Sentencia SOCIAL Nº 3000/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4836/2016 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0002665

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004836 /2016GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 639/2015

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , ,

RECURRIDO/S D/ña: Donato

ABOGADO/A:ROQUE MENDEZ ROBLEDA

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 4836/2016, formalizado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 305/16 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 639/2015, seguidos a instancia de D. Donato frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Donato presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Obra a los folios 48 y ss. acta de infracción de 16 abril 2013 del siguiente tenor literal, en lo que interesa: 'ACTUACIONES rNSPEcTORAs

Se inician actuaciones inspectoras de investigación del accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. - Leoncio , al servicio de la empresa DANIEL FERREIRO VÁZQUEZ, mediante visita de inspección girada al centro de trabajo de la misma el dial2 de marzo de 2013./ Se aporta por la empresa el día 15 de marzo de 2013 la docum&ntaçión requerida, entre la cual se incluye el informe de investigación del accidente de trabajo Evaluación de Riesgos Laborales registro de entrega de equipos de protección individual./ Se mantiene conversación con el trabajador accidentado el día 12 de abril de 2013. HECHOS COMPROBADOS

De las actuaciones inspectoras desarrolladlas se ha podido comprobar los siguientes hechos en relación con el accidente investigado: El trabajador D. Leoncio sufre un accidente de trabajo el día 2 de marzo de 2013, baliflcado médicamente como grave./ De conformidad con lo manifestado por el trabajador accidentado el día del accidente se encontraba quitando los palíeres de un diferencial trasero de un tractor pascua¡¡, para lo cual saca el bulón de un lado del diferencial y procede a retirar el otro bulón. En éste último el pasador no se movía, por lo que lo taladra pero no consigue sabar el pasador entero, por lo que con un martillo golpea con un botador Beta 31 para intentar moverlo o aflojar el pasador. En uno de esos golpes salta una esquirla metálica que le impacta en el ojo derecho. -No hacia uso de las gafas de protección. De conformidad con lo manifestado por el propio trabajador y su compañero para realizar esta operación de quitar los palieres no suelen usarlas gafas de protección./ De conformidad con el registro de entrega de los equipos de protección individual en la fecha 10-12-2012 se le hace entrega al trabajador accidentado de los siguientes equipos de protección individual; calzado de seguridad, guantes de protección, gafas de seguridad y protección auditiva./ El trabajador accidentado ha recibido el día 15-03-2010 información de los riegos .específicos de su puesto de trabajo mediante la entrega de la ficha informativa sobre los riesgos existentes en el puesto de trabajo. No ha recibido formación preventiva./ La Evaluación de Riesgos Laborales identifica como riesgos para el puesto de trabajo de mecánico la proyección de fragmentos o partículas, estableciendo la obligatoriedad del uso de las gafas de protección con montura integral en todas las operaciones que puedan dar lugar a proyecciones de partículas, entre las cuates incluye las operaciones que requieran golpe de metal contra metal./ La falta de formación preventiva del trabajador supone un incumplimiento empresarial de la obligación - de formación preventiva recogida en el articulo 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , el cual establece que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración dé ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. - - La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario'./ La falta de uso de los equipos de protección individual previstos como obligatorios en la Evaluación de Riesgos Laborales supone un incumplimiento empresaria¡ del deber de velar por el uso efectivo de losequipos de protecci6n individual cuando par la naturaleza de los trabajos sea necesaria recogida en el articulo 17 de la citada Ley 31/1995./ Estos hechos estan tipificados coma infraccign en materia de prevenciOn de riesgos laborales en el a. art.5.2 del Texto Refundido de la Ley sabre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado par el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE 8 agosto 2000), tipificandose coma grave en --; el art.12.8 de dicho texto. Graduandose la ínfracci6n en su grado minima, de acuerdo con el art.39.2 de dicho texto legal ./ De conformidad con lo establecido en el articulo 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , par el que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social se propane el recargo de as prestaciones econOmicas que tengan su causa en el accidente de trabajo al apreciarse relación de causalidad entre el accidente de trabajo y el incumplimiento de la normatíve de prevenciOn de riesgos laborales'./ SEGUNDO.- Como consecuencia del accidente de trabajo referido en el hecho probado anterior, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial por resolución de 13 junio 2014 (folios 74-75)./ TERCERO.- a los folios 81 a 83 obra SJS 2 Ourense 2 marzo 2015, que es firme, que declaró nula la sanción impuesta al empresario demandante como consecuencia del accidente de trabajo referido en el hecho probado primero y es del siguiente tenor literal, en lo que interesa:

'HECHOS PROBADOS

PRIMERO.-En fecha 16-4-2013, por la Inspección Provincial de Trabajo y S.S. de Ourense, se levantó Acta de Infracción n° NUM000 a la empresa 'DANIEL FERREIRO VAZQUEZ', por la comisión de una infracción grave tipificada en el art. 5.2 del Texto Refundido de la Lisos , aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 Agosto, proponiendo una sanción de 2046.-€./ SEGUNDO.-Por Resolución de la Xefatura Territorial de Conselleria de Traballo e Benestar de 4-6-2013, se confirma la propuesta reflejada en el Acta de Infracción./ Interpuesto Recurso de Alzada fue desestimado por Resolución de 22-10-2014./ TERCERO.-En fecha 2-3-2013, el trabajador de la empresa demandante D. Leoncio , sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la citada empresa, realizando labores de mecánico./ El trabajador se encontraba quitando los palieres de un diferencial trasero de un tractor Pasquali, para lo cual sacó el bulón de un lado de diferencial y procedió a retirar el otro bulón. En este último el pasador no se movía por lo que procedió a taladrar, pero al no conseguir sacar el pasador entero, con un martillo golpeo con un Botador Beta 31, para intentar mover o aflojar el pasador. En uno de esos golpes, salto una esquirla metálica que le impacto en el ojo derecho./ El trabajador en el momento del accidente no hacía uso de las gafas de protección. La empresa demandante, con anterioridad al accidente, había hecho entrega al trabajador de los equipos de protección individuales, incluidas las gafas de seguridad./ En fecha 15-3-2010, el trabajador había recibido información de los riesgos específicos de su puesto de trabajo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Se impugna en las presentes actuaciones por la empresa demandante la Resolución de 22-10-2014 por la que se desestima el Recurso de Alzada contra la Resolución de 4-6-2013, que confirma la propuesta de sanción del Acta de Infracción n° NUM001 , solicitando se declare nula y no conforme a derecho la sanción impuesta a la empresa de 2046.-€ y se proceda a su devolución./ A este respecto, del conjunto de la prueba documental practicada, consta acreditado en Autos, que en fecha 2-3-2013. D. Leoncio trabajador de la empresa demandante sufrió un accidente de trabajo cuando realizaba sus funciones como mecánico para la citada empresa. Dicho accidente se produjo en la forma indicada en el tercero de los hechos probado de la presente resolución. Asimismo consta acreditado que el trabajador había recibido con anterioridad al accidente los equipos de protección individuales, entre los que figuraban las gafas de seguridad y asimismo había recibido información de riesgos específicos de su puesto de trabajo./ De tales datos de hecho ha de concluirse afirmando que no se aprecia por parte del empleador la existencia de omisión de ninguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles en el caso litigioso. Así el trabajador había recibido información de los riesgos. Y asimismo la propia experiencia y antigüedad del trabajador en la empresa, supone dicha formación, por lo que no puede considerarse que la empresa haya incumplido el deber de formación a que se refiere el art. 19 de la Ley 31/95 de 8 de Noviembre ./ Tampoco ha incumplido la empresa lo dispuesto en el art. 17 de la citada Ley 31/95 , por cuanto la empresa entregó al trabajador con anterioridad al accidente los equipos de protección individuales, incluido las gafas de seguridad, gafas que en el momento del accidente el trabajador no tenia puestas. No es exigible a la empresa que de una forma permanente ejerza una vigilancia continua para obligar a los trabajadores, en este caso, a su empleado para que tenga siempre puestas las gafas que se le suministraron./ No consta asimismo acreditado que la empresa viniera consintiendo que la realización de la actividad que realizaba el trabajador se realizara sin gafas, pues ello, es una simple manifestación que se hace en el acta de Infracción, pero no consta apreciación directa por el Inspector actuante, ni se prueba en el acto de juicio. En consecuencia procede estimar la demanda./ Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por D. Donato , contra la CONSELLERIA DE TRABALLO E VENESTAR debo declarar y declaro nula la sanción impuesta a la empresa demandante por Resolución de 22-10-2014, al acta de Infracción n° NUM001 , y en consecuencia, condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a la devolución del importe de la multa en cuantía de 20146.-€'./ CUARTO.- Al empresario demandante le fue impuesto recargo de prestaciones del 30% por resolución de fecha de salida 9 julio 2015, que obra a los folios 101-102 y se da por reproducida. Contra dicha resolución impuso el empresario actor reclamación previa el 16 julio 2015(folio 107), que fue desestimada por resolución de fecha de salida 10 agosto 2015 (folio 112).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Donato y en virtud de ello dejo sin efecto el recargo de prestaciones impuesto por el INSS al empresario demandante y condeno al INSS y TGSS y D. Leoncio a estar y pasar por ello con sus consecuencias.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 4 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de noviembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO:La sentencia de instancia estima la demanda y deja sin efecto el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social al demandante Donato , por entender que no concurren los requisitos para su imposición como es que haya incumplimiento de una medida de seguridad general o especial y medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado.

Frente a ella el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social demandados interponen recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncian la infracción por interpretación errónea del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social por entender que la sentencia recurrida aplica los efectos de la cosa juzgada y en el supuesto de autos, y no hay identidad subjetiva, y que la responsabilidad del empresario es esencialmente objetiva y concurre la culpa in vigilando.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 22-6-2015 sigue manteniendo que... El art. 123.1 LGSSLegislación citadaLGSS art. 123.1Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. dispone que «[t]odas las prestaciones económicas ... se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, ... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad ... en el trabajo». Y a la vista de tal prescripción reiterada doctrina jurisprudencial viene exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, los siguientes: a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 12/07/2007 (rec. 938/2006 )Recargo por falta de medidas de seguridad: exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido.-; ...; 12/06/13 -rcud 793/12Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 12/06/2013 (rec. 793/2012)Recargo por falta de medidas de seguridad: exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido.-; y 20/11/14 -rcud 2399/13Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 20/11/2014 (rec. 2399/2013)Recargo por falta de medidas de seguridad: exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido.-). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones [ art. 1249Legislación citadaCC art. 1249 a 1253 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1253 (08/01/2001); art. 386 LECivLegislación citada que se aplicaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 386 (08/01/2001)] (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/06 -rcud 3970/04Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social , Sección 1ª, 16-01-2006 (rec. 3970/2004 )-; 26/05/09 -rcud 2304/08Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social , Sección 1ª, 26-05-2009 (rec. 2304/2008 )-; y 15/10/14 -rcud 3164/13Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social , Sección 1ª, 15-10-2014 (rec. 3164/2013 ) -).

Y sigue diciendo la sentencia... Pues bien, si el presupuesto básico para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial, la circunstancia de que la referida sentencia del TSJ ... hubiese entendido que tal requisito no había concurrido determina que tal declaración -firme, repetimos- por fuerza no debiera haber sido desconocida por el TSJ de Castilla/La Mancha, como tampoco puede serlo ahora por esta Sala, en ineludible aplicación del art. 224.1 LECivLegislación citadaLEC art. 224.1, determinando que haya de resolverse en el sentido pretendido por el recurso, esto es, el dejar sin efecto el recargo de prestaciones interpuesto, al estar el mismo privado de su elemento más decisivo: la relación causa/efecto entre la infracción y el resultado dañoso'.

Y ha de tenerse necesariamente en cuenta aquella resolución de la Sala de lo Social de Cataluña, porque -como resolvió la STS 12/07/13 rcud 2294/12Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 12/07/2013 (rec. 2294/2012 )Cantidad. Indemnización de daños por las lesiones derivadas de enfermedad profesional. Se cuestiona la existencia de cosa juzgada positiva derivada de sentencia anterior que reconoció el derecho al recargo por infracción de medidas de seguridad., oportunamente invocada por el Ministerio Fiscal- aunque median diferencias entre las dos instituciones [recargo/indemnización civil] que son objeto de decisión en los respectivos procedimientos, existe «un elemento constitutivo de ambos institutos - recargo e indemnización- que tiene que ser objeto de decisión en las dos controversias: [...] la relación de causalidad entre la infracción de las normas de seguridad y las lesiones derivadas del accidente [...] Las diferencias existen, pero también los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer [...]».

Y también el Tribunal Supremo en la sentencia de 14-9-2016 ....La parte recurrente sostenía que la sentencia recurrida debía asumir la solución alcanzada en la sentencia que anuló la sanción administrativa y añade, como argumento subsidiario, que no cabría admitir la imposición del recargo tras haber quedado firme una sentencia en la que se rechaza que se hubiera producido infracción.

La sentencia del Tribunal Supremo interpreta el art. 42.5 del RDLeg 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOSLegislación citada que se interpretaReal Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. art. 42 (14/12/2003)). Y dice... En este último precepto legal se dispone: 'La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social'.

Como recordábamos en las STS/4ª de 13 marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 10/07/2012 (rec. 2980/2011 )Recargo de prestaciones de SS. Sentencia de lo contencioso-administrativo. Vinculación con la sentencia social. y 10 julio 2012 (rcud. 3779/2010Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 13/03/2012 (rec. 3779/2010 )Recargo de prestaciones de SS. Sentencia de lo contencioso-administrativo. Vinculación con la sentencia social. y 2980/2011 , respectivamente) la jurisprudencia constitucional mantiene el principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social ( STC 21/2011Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 14/03/2011 ( STC 21/2011 )Sentencia de lo contencioso-administrativo. Vinculación con la sentencia social.). Si bien entendíamos que la indicada doctrina no consagra el criterio de la automaticidad absoluta, sino que exige dicha vinculación siempre que no existan razones expresamente fundadas para entender que en el caso concreto cabe una distinta apreciación o valoración de los hechos. (Y dice el Tribunal Constitucional... además de esa doctrina general, tratándose de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad es necesario traer a colación el art. 42.5 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (anteriormente recogido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, a la que se refieren las resoluciones judiciales impugnadas). Ese precepto dispone que: '5. La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social', vinculación que responde a una finalidad de coherencia y seguridad jurídica acogida por nuestra doctrina ( AATC 74/2004 y 76/2004, de 9 de marzo ).

Por ello (sigue la STS de 14-9-2016 ), partiendo del mantenimiento del citado principio general de vinculación, en nuestras sentencias nos decantamos por confirmar las sentencias que, apartándose de lo resuelto en la sentencia que resolvía la impugnación de la sanción, contenían, no obstante, un pronunciamiento distinto pero exteriorizaban el fundamento de la conclusión contradictoria con una motivación detallada y suficientemente. De ahí que, por el contrario, rechazáramos la aplicación de forma automática del principio general de vinculación sin valorar los hechos concurrentes y específicamente probados en el proceso social seguido en materia de recargo.

El debate sobre la citada vinculación arranca de la confusión terminológica entre incumplimiento (concepto ínsito en el art. 123 LGSSLegislación citadaLGSS art. 123Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.) e infracción (LISOS). Resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones, que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta; bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad. No olvidemos que la propia existencia de un daño puede evidenciar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado; no en vano, el art. 95.2 LRJSLegislación citada que se aplicaLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 95 (11/12/2011) establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor que excluya o minore esa responsabilidad'.

Y si bien en aquella sentencia se entendió que pese a la sentencia absolutoria que anulaba la sanción, la sentencia del TSJ condenaba por el recargo y fue confirmada por la del Tribunal Supremo que hemos citado, lo fue porque en dicho procedimiento de recargo se había acreditado que, ni se había dado formación e información al trabajador sobre el riesgo de su actividad, ni se había establecido por la empresa un sistema de prevención adecuado al riesgo y que se implantaron después del accidente.

Pero en el caso de autos resulta, no solo que la sentencia del juzgado de lo social nº 2 que declaró nula la sanción impuesta recoge como hecho probado que 'la empresa demandante, con anterioridad al accidente, había hecho entrega al trabajador de los equipos de protección individuales, incluidas las gafas de seguridad; que en fecha 15-3-2010, el trabajador había recibido información de los riesgos específicos de su puesto de trabajo, sino también en la fundamentación jurídica insiste y con valor de hecho probado entiende que... consta acreditado que el trabajador había recibido con anterioridad al accidente los equipos de protección individuales, entre los que figuraban las gafas de seguridad y asimismo había recibido información de riesgos específicos de su puesto de trabajo, y afirma que no se aprecia por parte del empleador la existencia de omisión de ninguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles en el caso litigioso... Tampoco ha incumplido el artículo 17 (de la ley 31/1995 ) porque la empresa entrego los equipos de protección individuales incluido las gafas de seguridad... y no consta acreditado que la empresa viniera consintiendo que la actividad que realizaba el trabajador se realizara sin gafas.

Y en la sentencia de instancia, que ahora se recurre, se deja constancia de, no solo la dudosa tipicidad de las infracciones imputadas, sino la certeza judicial de que no se han existido.

Por todo ello, si la figura del recargo de prestaciones, contemplada en el art. 123 de LGSS , requiere para su aplicación los siguientes criterios:

1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.-Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Entendemos que en el supuesto enjuiciado y aunque medien diferencias entre las dos instituciones [recargo/expediente sancionador] que son objeto de decisión en los respectivos procedimientos, existe un elemento constitutivo de ambos institutos y es la existencia de la infracción de las normas de seguridad, que no concurre, ya que entendemos al igual que la sentencia recurrida que las infracciones imputadas no se dan al haber recibido el trabajador con anterioridad al accidente de trabajo los equipos de protección individual entre los que se encontraban las gafas y no estar acreditado que el empresario consintiera su no utilización; así como información suficiente sobre los riesgos.

Y por lo que se refiere a la culpa in vigilando que por el recurrente se alega, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha declarado al respecto que no cabe apreciar culpa «in vigilando» o «in eligendo» de los demandados por hechos ajenos -sentencias de 18 de febrero de 2000 , 15 de noviembre de 2001 (RJ 2002349 ) y 24 de enero (RJ 2003612 ) y 14 de abril de 2003 (RJ 20033706), y no se puede apreciar esta infracción ya que respecto a la denominada 'culpa in vigilando 'de la empresa, existen pronunciamientos judiciales que han venido a señalar que 'las conductas de vigilancia y cuidado en materia de seguridad no tienen que ser continuadas y verterse específicamente sobre cada trabajador, supuesto absurdo que haría imposible el desarrollo de todo trabajo, bastando con que el interesado disponga de los medios de seguridad eficaces y reglamentariamente ordenados, esté advertido seriamente de la obligatoriedad de su uso, sometido a la fiscalización que al respecto proceda con la periodicidad razonable y sujeto a las medidas disciplinarias que merezca por prescindir de tales instrumentos o desobedecer la orden de emplearlos' (entre otras, sentencias de 10.7.2000 y 30.10.2007 del TSJ de Extremadura).

Por lo tanto no procede el recargo al no constar infracción alguna, al haberse dejado sin efecto la sanción por sentencia firme, afirmando no apreciarse por parte del empleador la existencia de omisión de ninguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles en el caso concreto .

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 22-6-2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense en el Procedimiento nº 639-2015 sobre recargo por falta de medidas de seguridad, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.