fecha 8-3-18, recurso nº 29/17 , en doctrina igualmente aplicable al recurso de suplicación, con el que comparte idéntica naturaleza, 'Conforme es de ver en las SSTS 15/12/2016, rec. 264/2015 ; 17/5/2017, rec. 240/2016 ; 17-10-2017, rec. 1663/2015 , entre otras muchas, esta Sala viene reiterando de manera uniforme una serie de principios sobre la adecuada formalización del recurso de casación, que podemos sintetizar de la siguiente forma: 1º) 'Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho. Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación'.

2º) 'No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993 , 37/1995 , 135/1998 y 163/1999 . Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y 'en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado' ( SSTC 5/1988, de 21 de enero , y 176/1990, de 12 de noviembre ).

3º) Pero esto no supone que pueda ser admisible cualquier escrito de recurso que no cumpla adecuadamente con las exigencias formales requeridas en los arts. 207 y 210 - o en los arts. 193 y 196 en relación con el recurso de suplicación - LRJS , en tanto que son consustanciales a ese instituto procesal y adquieren una especial relevancia en razón de su naturaleza extraordinaria.

4º) Razón por la que debe desestimarse cualquier defectuoso escrito que incumpla de forma grave e insubsanable la obligación de expresar por separado cada uno de los motivos de casación y exponer con el necesario rigor y claridad las causas de impugnación de la sentencia, razonado la pertinencia y fundamentación de cada motivo, con argumentación y alusión suficiente al contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, y mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas ( STS 23 septiembre 2014, rec.66/2014 )'.

A la vista de la citada doctrina y aplicando la misma al recurso interpuesto por el trabajador demandante debe concluirse que el mismo cumple con las exigencias formales, al menos a un nivel suficiente como para poder examinar la concurrencia o no de cada motivo alegado.

.-Motivo Primero.- Modificación del hecho probado cuarto.

Ha de partirse del contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que cuenta con la siguiente redacción: 'La parte actora se halla afecta de las siguientes lesiones: rotura parcial traumática del SE de HD; lesión SLAP HD; artroscopia HD (2-9-16); tenosinovitis del PLB derecho y SE reintervenido (4/17); completada la rehabilitación con buena evolución.

En la prueba biomecánica del HD efectuada por Asepeyo en fecha 15-2-17 se concluye que el déficit global de la movilidad activa del HD con respecto al contralateral es del 30%. En la prueba de levantar peso, el índice de normalidad es del 63% y en la prueba de mover peso del 76%, siendo el índice de normalidad global del 69% (frente al 90%).

En el informe de Asepeyo de 25-8-17 consta la siguiente limitación: Flexión activa: 140º- pasiva: 170º, ABD activa: 90º - pasiva: 140º dolorosa; extensión activa: 30º Add: 20º; RE:45º, contralateral: 55º.

En la RM HD de 5-11-17 consta: cambios postquirúrgicos en SE con algunos focos de tendinosis y un área de delaminacion intrasustancia: hallazgos compatibles con rotura completa del tendón bicipital.

En el informe del Hospital U. Infanta Sofía de 9-11-17 hace constar en la EF que dolor intenso a partir del 40º de flex-abb, dificultad para completar los últimos 30º de flexi-abb.

En el informe del Hospital U. Infanta Sofía de 20-11-17, se le aconseja evitar trabajos por encima de la cabeza, no levantar pesos por encima de los hombros ni realizar esfuerzos con ese brazo y analgesia según precise.

En el informe de la Mutua Asepeyo, de fecha 21-5-18 consta: ABD activa a 90º y pasiva a 160º con dolor; AP activa 120º y pasiva completa con dolor; RI a T12, RE; con la mano llega a la nuca. La movilidad completa y sin dolor llega hasta los 90º; y el déficit de la movilidad activa del HD respecto al contralateral es del 30%, es decir, inferior al 50%.

En el informe de la Mutua Muprespa de 26-6-18 el actor puede realizar una AP hasta 120º sin dolor y una ABd de 90º sin dolor.

El actor se halla limitado para realizar trabajos que requieran movimientos repetitivos por encima de la cabeza o levantar pesos por encima del plano de los hombros'.

Proponiéndose en el recurso su redacción en los siguientes términos: 'La parte actora se halla afecta de las siguientes lesiones: rotura parcial traumática del SE de HD; lesión SLAP HD; artroscopia HD (2-9-16); tenosinovitis del PLB derecho y SE reintervenido (4/17); completada la rehabilitación con buena evolución.

En la prueba biomecánica del HD efectuada por Asepeyo en fecha 15-2-17 se concluye que el déficit global de la movilidad activa del HD con respecto al contralateral es del 30%. En la prueba de levantar peso, el índice de normalidad es del 63% y en la prueba de mover peso del 76%, siendo el índice de normalidad global del 69% (frente al 90%).

En el informe de Asepeyo de 25-8-17 consta la siguiente limitación: Flexión activa: 140º- pasiva: 170º, ABD activa: 90º - pasiva: 140º dolorosa; extensión activa: 30º Add: 20º; RE: 45º, contralateral: 55º.

En la RM HD de 5-11-17 consta: cambios postquirúrgicos en SE con algunos focos de tendinosis y un área de delaminacion intrasustancia: hallazgos compatibles con rotura completa del tendón bicipital.

En el informe del Hospital U. Infanta Sofía de 9-11-17 hace constar en la EF que dolor intenso a partir del 40º de flex-abb, dificultad para completar los últimos 30º de flexi-abb.

En el informe del Hospital U. Infanta Sofía de 20-11-17, se le aconseja evitar trabajos por encima de la cabeza, no levantar pesos por encima de los hombros ni realizar esfuerzos con ese brazo y analgesia según precise.

En el informe de la Mutua Asepeyo, de fecha 21-5-18 consta: ABD activa a 90º y pasiva a 160º con dolor; AP activa 120º y pasiva completa con dolor; RI a T12, RE; con la mano llega a la nuca. La movilidad completa y sin dolor llega hasta los 90º; y el déficit de la movilidad activa del HD respecto al contralateral es del 30%, es decir, inferior al 50%.

En el informe de la Mutua Muprespa de 26-6-18 el actor puede realizar una AP hasta 120º sin dolor y una ABd de 90º sin dolor.

El actor se halla limitado para realizar trabajos que requieran movimientos repetitivos por encima de la cabeza o levantar pesos por encima del plano de los hombros.

En el informe médico legal de 22 de mayo de 2018 se hace constar 85º de abducción sobre 180º, hace 100º de antepulsión sobre 180º retropulsión faltan 20º, hace la mitad de los arcos de rotación. Se hace constar que las secuelas le limitan para cargar, elevar o transportar importantes pesos y para trabajar por encima de la horizontal'.

Todo ello con base en prueba documental consistente en el informe médico legal de 22 de mayo de 2018 elaborado por el Dr. Ignacio .

No se accede a lo solicitado dado que el informe pericial al que se refiere la recurrente ya ha sido valorado y tenido en cuenta por la Magistrada de instancia como así se desprende del fundamento de derecho primero, apartado segundo, dándose preferencia al informe médico aportado por el INSS frente a la pericial practicada por cuenta de la parte actora (fundamento de derecho quinto), sin que ello evidencie error alguno en la sentencia.

La citada opción contenida en la resolución que supone dar mayor valor probatorio a la hora de definir el estado del trabajador al Informe Médico de los facultativos del INSS sobre el informe pericial de parte, es plenamente valida y responde al ejercicio de las amplias facultades que se reconocen al juez a quo en el art.

97 de la LRJS. Y en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente en la sentencia, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que la Juzgadora hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no ocurre.

.- Motivo Segundo.- Modificación del hecho probado cuarto (realmente es el quinto).

Ha de partirse del contenido del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, que cuenta con la siguiente redacción: 'En el informe técnico sobre el puesto de trabajo de 10-5-18 efectuado por la Mutua Asepeyo consta que las funciones del actor en la empresa son: dar las comidas, cenas y meriendas al usuario, trasladarlos al comedor, vigilancia, aseo, asistirlos, etc.

Para la práctica de dichas tareas la empresa dispone de grúas de bipedestación eléctrica, grúas saco y un plan de cuidados de los residentes que prevé la colaboración de dos personas para movilizar a los menos válidos.

Para realizar dichas funciones no se requiere, normalmente, elevar el brazo por encima de los 90º'.

En el recurso se propone su redacción en los siguientes términos: 'En el informe técnico sobre el puesto de trabajo de 10-5-18 efectuado por la Mutua Asepeyo consta que las funciones del actor en la empresa son: dar las comidas, cenas y meriendas al usuario, (implica acopio de productos de la cocina y manipulación o cambio postural o de pañal a los encamados en sus habitaciones), trasladarlos al comedor (implica cambiarles de sitio del sillón a la silla de ruedas y viceversa), vigilancia aseo, asistirles, acostarlos, etc.

Para la práctica de dichas tareas la empresa dispone de grúas de bipedestación eléctrica, grúas saco y un plan de cuidados de los residentes que prevé la colaboración de dos personas para movilizar a los menos válidos.

Para realizar dichas funciones no se requiere, normalmente, elevar el brazo por encima de los 90º'.

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el informe técnico sobre el puesto de trabajo de 10 de mayo de 2018, folios 242, 243, y 244.

Dicha prueba ya fue objeto de valoración por parte de la Juzgadora a quo, lo que hace inviable que con base en la misma pueda accederse a una modificación del relato fáctico, salvo error palmario que ni se alega ni se acredita, ya que conforme se mantiene por el Tribunal Supremo en la sentencia parcialmente transcrita al comienzo de estos motivos de suplicación, la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, y no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente.

MOTIVO

TERCERO. - Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Se invoca en el recurso infracción del artículo 194.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley General de la Seguridad Social, en relación con la disposición transitoria vigésima sexta de la misma.

Por el recurrente se manifiesta su discrepancia respecto de la valoración que de su situación física ha sido efectuada por la Magistrada de instancia.

Las dolencias que D. Benedicto presenta -que son las mantenidas por esta Sala- se describen en el punto cuarto de los hechos probados, en los términos siguientes: 'La parte actora se halla afecta de las siguientes lesiones: rotura parcial traumática del SE de HD; lesión SLAP HD; artroscopia HD (2-9-16); tenosinovitis del PLB derecho y SE reintervenido (4/17); completada la rehabilitación con buena evolución.

En la prueba biomecánica del HD efectuada por Asepeyo en fecha 15-2-17 se concluye que el déficit global de la movilidad activa del HD con respecto al contralateral es del 30%. En la prueba de levantar peso, el índice de normalidad es del 63% y en la prueba de mover peso del 76%, siendo el índice de normalidad global del 69% (frente al 90%).

En el informe de Asepeyo de 25-8-17 consta la siguiente limitación: Flexión activa: 140º- pasiva: 170º, ABD activa: 90º - pasiva: 140º dolorosa; extensión activa: 30º Add: 20º; RE:45º, contralateral: 55º.

En la RM HD de 5-11-17 consta: cambios postquirúrgicos en SE con algunos focos de tendinosis y un área de delaminacion intrasustancia: hallazgos compatibles con rotura completa del tendón bicipital.

En el informe del Hospital U. Infanta Sofía de 9-11-17 hace constar en la EF que dolor intenso a partir del 40º de flex-abb, dificultad para completar los últimos 30º de flexi-abb.

En el informe del Hospital U. Infanta Sofía de 20-11-17, se le aconseja evitar trabajos por encima de la cabeza, no levantar pesos por encima de los hombros ni realizar esfuerzos con ese brazo y analgesia según precise.

En el informe de la Mutua Asepeyo, de fecha 21-5-18 consta: ABD activa a 90º y pasiva a 160º con dolor; AP activa 120º y pasiva completa con dolor; RI a T12, RE; con la mano llega a la nuca. La movilidad completa y sin dolor llega hasta los 90º; y el déficit de la movilidad activa del HD respecto al contralateral es del 30%, es decir, inferior al 50%.

En el informe de la Mutua Muprespa de 26-6-18 el actor puede realizar una AP hasta 120º sin dolor y una ABd de 90º sin dolor.

El actor se halla limitado para realizar trabajos que requieran movimientos repetitivos por encima de la cabeza o levantar pesos por encima del plano de los hombros'.

Es el cuadro clínico ya mencionado el que determina el punto de partida para valorar si existe una incapacidad permanente en el grado de total o subsidiariamente en el grado de parcial, ambas vinculadas a su profesión habitual de gerocultor, que son las dos peticiones contenidas en el recurso, debiendo entenderse la referencia a una gran invalidez a un mero error mecanográfico, ya que ninguna petición consta que se realizara en este sentido ante el Juzgado de lo Social ni tampoco se desprende la misma del contenido del recurso.

Y así, considera el artículo 193 de la Ley General de Seguridad Social que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

El artículo 194 de la LGSS, sobre grados de incapacidad permanente, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial b) Incapacidad permanente total'.

De conformidad con la Disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados...: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Partiendo de tal normativa, ha de compartirse el criterio seguido por la Juzgadora a quo, en el que asumiendo las conclusiones alcanzadas por las periciales de ambas Mutuas (sobre todo las más próximas en el tiempo), el informe del INSS y los dos informes de la sanidad pública (Hospital Universitario Infanta Sofía), especifica claramente las tareas que - a nivel profesional que es el que debe tenerse en cuenta en el ámbito de la pretensión que se ejercita- no puede realizar el recurrente precisamente por padecer una patología en su extremidad superior derecha derivada de un accidente de trabajo sufrido en abril de 2016, consistente en tirón en el hombro derecho al ir a levantar a un residente.

Y tales limitaciones lo son para trabajos que requieran movimientos repetitivos por encima de la cabeza o levantar pesos por encima del plano de los hombros.

Esas características no concurren ni en todas ni en las fundamentales tareas de la profesión de gerocultor que es la que tenía el trabajador, puesto que pese a ser un hecho notorio que la ayuda que prestan los gerocultores a los usuarios de residencias de personas mayores exige básicamente la aportación de fuerza física, la misma es variable, lo siendo lo mismo movilizar a alguien encamado o realizar cambios posturales que ayudarle a comer o acompañarle, contando asimismo con importantes elementos mecánicos para, cumpliendo normas de prevención de riesgos laborales, reducir lo máximo posible los esfuerzos físicos, en el supuesto del Sr. Benedicto , los que deba realizar con su extremidad superior derecha.

Y dentro de esas tareas, los problemas de movilidad -por la aparición de dolor- lo son a partir del plano de la horizontal, por encima del plano de los hombros (si se trata de levantar pesos) y/o por encima de la cabeza (en el caso de los movimientos repetitivos), lo que reduce nuevamente el porcentaje de tareas que el recurrente no puede realizar por las secuelas que le han quedado con ocasión del accidente de trabajo sufrido, sin que se haya probado, por otra parte, una disminución en su rendimiento superior al 33%, que es el grado mínimo de limitación funcional que ha sido establecido en la norma, ya que fuera de él no existe incapacidad permanente en grado alguno.

Por lo que manteniendo aptitudes suficientes para desarrollar con un mínimo de habitualidad y rendimiento su profesión habitual, no se accede al reconocimiento de los grados de incapacidad que solicita, sin perjuicio de que en épocas de mayor reagudización de su sintomatología, esté cubierta su falta de capacidad para el trabajado a través de otra figura de protección, como es la incapacidad laboral temporal.

No habiendo incurrido la resolución dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no va a ser acogido.



TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Benedicto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, de fecha veintiocho de junio de dos mil dieciocho, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a MUTUA ASEPEYO, SANITAS RESIDENCIAL S.L., AMMA RECURSOS ASISTENCIALES SAU (actualmente PLANIGER SA), MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad permanente, confirmamos la expresada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0698-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000069818 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.