Sentencia SOCIAL Nº 3001/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 885/2017 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2016 0001760

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000885 /2017GA

Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 593/2016

Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES

RECURRENTE/S D/ñaPROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA, SA

ABOGADO/A:RAQUEL GARCIA MADERO

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, Pedro Antonio

ABOGADO/A:, PEDRO BLANCO LOBEIRAS , ,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 885/2017, formalizado por la Letrada Dª RAQUEL GARCÍA MADERO, en nombre y representación de la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA, SA, contra la sentencia número 377/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 593/2016, seguidos a instancia de D. Pedro Antonio frente a la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA, SA, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pedro Antonio presentó demanda contra la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA, SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de octubre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- D. Pedro Antonio formuló demanda en impugnación de despido que tuvo lugar con efectos a 12/04/2013 que fue turnada y recibida en el Juzgado de lo Social nº 3 de esta localidad contra la entidad SEQUOR SEGURIDAD SA, SERVICIOS DE SEGURIDAD INTEGRAL E MANTENEMENTOS A-1 SL, SECURITY WORLD SA en la que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando que se dictase sentencia en la que, con estimación de aquella, se declarase la nulidad del despido y se condenase a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la entidad SECURITY WORLD SA a que proceda a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido así como condenar a cada una de las demandadas a abonarle los salarios dejados de percibir hasta la fecha de su efectiva readmisión y con carácter subsidiario se procediese a la declaración de improcedencia del despido y se condenase a la demandada SECURITY WORLD SA a que a opción del actor, proceda a su readmisión en el puesto de trabajo y en las mismas condiciones a las que regían con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación devengados o bien al abono de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores con igual condena al abono de los salarios de tramitación./ Segundo.- La anterior demanda dio lugar a los autos n° 470/2013 en Los que recayó sentencia de fecha 10/01/2014 cuyo tenor literal del fallo es el que sigue:

Que debo ESTIMAR la demanda presentada a instancia de D. Pedro Antonio asistido por el Letrado Sr. Blanco Lobeiras, contra SEQUOR SEGURIDAD SA (declarada en concurso siendo administrador concursal D Enrique ), asistido por el Letrado Sr. Lorenzo Sabell y contra SERVICIOS DE SEGURIDAD INTEGRAL E MANTENEMENTOS A-1 SL, SECURITY WORLD SA y FOGASA, que no comparecen pese a estar debidamente citados, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido y debo declarar y declaro LA NULIDAD DEL DESPIDO con efectos de 12 de abril de 2013 y en consecuencia condeno a la demandada Security World SA a la readmisión del trabajador, en las mismas condiciones que regían antes del despido, condenando a todas las codemandadas solidariamente al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la fecha de la presente notificación, a razón de 61,14 C/día, condenando a todas ellas a estar y pasar por dicha resolución.

Debo absolver y absuelvo al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en los casos previstos en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores ./ Tercero.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de las entidades SERVICIOS DE SEGURIDAD INTEGRAL E MANTENEMENTOS A-1 SL y SECURITY WORLD SA, que dio lugar al recurso 2936/2014, en el que recayó sentencia dictada por el TSJG en fecha 13/10/2014 , desestimando los recursos de suplicación y confirmando la sentencia dictada./ Cuarto.- En la sentencia constan como hechos probados:

Primero.- El demandante D. Pedro Antonio presta servicios en la empresa demandada SEQUOR SEGURIDAD SA desde el 16 de septiembre de 1986, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo una retribución media en concepto de salario mensual de 1.859,78 € incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias./ Segundo.- El Jefe de Seguridad de la empresa Grupo Sequor Seguridad, Jesús , el actor y la Sra. Leticia mediante escrito de fecha 2 de mayo de 2012 (doc. nº 5 del ramo de prueba de la actora) manifiestan que el actor y la Sra. Leticia son representantes de los trabajadores y desde el 1 de mayo de 2012 disfrutan de una liberación de servicio, habiéndose acordado desde dicha fecha entre las partes que eran asignados al servicio del Centro Gallego de Arte Contemporáneo (CGAC) en Santiago de Compostela permaneciendo en liberación sindical hasta el momento de su incorporación al mencionado servicio./ Tercero.- Por escrito que se acompaña como doc. nº 6 del ramo de prueba de la actora, el Jefe de Seguridad de la empresa Grupo Sequor Seguridad, Jesús , comunica al actor, que lo recibe el 10 de diciembre de 2012 que a partir del 26 de diciembre de 2012 finaliza el periodo de liberación sindical acordado en escrito de fecha 2 de mayo de 2012 y deberá incorporarse al servicio que tiene asignado Centro Gallego de Arte Contemporáneo el 27 de diciembre de 2012./ Cuarto.- Consta en autos escrito de fecha 2 de abril de 2013 donde el actor y la Sra. Leticia , vigilantes de seguridad y miembros del Comité de Empresa por el sindicato UGT comunican al departamento de personal de la demandada Sequor Seguridad que desde el 27 de diciembre de 2012, que fueron incorporados al servicio de seguridad del CGAC vienen sufriendo una discriminación a la hora de la elaboración de los cuadrantes de servicio, llevando desde el mes de diciembre con el turno de refuerzo fijo sin llegar a las horas, cuando hay compañeros que realizan horas extras y en turnos rotatorios sintiéndose perjudicados tanto laboral como sindicalmente, creyendo que no existe equilibrio en el reparto de turnos, sin que se les hubiera asignado ningún turno en el mes de abril, interesando por tales motivos la subsanación. (doc. n° 7 del ramo de prueba de la actora, y doc. nº 13 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido se da por reproducido)./ Consta en autos los cuadrantes del servicio correspondientes al CGAC de los meses de diciembre de 2012 a abril de 2013 doc. nº 8 del ramo de prueba de la actora que se dan por reproducidos. Cuadrantes del servicio correspondiente al CGAC del año 2012 y 2013 (doc. n° 8 del ramo de prueba de la demandada que se da por reproducido) y cuadrantes del servicio correspondiente a la Conselleria de Pesca año 2012 (doc. nº 9 del ramo de prueba de la demandada que se da por reproducido)./ Consta en autos escritos de denuncias por parte del actor contra la entidad Sequor Seguridad por incumplimiento en materia laboral de fecha 7/5/2012 (falta de percepción del salario del mes de abril); 7/06/2012 (retrasos en el abono del salario del mes de abril en la mayoría de los trabajadores, posibles discriminaciones a la hora de percibir salarios y falta de percepción del salario del mes de mayo); 6/9/2012 (falta de percepción del salario del mes de agosto); 5/10/2012 (falta de percepción del salario del mes de septiembre); 6/11/2012 (falta de percepción del salario del mes de octubre así como incumplimiento de las modificaciones introducidas por el RD ley 20/12); 10/12/2012 (falta de percepción del salario del mes de noviembre); 7/1/2013 (falta de percepción del salario del mes de noviembre, diciembre, paga extra del mes de diciembre de 2012), presentadas todas ellas ante la Inspección de Trabajo y como presidente del comité y comunicaciones a la Subdelegación del gobierno por parte del actor como presidente del Comité de Empresa de sendas concentración el día 28 de septiembre de 2012 y 8 de octubre de 2012 (doc. n° 16 del ramo de prueba de la actora escritos de denuncia e informes de la inspección de trabajo cuyo contenido se da por reproducido)./ Quinto.- Consta en autos escritos de fecha 10 y 11 de abril de 2013 firmados por el actor y dirigidos a la dirección de Sequor Seguridad donde pone de manifiesto su intención de acogerse al art. 14 del Convenio Colectivo dada su condición de miembro del comité de empresa optando por la adjudicación en la nueva adjudicataria Al Seguridad. (doc. nº 9 y 10 del ramo de prueba de la demandante)./ Sexto.- La codemandada SEQUOR SEGURIDAD SA fue declarada en concurso voluntario por auto de fecha 30 de enero de 2013, dictado por el Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona en el seno del concurso 47/2013, 48/2013, 49/2013 y 50/2013. (doc. n° 2 del ramo de prueba de SEQUOR SEGURIDAD SA)./ Por auto de fecha 7 de febrero de 2013 dictado por el Juzgado Mercantil n° 9 de Barcelona en el seno del procedimiento de extinción/ modificación contratos de trabajo art. 64, ERE NUM000 , sección C3 (concurso 47/2013, 48/2013, 49/2013 y 50/2013) se acuerda incoar y registrar en pieza separada la demanda de extinción colectiva de contratos laborales. (doc. nº 3 del ramo de prueba de SEQUOR SEGURIDAD SA)./ Por auto de fecha 12 de abril de 2013 dictado por el Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona en el seno del procedimiento de extinción/modificación contratos de trabajo art. 64, ERE NUM000 , sección C3 (concurso 47/2013, 48/2013, 49/2013 y 50/2013) se acuerda aprobar el acuerdo de extinción colectiva de las relaciones laborales alcanzado entre empresa y trabajadores en los términos contenidos en los Anexos que se indican. (doc. nº 5 del ramo de prueba de SEQUOR SEGURIDAD SA, auto sin que se hayan aportado anexos)./ Consta en autos como doc. nº 4 del ramo de prueba de la demandada SEQUOR SEGURIDAD SA escrito de fecha 25 de marzo de 2013 entre el administrador concursal de SEQUOR SEGURIDAD SA, el jefe de seguridad y representantes de los trabajadores afectados, entre ellos el actor, en su condición de delegado de UGT, con los acuerdos alcanzados y en el que se señalan los anexos al citado acuerdo y se indica 'los listados de los trabajadores Anexos al presente acuerdo son los siguientes:

Anexo 1 trabajadores de SEF EXPRES SL, cuya relación laboral será extinguida. Total 53;

Anexo 2A trabajadores de Sequor Seguridad SA cuya relación laboral será extinguida. Total: 210;

Anexo 2B trabajadores de Sequor Seguridad SA cuya relación laboral se prevé será objeto de subrogación. Total: 66;

Anexo 3A trabajadores de Sequor Servicios Auxiliares cuya relación laboral será extinguida. Total: 44;

Anexo 3B trabajadores de Sequor Servicios Auxiliares cuya relación laboral se prevé será objeto de subrogación: total: 2'/ Anexos que no constan unidos, constando unido a dicho acuerdo, doc. nº 4 del ramo de prueba de la demandada, un listado en el que se señala: fecha de extinción: 12/4/2013 Sequor Seguridad (listado de vigilantes y personal de estructura (total 198)) señalando Nif, antigüedad, salario diario e indemnización de 27 días./ Séptimo.- Consta unido al ramo de prueba del actor (doc. nº 11) listado denominado Anexo 2A (Personal afectado por el ERE. Total 210) Y Anexo 2B (Personal subrogable. Total 66, donde consta el nombre del actor)/ Octavo.- En fecha 12 de abril de 2013 la empresa Sequor Seguridad dio de baja al trabajador en la Seguridad Social (doc. nº 7 del ramo de prueba de la demandada)./ Noveno.- Consta en autos acuerdo de liquidación de contrato de seguridad y vigilancia del CGAC firmado entre el administrador concursal de Sequor Seguridad y el gerente del CGAC donde figura como ultimo día prestación de servicios el 14 de abril de 2013 y los trabajadores con derecho a ser subrogados (doc. nº 11 del ramo de prueba de la demandada que se por reproducido)./ Décimo.- Consta en autos demanda del actor de resolución de contrato y reclamación de cantidad de fehca 29 de noviembre de 2012 que dio lugar a los autos nº 965/2012 seguidos en el Juzgado nº 2 de esta localidad (doc. nº 12 del ramo de prueba de la demandada)./ Consta en autos emails de Cosme Director de Zona de Sequor Seguridad SA y Custodia , Delegacion de A Coruña de Sequor Seguridad (doc. nº 14 y 15 del ramo de prueba de la demandada)./ Undécimo.- El convenio colectivo de aplicación es el convenio estatal de empresas de seguridad./ Décimo segundo.- EL actor insto acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de fecha 16 de abril de 2013, contra Sequor Seguridad SA y Servicios Integrales e Mantenemento A1 SL que se celebró el 30 de abril de 2013 con el resultado de sin efecto, respecto de los no comparecidos y sin avenencia con los que comparecieron./ EL actor insto acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de fecha 12 de septiembre de 2013, contra Security World SA que se celebró el 3 de septiembre de 2013 con el resultado de sin efecto sin avenencia./ Décimo tercero.- El trabajador ostenta la condición de miembro de comité de empresa (acta de constitución del comité de empresa fecha 11 de julio de 2011), presidente del mismo y afiliado a UGT./ Decimo cuarto.- Desde el 15 de agosto de 2013 los trabajadores que fueron subrogados por Servicios Integrales e Mantenemento A1 SL figuran de alta en la entidad Security World SA.// Quinto.- En fecha 19/01/2015 se interpuso por el actor demanda de ejecución de la anterior sentencia una vez firme (doc. nº 3 del ramo de prueba del actor). Dicha demanda dio lugar a los autos de ejecución de títulos judiciales nº 19/2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de esta localidad en los que se dictó auto de fecha 24/04/2015 (doc. nº 4 del ramo de prueba del actor) por el que se estimó parcialmente el recurso de reposición y oposición planteada por la demandada contra el auto y decreto de despacho de ejecución dictado por este Juzgado en los presentes autos en fecha 17/02/2015, procede hacer entrega al trabajador de la suma de 9.671,86 euros, de los 16.935,78 euros consignados, quedando pendiente el resto a su devolución a la entidad que lo consignó de la firmeza de la presente resolución, debiendo continuar adelante la ejecución respecto de los 1.200 euros fijados para pago de honorarios, más la cantidad de 120 € que se fija provisionalmente para intereses, gastos y costas./ Sexto.- El anterior auto fue recurrido en suplicación por el actor, dando lugar al recurso nº 3140/2015, dictándose sentencia por el TSJG en fecha 08/10/2015 (doc. nº 5 del ramo de prueba del actor), desestimando el recurso y confirmando la resolución recurrida./ Séptimo.- En fecha 17/06/2015, el actor interpuso demanda sobre reclamación de cantidad contra la empresa SEGURITY WORLD SA (doc. nº 6 del ramo de prueba del actor) reclamando la cantidad de 6.633,94 euros en concepto de diferencias salariales de enero de 2014 a abril de 2015. Dicha demanda por turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social nº 3 de esta localidad, autos nº 517/2015, en los que se dictó diligencia de ordenación de fecha 18/04/2016 teniendo por ampliada la misma contra la entidad ILUNION SEGURIDAD SA Y PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA SA (doc. nº 7 del ramo de prueba del actor)./ Octavo.- El actor presta servicios de vigilancia en el CENTRO GALLEGO DE ARTE CONTEMPORANEO (hecho no controvertido)./ Noveno.- El servicio de vigilancia del CENTRO GALLEGO DE ARTE CONTEMPORANEO fue adjudicado el 16/03/2016 a la empresa PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA SA, quien subrogo al actor (hecho no controvertido)./ Décimo.- En la empresa PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA SA, el Gerente de la zona Noroeste era D Eliseo (hecho no controvertido) que fue despido disciplinariamente por la empresa con efectos a 30 de junio de 2016 tras la apertura de un expediente contrario de carácter sancionador (doc. nº 15 del ramo de prueba de la empresa) y el Delegado de la zona Noroeste es D Imanol , que desde el mes de mayo de 2016 en que D Eliseo fue apartado del servicio, realiza también funciones de Gerente de Zona Noroeste (declaración testifical de D Imanol )./ Undécimo.- El 13 de abril de 2016, el actor presento papeleta de conciliación sobre derecho y cantidad contra la ahora demandada PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA SA (doc. nº 8 del ramo de prueba del actor), siendo citadas al acto de conciliación las parte el día 28 de abril de 2016, a las 10:55 horas./ El actor remitió escrito, a través de FES UGT GALICIA, de fecha 21 de abril de 2016 dirigido a D Imanol , Delegado de Zona, comunicando que el día 28/04/2016 tenía un compromiso en el SMAC a las 10:55 horas motivo por el que se incorporaría al servicio en el horario establecido en el cuadrante 11:00 horas una vez finalice el acto de conciliación (doc. nº 9 de su ramo de prueba)./ D Eliseo , Gerente de Zona, contesto al anterior escrito a FES UGT GALICIA denegando expresamente el permiso solicitado por considerar que la comparecencia ante el SMAC no constituye un deber inexcusable, advirtiéndole de que podría ser sancionado en caso de ausencia del puesto de trabajo y por desobediencia (doc. nº 10 del ramo de prueba del actor)./ El 28 de abril de 2016 se celebró acto de conciliación ante el SMAC al que no compareció ni el actor ni la empresa, por lo que se tuvo por no presentada la papeleta de conciliación procediendo al archivo de todo lo actuado (doc. nº 11 del ramo de prueba del actor)./ Duodécimo.- El actor el 02/05/2016 presento papeleta de conciliación ante el SMAC (doc. nº 12 de su ramo de prueba), sobre derecho y cantidad contra la ahora demandada PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA SA, siendo citadas al acto de conciliación las parte el día 19 de mayo de 2016, a las 10:55 horas./ Decimotercero.- Consta en el parte de servicio y continuidad de fecha 18/05/2016 la siguiente anotación (doc. nº 14 y 26 del ramo de prueba del actor, reconocido en su declaración testifical por el Sr. Imanol ):

'La empresa PROSETECNISA al Sr. Pedro Antonio la no autorización a abandonar el servicio el día 19 de presente mes para asistir a la conciliación ya que la asistencia no es un deber inexcusable pudiendo delegar en un apoderado.

D Imanol - Delegado

El vigilante se niega a firmar el parte.'

Decimocuarto.- El actor elaboro un nuevo parte de servicio y continuidad de fecha 18/05/2016, (el que iba a ser entregado al cliente) donde no se hacía constar la anotación anterior (doc. nº 27 de su ramo de prueba, reconocido en su declaración testifical por el Sr. Imanol )./ Decimoquinto.- D Eliseo , Gerente de zona remitió al actor a través del sindicato FES UGT GALICIA, fax el 19/05/2016, reiterando su negativa a la solicitud de permiso para acudir al SMAC solicitando que se abstenga de enviar la misma petición a la que la empresa ya ha contestado, requiriéndole asimismo a fin de que aporte copia de su informe de vida laboral a los efectos de poder verificar si los datos laborales que pretende le sean reconocida se constatan en cuanto a su licitud. Indicándole que todos los compañeros de trabajo han facilitado amistosamente, siendo usted el único que por las razones que sea, se viene negando a que le podamos hacer una simple verificación de sus tramos de contratación, que acrediten la antigüedad real (doc. nº 30 del ramo de prueba actor)./ Decimosexto.- El 19 de mayo de 2016 se celebró acto de conciliación ante el SMAC al que no compareció ni el actor ni la empresa, por lo que se tuvo por no presentada la papeleta de conciliación procediendo al archivo de todo lo actuado (doc. nº 13 del ramo de prueba del actor)./ Decimoctavo.- Consta en el parte de servicio y continuidad de fecha 19/05/2016 la siguiente anotación (doc. nº 28 del ramo de prueba del actor):

'Notifico al VS, Pedro Antonio que se le deposito una taquilla de vestuario con su correspondiente llave el día 12 de mayo de 2016 ya comunicado esto por teléfono el día 12

El Delgado Imanol

Al no querer firmar el Sr. Pedro Antonio solicito que firme el Sr. Jose Augusto '

Decimonoveno.- El actor elaboro un nuevo parte de servicio y continuidad de fecha 19/05/2016, (el que iba a ser entregado al cliente) donde no se hacía constar la anotación anterior (doc. nº 27 de su ramo de prueba)./ Vigésimo. - D Eliseo , denegaba de forma habitual en la empresa los permisos interesados por los trabajadores para acudir al SMAC, además de al actor se le denegaron permisos por igual causa a otro vigilante del INSS en Vigo y a otro de A Coruña (declaración testifical de Imanol )./ Vigésimo primero.- En fecha 01/09/2015 se recibió un escrito en la Inspección de Trabajo firmado por Dª Ángeles , en nombre del trabajador D Pedro Antonio , y dirigido contra la empresa SECURITY WORDL SL, en el que se informaba que el trabajador carecía de taquilla en su centro de trabajo y se solicitaba el cuadrante anual con cuadro de vacaciones incorporado y su reparto equitativo entre los trabajadores del centro de trabajo./ Por parte de la Inspectora de Trabajo actuante Dª Esther se elaboró un informe de fecha 14 de septiembre de 2016 requerido por este Juzgado y a instancias del actor, como prueba interesa en otro si de su demanda, informe que obra unido a los autos y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido y en el que se informa acerca de las actuaciones llevadas a cabo como consecuencia de la denuncia del actor./ Se indica en el informe que:

Se advirtió que la empresa había sido sustituida en la concesión del servicio de vigilancia del centro por ILUNIÓN SEGURIDAD SL desde el 01/10/16, razón por la cual las actuaciones se dirigieron en principio a esta. Asimismo se advirtió también que el trabajador estaba de baja médica desde el 28/08/2015./ Se visitó el centro de trabajo en fecha 20/10/15 y se revisé la documentación relacionada con el asunto en fecha 30/10/15. En la visita de inspección se comprobó que el trabajador no disponía de taquilla, y que, según el jefe de servicio no estaba incluido en el cuadrante mensual de octubre, así como que el cuadrante se efectúa de mes en mes. La empresa Ilunion SA tenía contratado el servicio de seguridad del CGAC con la Conselleria de Cultura desde el 01/10/2015 por un periodo provisional de un año, no obstante se informó de que se había publicado la oferta de contratación de este servicio, para ser concedida en los próximos meses, y que no había concursado, por lo que estimaba que dejaría el servicio probablemente en el mes de diciembre 2015. La empresa informó además que en cuanto el trabajador se incorpore de la baja médica se le concederían las vacaciones./ A las vista de lo señalado, se informó al demandante que se estaría a la espera de que se produjese el alta médica, y en base a la empresa que en este momento tuviese la concesión del servicio, se le efectuaría el requerimiento para el cumplimiento de sus obligaciones./ En fecha 11/03/16 se recibe por la Inspección de Trabajo un correo electrónico de Pedro Antonio en el cual informa de su incorporación a su puesto de trabajo en el CGAC el 06/02/2016 con la empresa ILUNION SEGURIDAD SL, y que no disponía de taquilla. No se le concedieron las vacaciones ni cuadrante anual, así como que esta empresa sería sustituida por PROSETECNISA desde el 16/03/16./ La Inspección de Trabajo realizo diversas actuaciones con la empresa demanda las cuales se constatan en su informe de fecha 14/09/2016, que obra unido a autos y aportado por la parte actora como doc. nº 32 y cuyo contenido se da por reproducido./ Y concluye dicho informe diciendo que de las actuaciones llevadas a cabo se inició un expediente sancionador, en base a que, si bien finalmente se puso a disposición del denunciante la taquilla y el cuadro horario y se le reconocieron las vacaciones, en relación a cuadro horario se produjo un retraso injustificado en su entrega, habiéndose dirigido numerosos requerimiento y citaciones a la empresa para que acreditase tal exposición. Se señala que dicho expediente está actualmente en fase de alegaciones. En relación con las vacaciones se señala que en visita girada en fecha 30/05 se indicó que por la empresa ya se puso en conocimiento las fechas de vacaciones. La empresa el 16/05 informó que se acababa de entregar a los trabajadores el calendario de vacaciones. Se señala por la Inspección que en ningún momento se puso en conocimiento por el demandante que tuviese discrepancias con la empresa o sus compañeros sobre sus vacaciones, lo único que denunció era que la empresa no se las reconocía, y en ese sentido se dirigió el requerimiento a la empresa. En relación con la antigüedad del actor se pone de manifiesto que el actor no informó ni denunció este hecho, si bien informa de que en fecha 06/04/2016 se recibió en un escrito firmado por Constancio , en representación del sindicato CIG, y que informaba sobre la falta de abono del complemento de antigüedad y el retraso en el pago de salarios de la mensualidad de abril, por lo que se solicitaron a la empresa los recibos de pago de salarios de los meses de marzo, abril y mayo del personal de este centro de trabajo, el justificante bancario de pago y el listado de trabajadores del mismo y fechas de antigüedad en el centro de trabajo. En la comparecencia de la representación de la empresa se comprobó que la antigüedad se abonó a partir del mes de junio, justificándose el retraso en la toma del servicio el 15/03, se indican igualmente las fechas de antigüedad en los recibos de pago a partir de esta mensualidad y se comprueba de esta manera que la antigüedad se abona con carácter general, informando la empresa que en algún caso puede haber discrepancias con algún trabajador, sin concretar cual. Se señala por la Inspectora que en todo caso, se estima que ello debe ser probado judicialmente y se añade que se examina el recibo de salarios del mes de junio del demandante, obrante en sus archivos y se comprueba que no se le abona plus de antigüedad. Finalmente y en relación con el plus de peligrosidad manifiesta que examinado el recibo de salarios del mes de junio del mismo, se comprueba que figura el concepto plus de peligrosidad./ Vigésimo segundo.- Tras ser adjudicataria del servicio la entidad demanda por medio del Delegado de Zona D Imanol y de su Gerente D Eliseo se requirió a los trabajadores a fin de que aportasen informe de su vida laboral y comprobar la antigüedad de los mismos. Todos los trabajadores fueron entregando informe de su vida laboral tras lo cual comenzaron a percibir la antigüedad así como los atrasos, salvo el actor que no aporto la suya (declaración testifical de D Imanol , constan las vidas laborales de los compañeros como doc. nº 25 a 29 del ramo de prueba de la entidad demanda y doc. nº 3 a 8 donde consta las nóminas)./ Vigésimo tercero.- Al actor se le abona el plus de peligrosidad (consta en sus nóminas aportadas como doc. nº 1 y 2 del ramo de prueba de la entidad demandada)./ Vigésimo cuarto.- Tras ser adjudicataria del servicio la entidad demanda por medio del Delegado de Zona D Imanol le pregunto al Jefe de servicio D Isaac , como se hacía con el calendario de trabajo y con el calendario de vacaciones con las anteriores adjudicatarias. D Isaac le comunico que el calendario de trabajo era mensual y que en relación con las vacaciones eran los propios vigilantes quienes se ponían de acuerdo en el periodo vacacional a disfrutar por cada uno de ellos, sin que se dejase el servicio vacío, lo cual posteriormente se comunicaba a la empresa, procediendo la entidad demandada de la misma forma (testifical de D Imanol y D Isaac )./ Vigésimo quinto.- D Isaac como jefe de equipo puso en el tablón de anuncios del centro de trabajo un folio a fin de que por todos los compañeros se indicase sus preferencias en cuanto a las vacaciones (doc. nº 15 manuscrito donde cada trabajador indica su preferencia en el periodo vacacional y declaración testifical de D Imanol y D Isaac )./ Vigésimo sexto.- Con posterioridad a que los trabajadores indicasen sus preferencias en los períodos vacacionales, la entidad demandada y tras la visita de la Inspección de Trabajo y a requerimiento de la misma elaboro un calendario de vacaciones, calendario elaborado por orden alfabético que publico en el tablón de anuncios el 14 de mayo de 2016 (doc. nº 16 del ramo de prueba del actor y doc. nº 23 y 24 del ramo de prueba de la entidad demandada y declaración de D Imanol y D Isaac ). En el propio cuadro de vacaciones se hacía constar expresamente se estudiará con sumo gusto aquellas peticiones de cambio de periodos vacacionales, o soluciones alternativas que nos planteen, dado que, insistimos, el presente calendario vacacional es un requisito inexcusable y ajustado a derecho, no pudiendo imponer vacaciones en el mes de junio y primera quincena de julio, por imperativo legal y así confiamos en que lo sepan ustedes comprender, lo que no impide alcanzar acuerdos individuales de vacaciones, a petición expresa del trabajador./ Vigésimo séptimo.- Los trabajadores del centro de trabajo del actor efectuaron cambios entre ellos a fin de disfrutar sus períodos vacacionales en las fechas en que habían mostrado sus preferencias (doc. nº 17 a 23 del actor), salvo el actor que no interesó cambio alguno (declaración de D Imanol y D Isaac )./ Vigésimo octavo.- Tras la denuncia y actuaciones de la Inspección de Trabajo por la entidad demandante se efectuó un calendario anual de trabajo (doc. nº 17 de su ramo de prueba)./ Vigésimo noveno.- El actor es afiliado a UGT (doc. nº 33 de su ramo de prueba)./ Trigésimo.- Es de aplicación el Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada a instancia de D. Pedro Antonio , representado por el Letrado Sr. Blanco Lobeiras, contra la entidad PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA SA, representada y asistida por la Letrada Sra. García Madero, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES y en consecuencia debo declarar y declaro la existencia de la vulneración del derecho fundamental del trabajador por parte de la empresa demandada, del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, condenando a la empresa demandada al cese inmediato de tales actuaciones, es decir al cese en la obstaculización y prohibición del ejercicio de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, absteniéndose de prohibirle acudir a las conciliaciones cuando ello sea necesario, y a abonar una indemnización al actor en la cuantía de 6.521 euros, absolviéndola del resto de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA, SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Santiago de Compostela de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de febrero de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de mayo de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES y declara la existencia de la vulneración del derecho fundamental del trabajador, por parte de la empresa demandada PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA SA, a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, condenando a la empresa demandada al cese inmediato de tales actuaciones, absteniéndose de prohibirle acudir a las conciliaciones cuando ello sea necesario, y a abonar una indemnización al actor en la cuantía de 6.521 euros, absolviéndola del resto de los pedimentos efectuados en su contra.

Frente a ella la empresa demandada-condenada interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho décimo que dice: En la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA SA, el Gerente de la zona Noroeste era D. Eliseo (hecho no controvertido) que fue despido disciplinariamente por la empresa con efectos a 30 de junio de 2016 tras la apertura de un expediente contrario de carácter sancionador (doc. nº 15 del ramo de prueba de la empresa) y el Delegado de la zona Noroeste es D. Imanol , que desde el mes de mayo de 2016 en que D. Eliseo fue apartado del servicio, realiza también funciones de Gerente de Zona Noroeste (declaración testifical de D. Imanol ).

Y propone lo siguiente: En la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA SA, el Gerente de la Zona noroeste era D. Eliseo (hecho no controvertido) que fue despedido disciplinariamente por la empresa con efectos de 30 de junio de 2016 tras la apertura de un expediente contradictorio de carácter sancionador (doc. n° 15 del ramo de la prueba de la empresa), iniciado el 13 de junio de 2016, en el que le imputan la comisión de varias faltas muy graves tipificadas en el artículo 56. 4 , 5 , 10 , 12 , 16 , 17 y 20 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad y en relación con los artículos 54.2, apartados b, c y d del ET .

La revisión no se admite, primero por intrascendente ya que el despido del gerente es porterior a los hechos que justificaron la estiamcion parcial de la demanda, y segundo porque se trata de suprimir parte de su contenido sin justificar apoyo documental o pericial alguno.

SEGUNDO:Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción de lo establecido en el artículo 24.1 de la CE , así como artículo 216 y 2018 de la LEC y artículo 80 y 97 LRJS . Alegando en esencia que el actor basa su pretensión en la existencia de represalias por parte de la empresa como consecuencia del ejercicio de acciones de reclamación, denuncia a Inspección de Trabajo, frente a la mercantil y la denegación de permiso para acudir a dos SMAC y Juzgadora recoge en Fundamento de derecho sexto que era una norma general del Gerente Eliseo , y que se denegó el permiso a otros trabajadores; además, que el actor considera el trato diferente como represalia a las acciones ejercidas, y la Juzgadora de instancia considera probada la inexistencia de las mismas.

Por ello se alega que el Fallo de la sentencia incurrió en un vicio de incongruencia, porque el actor basa su daño moral en un trato diferente con sus compañeros, que es lo que dice le genera sufrimiento psíquico, y la Sentencia considera como represalia la denegación de permiso para acudir al SMAC, pero al mismo tiempo considera probado en su fundamentación jurídica, y hecho probado, que era norma general del Gerente de Zona, y que no hay trato desigual con los compañeros del actor, pero en el artículo 12.8 de la LISOS , en el que fundamenta la determinación de la indemnización, el bien jurídico protegido es el principio de igualdad y no discriminación.

El motivo no prospera. Y no prospera, en primer lugar, porque el recurso de suplicación tiene por objeto, entre otros, 'examinar las infracciones de normas sustantivas', lo que excluye la denuncia de normas de carácter procesal, como puede ser los arts. 216 y 218 LEC , y los artículos 80 y 97 LRJS debiendo denunciarse la vulneración de normas procesales a través del motivo del art. 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Pero tampoco prospera, en segundo lugar, porque la nulidad de la sentencia de instancia (al denunciarse vulneración del art. 24 CE ) debió denunciarse igualmente a través del motivo del art. 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . De ello resulta que el procedimiento elegido por la parte recurrente para hacer valer su pretensión no es el adecuado, o lo que es igual, la cita amparadora del recurso, la del artículo 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no es la procedente, sino que la adecuada era la de la letra a) de dicho precepto legal. Y así, cuando lo que en realidad se está discutiendo es la aplicación o no de determinadas 'normas del procedimiento', el cauce adecuado es el de la letra a) del artículo 193 de la citada Ley , debiendo solicitarse la nulidad de las actuaciones y la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia.

Pese a ello reconducimos la denuncia procesal por la vía del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y entendemos que no prospera porque no existe la incongruencia que se alega en el fallo respecto de la pretensión de la parte actora, ni respecto de su contenido y redacción con respecto al fallo y porque, como recoge el propio Recurso de suplicación ... La STC 130/2004, de 19 de julio define en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia, como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a)El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal.

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b)Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novlt curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o nemas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieran invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Y en el caso de autos, con la demanda se esta ejercitando una acción de tutela de derechos fundamentales y en el suplico de la misma se interesa que se ...dicte sentencia en la que, con estimación de aquella, declare existencia de la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador por parte de la demandada, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva, ordenando a la empresa el cese inmediato de tales actuaciones y en su virtud se acuerde requerir a le demanda para que no obstaculice ni prohíba el ejercicio de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, y de igual modo se abstenga de prohibirle acudir a las conciliaciones cuando ello sea necesario, y el derecho a no ser tratado de forma desigual al resto de sus compañeros salvo causa justificada, absteniéndose de realizar actos que impliquen dicho trato desigual y diferente que lo distinga de los demás.

Así mismo en la sentencia de instancia se hace constar claramente que el actor alega... que se han producido una serie de hechos que constituyen indicios de vulneración de los derechos fundamentales, por un lado vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, al impedirle acudir a las citaciones del SMAC, y por otro del derecho a la igualdad y no discriminación con relación al resto de sus compañeros al no reconocerle ni abonarle la antigüedad, ni el plus de peligrosidad, al no reconocerle las vacaciones en los periodos solicitados a diferencia de sus compañeros y al no disponer de taquilla en la empresa.

Y consta acreditado que al menos en dos ocasiones la empresa denegó al actor permiso para ausentarse del trabajo el tiempo necesario para acudir al SMAC tras ser citado para ello (hechos probados 11, 12 y 15).

Y en base a ellos, a la normativa juridica y doctrinal que recoge la sentencia recurrida, enteinde que la actuación empresarial impidiendo al actor acudir el tiempo necesario al SMAC a fin de celebrar un acto de conciliación, sin que conste acreditado una actuación abusiva por parte del trabajador en la presentación de este tipo de papeletas, supone una limitación del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de la indemnidad.

Respecto de la reclamación hecha por vulneración del derecho a la igualdad, y trato desigual y discriminatorio con relación al resto de sus compañeros al no reconocerle ni abonarle la antigüedad, ni el plus de peligrosidad, al no reconocerle las vacaciones en los periodos solicitados a diferencia de sus compañeros y al no disponer de taquilla en la empresa, la sentencia lo desestima, y por ello estima parcialmente la demanda, porque entiende que la empresa había desplegado los efectos probatorios que se le exigían a fin de acreditar que el plus de peligrosidad, si se le abona al actor; en relación con la antigüedad, tampoco había trato desigual porque a todos los trabajadores se les había pedido la vida laboral para determinar su antigüedad y se le habían pagado los atrasos; por lo que refiere a la atribución de vacaciones, la sentencia dice que ... se ha acreditado, que el hecho de que los compañeros del actor pudieran disfrutar finalmente sus vacaciones según las preferencias que inicialmente dispusieron, antes de la elaboración de un calendario por la empresa, no viene dado por actuaciones vulneradoras de la empresa contra el actor sino por los cambios que los propios trabajadores realizaron entre sí, cambios que no consta hubieran sido solicitados o pedidos, siquiera intentado por el actor'.

Y por último tampoco la sentencia aprecia un trato desigual en relación con la negativa de la empresa a concederle un permiso a fin de acudir la SMAC, porque el anterior gerente no solo le denegó este tipo de permisos al actor sino a todos los trabajadores que así lo solicitaban. Es decir la primera denegación para acudir al SMAC no es constitutiva de la vulneración del derecho a la igualdad, pero si lo es, al igual que la segunda, una vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

De donde resulta que la sentencia recurrida no es incongruente ya que estima la existencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y desestima y absuelve a la empresa del resto de lo pedido.

Y la indemnización no es más que consecuencia de la aplicación del artículo 183 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la LISOS.

TERCERO:Por ultimo y con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de los artículos 182 y 183.1 y 2, d), de la misma, así como artículo 8.12 , 40 y 39 de la LISOS .

El artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que... cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

El tribunal se pronunciara sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a esta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

La sentencia de instancia aplica el artículo 8.12 de la LISOS que dispone que son infracciones muy graves... Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

E impone la sanción en su grado mínimo conforme al artículo 40.1 c) del mismo texto legal .

El recurrente entiende que los hechos no tienen encaje en dicho precepto sino que debe ser de aplicación del artículo 7.5 de la LISOS y la sanción a imponer la recogida en el artículo 40.1 b) en su grado mínimo.

El artículo 7.5 dispone que son infracciones graves...La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores

Y que serán sancionadas, art. 40.1b) con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros.

El Tribunal Supremo en sentencia de 18-5-2016 se remite y mantiene lo ya razonado en la de 13 de julio de 2015 (rec. 221/2014), en la que se ha inclinado por mantener un criterio aperturista y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño (moral) esencialmente consiste... lo que lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' ( SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 )» ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 ). Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 dispone que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse -éste es el supuesto de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima (...), así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general.

Admitiendo además la posibilidad de utilizar como criterio orientador el importe de las sanciones pecuniarias previstas en las LISOS, que ha sido incluso avalado por la jurisprudencia constitucional, STC 247/2006, de 24 de julio , siendo considerado válido y adecuado en anteriores sentencias de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 ), lo que ha supuesto alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

Hemos también concluido que la fijación del importe de la indemnización por daños morales corresponde al órgano judicial que conoce del procedimiento en instancia, y solo debe ser corregido cuando resulte manifiestamente irrazonable, desproporcionado e injustificado, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 -; 05/02/13 -rcud 89/12 -; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 - rco 279/13 -, lo que significa que su cuantía ha de ajustarse a parámetros de razonabilidad que no resulten excesivos y desorbitados en función de las circunstancias del caso.

Por lo que aplicando estas razones al presente supuesto, ninguna duda cabe que la actuación denunciada en la demanda ha supuesto un perjuicio para el demandante, obligándole a reiterar su reclamación al SMAC, al habérsele prohibido su asistencia sin justificación alguna, cuando en los procedimientos ante la jurisdicción social no es preceptiva la asistencia de abogado y procurador y el artículo 66 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social preceptúa que es obligatoria la asistencia para los litigantes y el art.100 que el empresario vendrá obligado a abonar al demandante que personalmente hubiese comparecido, el importe de los salarios correspondientes al tiempo necesario para la asistencia a los actos de conciliación y juicio y a cualquier comparecencia judicial, así como a la conciliación o mediación previa en su caso, salvo cuando fuera preceptivo otorgar representación conforme al artículo 19 de esta Ley y no fuere requerido de asistencia personal, o cuando se haya declarado que obró de mala fe o con temeridad.

Ahora bien entendemos tal y como se alega en el recurso que puesto que la aplicación del art. 8.12 LISOS no es del todo ajustado a la conducta de la empresa, y la cuantía de la indemnización nos parece excesiva, ya que no estamos imponiendo una sanción a la empresa, sino indemnizando al actor el daño moral provocado por la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de la indemnidad, entendemos que la cantidad adecuada a los perjuicios, no habiéndose aportado más datos del daño moral y psíquico pedido en demanda, que la citada conducta empresarial, debe ascender a 2.000€. En consecuencia,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA S.A. contra la sentencia de fecha 18-10-2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en el Procedimiento nº 593-2016 sobre derechos fundamentales, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, condenando a la empresa al abono de la cantidad en concepto de indemnización de 2000€, confirmando el resto de los pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.