Sentencia SOCIAL Nº 3001/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2729/2017 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación núm. 2729/2017
Recurso de Suplicación 002729/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003001/2018
En el Recurso de Suplicación 002729/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 4-11-16,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE, en los autos 000451/2015, seguidos sobre
responsabilidad pago prestación, a instancia de MAZ MUTUA, asistida por la Letrada Dª Crisina Aguilar
Sanchis contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mateo , Maximino y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente MAZ MUTUA, ha actuado como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por MAZ - Mutua Colaboradora con la Seguridad Social N.º 11, frente Obdulio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y a IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA SAU, declarando la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas, por las que se reconoce al trabajador afecto a una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, siendo responsable del pago de la prestación la Mutua Maz absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Es objeto de este proceso la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de marmolista, derivada de enfermedad profesional, respecto al trabajador D. Maximino , nacido el NUM000 de 1963, con DNI NUM001 , afiliado a la seguridad social, con nº NUM002 .

SEGUNDO.- De las empresas para las que ha prestado sus servicios el trabajador, la única que tenía cobertura con MAZ es la empresa ANTONIO MAS ARELLANO, dedicada a la fabricación de otros productos minerales, que tiene concertadas las contingencias profesionales y comunes con MAZ desde el 1 de enero de 2006 y el trabajador ha estado de alta en esta empresa con la cobertura de MAZ en los siguientes periodos: Desde el 1 de enero de 2006 al 24 de enero de 2010. Del 5 de noviembre de 2013 hasta el 6 de enero de 2015.



TERCERO.- El trabajador solicitó el inicio de expediente para la determinación del proceso de incapacidad temporal de la baja médica de fecha 6 de noviembre de 2014, dictando resolución el INSS de fecha 29 de enero de 2015 por la que se declara que el proceso de baja médica tiene su origen en enfermedad profesional, y determina como responsable de la cobertura de la prestación de asistencia sanitaria y de la IT a la entidad MAZ.

CUARTO.- En fecha 11 de septiembre de 2014 se emitió informe por INVASSAT en cuyo apartado Historia Clínica se menciona: 'Exámenes médico-laborales anuales sin exploraciones radiológicas y con resultado de apto...Sin antecedentes de enfermedades pulmonares anteriores....En verano 2011 consulta con Médico de Familia por dolor en torax anterior...En 2013 nuevo estudio con TACAR que se compara con anteriores y se constata la aparición de dos engrosamientos pleurales a nivel de L51, sin otros cambios respecto a la exploración anterior y recomendación de estudio con PET para descartar origen tumoral. En 2014 nueva revisión por especialista que tras los estudios realizados se informa 'Ante los hallazgos del TAC torácico en el que ha habido un aumento del tamaño de engrosamiento pleural, con también un ligero aumento de tamaño del nódulo de L51 coincidiendo con la exposición laboral a silice, es aconsejable cesar la exposición laboral a dicho mineral. Diagnóstico: Neumoconiosis por silitatos, enfermedad pulmonar obstructiva crónica en grado moderado, tabaquismo'. Comunicación de sospecha de enfermedad profesional por SISVEL.

VALORACION PREVENTIVA LABORAL: Por sus antecedentes laborales de exposición a polvo silice por trabajo con compactos de quarzo (Milestone) de unos 19 años de duración, la neumoconiosis que le ha sido diagnosticada es compatible con una silicosis, enfermedad profesional del Grupo 4ª0102 (Trabajos expuestos a la inhalación de polvo de silice y especialmente Tallado y pulido de rocas siliceas, de la vigente lista de enfermedades profesionales, (folios 152 y 153 de autos).

QUINTO.- En el Informe de Valoración Médica de fecha 30 de diciembre de 2014, se concluye: 'Hombre de 51 años con dg establecido de silicosis, clínicamente estable y último tac el 3-2014 aumento de engrosamiento pleural LS1 y ligero de nódulo LS1 coincidiendo con exposición mármol. Limitación para actividad laboral con exposición silice y limitación actividades con requerimientos físico md-elevada intensidad o permanencia en ambientes constatada contaminación aérea.

(folioo 141 a 143 de autos).

SEXTO.- En fecha 7 de enero de 2015 se emitió DICTAMEN PROPUESTA por el EVI, recogiéndose como Cuadro Clínico Residual: 'Silicosis atribuible a polvos inorgánicos (Milestone) dg 2010. Patrón intersticial bilateral rx tac torácico 3-14; aumento de tamaño de engrosamiento pleural en LSI con ligero aumento de nódulo LS1, resto sin cambios respecto a 2013; epoc moderado estable. Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'dolor opresión centrotorácica persistente y disnea 1mrc, pfr con fvc 7 3% y fev1 63%, alco 45%; test marcha 231 m con sao2 desde 99-91%; pat ron intersticial bilat mvc conservado; disfunción moderada estable con complicada; grado inclusión por pfr 2.' Por oficio de fecha 9 de enero de 2015, se dio traslado a MAZ de la transcripción del dictámen propuesta emitido por el EVI. SEPTIMO.- En fecha 10 de diciembre de 2014 el trabajador solicitó la incapacidad permanente, y por resolución del INSS de fecha 9 de febrero de 2015 (Doc Nº 131), se declaró al trabajador Maximino en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de marmolista, fijando como base reguladora la de 1743,94 €, en la cuantía del 55%, y con efectos del 7 de enero de 2015, derivada de enfermedad profesional. En fecha 11 de febrero de 2015 se dictó resolución por el INSS, determinando la responsabilidad de MAZ en el pago del 100% de la prestación (folio 129). OCTAVO.- En fecha 16 de marzo de 2015 se interpuso reclamación previa (folios 120 a 127), que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 24 de abril de 2015. NOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Con fecha 16-11-16 se dicto Auto de aclaración de la Sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Procede aclarar la Sentencia dictada el día 4/11/16 en los presentes autos, en el sentido de que en el Fallo de la Sentencia donde dice '... frente Obdulio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y a IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SAU ...' debe decir ...frente a Maximino , Mateo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL...'.



CUARTO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la Mutua MAZ la sentencia de 4-11-16, aclarada por Auto de 16-11-16, del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en la que impugnaba la Resolución del INSS de 11-2-15 (y la de 24-4-15 desestimatoria de la reclamación previa) que determinaba la responsabilidad de MAZ en el pago del 100% de la pensión por Incapacidad Permanente Total por Enfermedad Profesional reconocida a D. Maximino e interesaba que toda la responsabilidad fuera del INSS, o, subsidiariamente, compartida en los porcentajes que indicaba.

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se estime su demanda.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados se solicitan unas adiciones en el hecho probado segundo consistentes en: a) añadir al principio un primer párrafo del siguiente tenor: 'El trabajador, don Maximino , durante toda su vida laboral ha prestado sus servicios con la profesión habitual de corte de elaboración de marmol' y que no se acepta por innecesario al venir ya así establecido en el Fundamento Segundo de la sentencia con valor de hecho probado; b) añadir un segundo párrafo, tambien al principio, que diga: 'Empieza a trabajar en el mármol a los 18 años y siempre en el mismo taller hasta la actualidad. Durante los primeros 13 años estuvo expuesto a polvo de mármol y granito y desde hace 19 años a aglomeración de mármol' y se acepta porque así resulta directamente del informe del INVASAT en que se apoya obrante a los folios 152 y 153 de los Autos y en concreto en el 152; c) añadir al texto actual el código cuenta de cotización, lo que no se acepta por irrelevante; d) añadir al texto actual '(si bien por ley sólo cubre el riesgo de incapacidad permanente desde 1-1- 2008)' y que no se acepta por ser una conclusión jurídica impropia de hechos probados y e) añadir un último párrafo al texto actual que diga: 'Por primera vez acude al Servicio de Medicina Familiar en el año 2010, estando en situación de desempleo, con diagnóstico inicial de sarcoidosis, en seguimiento por neumólogo desde entonces y siendo diagnosticado de la enfermedad de silicosis en el 2011' , lo que no se acepta en parte por innecesario al ya figurar con valor fáctico en el Fundamento Segundo que acudió por primera vez al Servicio de Medicina Familiar en 2010 y que fue diagnosticado de la enfermedad en 2011 y en el resto por no resultar al respecto el error patente judicial preciso para la revisión fáctica.



TERCERO.- En el examen del derecho, se alega vulneración del artículo 126.1 de la LGSS de 1994 en relación con los artículos 68.2.a), 87.1, 200 y 201 del mismo texto y la jurisprudencia del TS recaída en materia de imputación de responsabilidades en supuestos de prestaciones de incapacidad permanente declaradas con posterioridad a 1-1-08 pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia correspondía en exclusiva al INSS y cita diversas SSTS sobre el accidente de trabajo atribuyéndole la responsabilidad a la entidad gestora o colaboradora que asegurase el riesgo en el momento del siniestro y que dice es trasladable a la enfermedad profesional, argumentándo, en síntesis, que la enfermedad profesional del trabajador se contrajo con anterioridad a la cobertura por la Mutua en el año 2008, que sólo pudo asegurar dicha contingencia tras la Ley 51/2007 de 26 de diciembre, que no contiene mandato alguno de retroactividad, por lo que es el INSS el que debe responder enteramente, siendo irrelevante que el hecho causante de la prestación de incapacidad permanente se haya producido en 2014 y, subsidiariamente, que la responsabilidad debe ser compartida entre el INSS y la Mutua de manera proporcional al tiempo de cobertura de cada una y fija el porcentaje de responsabilidad de acuerdo al periodo de exposición al riesgo y al de aseguramiento, partiendo de que la exposición al riesgo se inició el 2-1-86, lo que supone que hasta 31-12-07 en que la cobertura era del INSS mediaron 8.033 días y desde 1-1- 08, en que la cobertura era de ella hasta el 6-1-15, en que el trabajador es baja, mediaron 1.181 días, de donde obtiene los porcentajes respectivos del 87'18% a cargo del INSS y del 12'82% al de ella.

La STS de 12-6-18 (recurso 1740/17), recogiendo doctrina anterior, dice lo siguiente: " La cuestión concretamente suscitada en el recurso ha sido resuelta por esta Sala, en diversas sentencias: SSTS de 18 de noviembre de 2014 (rcud. 3084/2013 ), 17 de marzo y 19 de mayo de 2015 ( rcud 1960/2014 y 1455/2013 , respectivamente).

Los razonamientos de la Sala pueden resumirse así: '1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque -como dice la sentencia de contraste en criterio que hay que rectificar- en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 .ª y disposición transitoria 1.ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3. b) de la LGSS .

2º) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009, dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley.

De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la muerte- se haya producido en 2010, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía - de 1975 a 1993- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver'.

Además, dicha doctrina ha sido reiterada en las más recientes sentencias de esta Sala, de 4 de julio de 2017 (rcud 913/2016 ), 10 de julio de 2017 (rcud 1652/2016 ), 29 de noviembre de 2017 (rcud 3092/2016 ), 13 de diciembre de 2017 (rcud 1210/2016 ), 13 de marzo de 2018 [rcud 1209/2016 ] y 22 de marzo de 2018 [rcud 1771/2016 ], en las que hemos argumentado lo que sigue: 'Primero: La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad.

Segundo: La enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad, se han podido suceder diferentes aseguradoras de dicha contingencia, en concreto, a partir del 1 de enero de 2008 el INSS no detenta la exclusividad en el aseguramiento, sino que este puede ser asumido por las Mutuas.

Tercero: La jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado acerca de la responsabilidad de las Mutuas en el abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, ya apuntaba, aunque este no era objeto del debate, la posibilidad de que se plantease el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo. ( STS de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 ; 4 de marzo de 2014, recurso 151/2013 y 6 de marzo de 2014, recurso 126/2013 , entre otras).

Cuarto: La jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de sucesión de Mutuas en el aseguramiento, o en el supuesto de revisión del grado de una incapacidad reconocida por enfermedad común -asegurada en el INSSa una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo -asegurada en una Mutua- ha establecido la responsabilidad compartida de la entidad en la que estaban aseguradas las contingencias comunes y aquella otra en la que se encontraban aseguradas las contingencias profesionales.

Quinto: La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. [...] la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos'.

Su aplicación al supuesto de autos, en el que el trabajador estuvo expuesto al riesgo antes y después del momento temporal repetido, determina que la responsabilidad por la IPT derivada de EP (silicosis) deba ser compartida entre el INSS y la Mutua que a partir del 1-01-2008 cubría el riesgo." En nuestro caso, el trabajador, nacido el 27-8-63, empezó a trabajar en el marmol a los 18 años y durante toda su vida laboral ha prestado sus servicios con la profesión habitual de corte de elaboración de marmol, habiendo estado durante los primeros 13 años expuesto a polvo de mármol y granito y desde hace 19 años a aglomeración de mármol. En 2011 fue diagnosticado de la enfermedad de silicosis. El 6-11-14 inició IT por enfermedad profesional y por Resolución del INSS de 9-2-15, tras Dictamen Propuesta del EVI de 7-1-15, se le declaró en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de marmolista derivada de enfermedad profesional. La Mutua MAZ tuvo la cobertura de la contingencia de Enfermedad Profesional del 1-1-08 al 24-1-10 y del 5-11-13 al 6-1-15.

Trasladando la anterior doctrina jurisprudencial a nuestro caso, nos encontramos con que no puede imputarse toda la responsabilidad de la prestación a la Mutua, como hizo el INSS en su resolución impugnada, porque no puede estarse a la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente a la del dictamen del EVI, ya que al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo, como tampoco puede imputarse toda al INSS como pretende de modo principal la recurrente en su demanda y en su recurso porque en ese periodo de exposición al riesgo ella tambien tuvo la cobertura de la Enfermedad Profesional en los periodos que se han dicho desde 1-1-08 y, por tanto, la solución ha de ser la de su pretensión subsidiaria, ya que el INSS tuvo la cobertura o aseguramiento hasta el 31-12-07 y la Mutua en los periodos que hemos indicado desde 1-1-08, por lo que, conforme a la doctrina jurisprudencial ya señalada, la resposabilidad ha de ser compartida, ya que el trabajador estuvo expuesto al riesgo antes y despues del 31-12-07 y debe prorratearse entre el INSS y la Mutua que cubría desde 1-1-08 en proporción al tiempo de aseguramiento, siendo los porcentajes fijados por la Mutua y no cuestionados por el INSS acordes a esos periodos de aseguramiento de cada una.

En consecuencia, procede la estimación del recurso y, con revocación de la sentencia, estimar la pretensión subsidiaria de la demanda.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 203.3 de la Ley de la Jurisdicción Social, procede acordar la devolución del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas dado el sentido estimatorio del fallo.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por la demandante Mutua MAZ contra la Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en autos 451/15 sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo parte recurrida Maximino , INSS, TGSS y empresa ANTONIO MAS ARELLANO, revocamos la referida Sentencia y, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda, declaramos la responsabilidad compartida entre el INSS y la Mutua MAZ, debiendo asumir el INSS el 87'18% y MAZ el 12'82 % de la pensión de Incapacidad Permanente Total por Enfermedad Profesional reconocida a D. Maximino , condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y debiendo el INSS y MAZ abonarle la pensión en dicha proporción. Sin costas.

Devuelvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir, una vez sea firme esta resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2729 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.