Sentencia SOCIAL Nº 3000/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2505/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 03000/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0005087
RSU RECURSO SUPLICACION 0002505 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000866/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Herminio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: ALEJANDRO RIERA FERNANDEZ, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 3000/2017
En OVIEDO, a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002505/2017, formalizado por la LETRADO BEATRIZ FERNANDEZ
SANTOS, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia número 390/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento sobre
SEGURIDAD SOCIAL 0000866/2016, seguido a instancia de Herminio frente al INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo Sr D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Herminio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 390/2017, de fecha diez de julio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1 .-El demandante D. Herminio , nacido el NUM000 -59, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de trabajador autónomo de la construcción.

2.- El actor pasó el 27-01-15 a la situación de Incapacidad Temporal derivada de accidente no laboral al haber sufrido una caída de la cual resultó con policontusiones, en la que permaneció hasta agotar el plazo máximo de 545 días, iniciándose de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 26-08-16, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 23-08- 16, que el demandante no estaba afectado de Incapacidad Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 07-11-16.

3.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Obesidad mórbida. Lumbociática (HD posteromedial con compromiso radicular y del saco tecal con marcada estenosis de canal desde L2 a L5; abombamiento L3-L4 con compromiso radicular y discartrosis L3-L4-L5). Protusión L5-S1. IVC MMII sin úlceras en el momento actual. Trastorno ansioso-depresivo. SAHS'.

4.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 758,68 euros mensuales para la contingencia de accidente no laboral, a 759,26 € mensuales para la de enfermedad común, y la fecha de efectos al 23-08-16.

5.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la acción ejercitada con carácter principal en la demanda formulada por D.

Herminio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, y estimando la acción subsidiaria ejercitada, debo declarar y declaro al demandante afectado de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual derivada de ENFERMEDAD COMUN, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 759,26 euros mensuales, sin perjuicio de los incrementos y mejoras legales, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por tal declaración, y al citado Instituto a abonar al demandante la circunstanciada prestación con efectos al 23-08-16.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de setiembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de noviembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo conoció de los autos 866/2016, promovidos a instancia de don Herminio , que pretendía la declaración de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente una incapacidad permanente total. Con fecha 10 de julio de 2017 se dictó sentencia estimatoria parcial declarando al demandante afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 759,26 euros mensuales, con efectos al 23 de agosto de 2016.



SEGUNDO.- La Entidad Gestora interpone recurso de suplicación y en el único motivo que formula, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 193, en relación con el artículo 194.1b) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RDL 8/2015, en la redacción dada por la DT 26ª LGSS , en relación con el artículo 45 de la OM de 15 de abril de 1969 por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social.

Alega la Entidad Gestora que el trabajador, de 58 años de edad y de profesión habitual autónomo de la construcción, no está incurso en el grado de invalidez permanente total reconocido en la sentencia, pues no se han agotado las posibles medidas terapéuticas aplicables ya que existe posible intervención quirúrgica.

El recurso ha sido impugnado por el trabajador, que en el trámite correspondiente ha interesado la revisión de los hechos declarados probados, de acuerdo con el artículo 197.1 LRJS . Así solicita la adición al hecho probado primero de la palabra 'albañil' al final del mismo. Para el hecho probado tercero solicita la adición de dos párrafos, el primero de ellos del siguiente tenor literal: 'Asimismo, don Herminio presenta pequeña fractura subaguda con acuñamiento anterior L3 y degeneración en los cuatro primeros discos lumbares y afectación radicular izquierda, con dolor en la columna lumbar, que le dificulta la marcha, precisando el empleo de muletas. El actor debe evitar la realización de todo tipo de actividad que le suponga una sobrecarga del esqueleto axial'.

Subsidiariamente propone la siguiente redacción: 'Asimismo, don Herminio presenta pequeña fractura subaguda con acuñamiento anterior L3, con dolor en la columna lumbar, que le dificulta la marcha, precisando el empleo de muletas. El actor debe evitar la realización de todo tipo de actividad que le suponga una sobrecarga del esqueleto axial'.

El segundo párrafo que pretende añadir al hecho probado tercero es del siguiente tenor literal: 'Igualmente, don Herminio presenta cambios degenerativos de predominio femoro-tibial interno, con alteración morfológica del menisco interno compatible con rotura con componente radial a nivel del cuerno posterior; degeneración meniscal externa sin roturas asociadas; transformación quística versus degeneración mucinosa del ligamento cruzado anterior Derrame articular. Quiste popliteo. Condropatía rotuliana moderada con cambios degenerativos asociados a nivel de tróclea femoral. Tendinosis rotuliana crónica con alteraciones-compatibles con Osgood-Schlatter evolucionado. Cambios inflamatorios en partes blandas y bursa prerrotuliana'.

La revisión interesada no puede ser acogida pues la sentencia de instancia toma en consideración tanto el dictamen propuesta como el informe médico de síntesis, el cual refleja la documental invocada por el trabajador en su escrito de impugnación, sin que se justifique por éste el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba.



TERCERO.- La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador/ a que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.2 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26 ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1 - 88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

La sentencia de instancia, no obstante reconocer la existencia de posibilidades quirúrgicas para mejorar la situación del trabajador, llega a la conclusión de que las dolencias que le afectan son definitivas en tanto en cuanto la intervención está condicionada a una importante reducción de peso que no se ha conseguido en el período de IT, no obstante haber agotado la duración máxima del mismo, y por la edad del trabajador, de 58 años. Esta conclusión ha de ser mantenida pues el recurso se centra en la consideración de las dolencias como no definitivas dadas las posibilidades terapéuticas existentes, si bien las mismas, no permiten excluir el alcance de las dolencias y su afectación sobre la capacidad laboral del trabajador. El equipo médico evaluador reconoce que el actor estaría limitado para esfuerzos intensos de columna lumbar, teniendo además hipercifosis dorsal, giba cervical, lateralización derecha antiálgica, deambulación lenta, empleo de bastones ingleses; si ponemos en relación lo anterior con la ocupación, autónomo de la construcción, con requerimientos físicos constantes de la zona afectada por las limitaciones, se ha de concluir en el mismo sentido que la sentencia de instancia, pues es evidente la limitación de la capacidad laboral del trabajador. Por ello se ha de confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Seis de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Herminio contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Entidad Gestora recurrente, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.