Sentencia SOCIAL Nº 3003/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5923/2019 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2017 0000097
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005923 /2019- IG
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000032 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Eusebio
ABOGADO/A: INES MARCOS MENDEZ
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 ,
SOCIEDAD ANONIMA DE OBRAS Y SERVICIOS COPASA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARIA DE LOS
ANGELES GOMEZ LAGE , DAVID DURAN VILAR
, , ,
, , ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiuno de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 5923/2019, formalizado por la abogada Dª. Inés Marcos Méndez, en nombre
y representación de D. Eusebio , contra la sentencia número 359/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N.
1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 32/2017, seguidos a instancia de D. Eusebio frente al
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP,
MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, SOCIEDAD ANONIMA
DE OBRAS Y SERVICIOS COPASA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ
RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Eusebio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, SOCIEDAD ANONIMA DE OBRAS Y SERVICIOS COPASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 359/2019, de fecha veintiséis de julio de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-Don Eusebio , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1966 se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social por su profesión de Electricista en mantenimiento de carreteras y túneles que presta para la empresa Sociedad Anónima de Obras y Servicios COPASA, que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.

SEGUNDO. -Iniciada la vía administrativa en materia de incapacidad permanente ante el INSS la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha 19.6.2016 se resuelve que no procede Incapacidad permanente total, ni parcial, si bien declara que se encuentra afecto el actor de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de enfermedad profesional concediéndole una indemnización por importe de 1800 euros. Formulada reclamación previa el 14.11.2016 y tras informe médico complementario, el EVI en informe de 27.1.2017 propone 'lesiones Permanentes no invalidantes', se desestima por resolución de la misma fecha.

TERCERO.-La base reguladora es la de 1864,98 euros mensuales, y la fecha de efectos 16.9.2016.

CUARTO.-presenta el siguiente cuadro clínico residual: HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL MODERADA. TRAUMA ACUSTICO CRÓNICO

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Eusebio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP; OBRAS Y SERVICIOS COPASA absuelvo a los demandados de las pretensiones instadas en su contra

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Eusebio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29/11/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, así como la Invalidez Permanente Parcial que subsidiariamente se pedía, y por último un baremo superior porque la hipoacusia que padece el demandante no es simétrica, ni afecta a pérdida conversacional.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) del hecho cuarto para el que propone lo siguiente reseñado en negrita: Presenta el siguiente cuadro clínico residual: HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL MODERADA- SEVERA con perdida conversacional, y, siendo la pérdida auditiva binaural del 45 % a fecha 04.06.2018 y del 56, 2 % a fecha 01.04.2019. TRAUMA ACÚSTICO CRÓNICO.

Y se basa en la documental folios 40 y 156 reverso, 164-167.

Consistentes en informes médicos y audiometría de fecha abril de 2019.

B) Añadir como HECHO PROBADO

QUINTO lo siguiente: El ambiente de trabajo habitual de Don Eusebio se presta en ambientes ruidosos sometido a niveles de exposición superiores a los 80 db, de lunes a viernes jornada habitual (una de cada tres semanas) el trabajador está expuesto a un nivel diario equivalente de ruido de 81,9 db con niveles de pico de 126,7 db. Aparte de su trabajo en túneles de lunes a viernes, los sábados prueba de funcionamiento de los equipos eléctricos, sometido a 131,3 db.

Y en el turno de mañana una de cada tres semanas, sus funciones habituales son fase de prueba de bombas, y exterior durante la fase del grupo electrógeno, con 90,6, 85,8y 126, 7 db.

Apoyándose en un PLAN DE HIGIENE INDUSTRIAL, evaluacion sobre exposición al ruido del año 2016, al folio 93.

C) Añadir como HECHO PROBADO

SEXTO: Entre las tareas de su profesión o categoría profesional de Don Eusebio se encuentran las siguientes: Coordinar o realizar un seguimiento de pequeños grupos de trabajadores de menor cualificación y experiencia.

Organizar los trabajos de operarios de cualificación inferior, siguiendo las directrices especificadas en la documentación técnica así como las indicaciones de su superior.

Describir los métodos y procedimientos de ejecución a la 'cuadrilla ' a pie de tajo. Planificar a corto plazo los recursos a disponer en el tajo.

Conducir y operar con vehículos y maquinaria pesada empleada para el transporte, arrastre, movimiento y compactación de tierras, sondeos, suspensión de cargas, derribo y demolición, cimentaciones especiales, etc.

Manejar máquinas y equipos de trabajo que requieren estar en posesión de un carné profesional habilitado.

Y se basa en el DOC 5 -VI Convenio Colectivo Construcción y el encuadramiento profesional del actor FOLIOS 161 y 162.

El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- únicamente al juzgador de instancia y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08-; 13/07/10 -rco 17/09-; y 21/10/10 -rco 198/09-). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08-; y 26/01/10 -rco 96/09-).

A lo que añadir que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º. - Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º. - Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º. - Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10-; 18/01/11 -rco 98/09-; y 20/01/11 -rco 93/10-).

E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 - rco 189/04-).

Y no accedemos a las revisiones no solo por lo ya expuesto sobre los requisitos para la revisión, sino también porque la documental en que apoya ya ha sido ya valorada por el juez de instancia y además porque las dolencias a tener en cuenta deben ser las recogidas el hecho probado cuarto, ya que en la fundamentación jurídica la juez de instancia valorada toda la documental, considera prevalente los informes recogidos por el EVI y no los privados por no haber sido ratificados en el acto del juicio oral. Y en base a ello y puesto que la sentencia recurrida no admite las alegaciones de nuevas agravaciones y no da por probado la agravación que se insta, no procede admitir las revisiones, ni la cuestión previa a que haremos referencia.

Cuando además a la petición de que se haga constar que la hipoacusia es Moderada- SEVERA no consta al folio 156 y si en los folios 164 y 167 pero que son informes del año 2019.

Tampoco es admisible la adición del HP 5º porque el folio 93 en se apoya, es la pagina 11 de un total de 12, por lo que su contenido es sesgado ya que son conclusiones de un puesto de trabajo pero que no sabemos si es el del actor y además la incapacidad permanente lo es para profesión habitual no para un puesto de trabajo.

Y la incorporación de los preceptos del Convenio son innecesarios, de un lado porque el contenido del Convenio Colectivo se publica en el BOP y no solamente está exento de prueba por ser dato conocido por el órgano judicial en virtud del principio 'iura novit curia', de modo que pueda la Sala razonar sobre él sin necesidad de incorporarlo al relato de hechos, sino que ni tan siquiera procede su inclusión en el apartado fáctico de la sentencia (así, SSTS 25/09/08 -rco 109/07-; 26/05/09 -rco 108/08-; 30/09/10 -rco 186/09-; y 05/11/10 - rco 211/09). Cuando además pretende adicionar tareas y requerimientos de un concreto puesto de trabajo, cuando lo que hay que valorar es la profesión habitual, como ya hemos indicado, y si tiene o no capacidad para su desempeño.



SEGUNDO: Y como cuestión previa alega que la documentación que se ha de tener en cuenta en Juzgado para dictar sentencia engloba toda la presentada incluida la aportada el propio día de la celebración del Juicio, puesto que pueden ser estudiados y analizados por el Juzgador de instancia, porque así lo dice el Tribunal Supremo. ATS 4 noviembre 2014 (rec. 435/2014 (TS 7-12-04, EDJ 238846), en tres supuestos: l) Cuando sea consecuencia de la mera agravación de dolencias anteriores constatadas en el expediente; 2) en las dolencias que se manifiestan después, pero que existían antes de la terminación de la tramitación del procedimiento administrativo (TS 15-9-87, EDJ 6354) y 3) las lesiones que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos de la entidad (TS 23- 9-87 , EDJ 6637, 25-6-98, EDJ8706).

Tales alegaciones no proceden porque en el Recurso de suplicación no consta la existencia de cuestiones previas, el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que conoce el recurrente no las regula ni tiene en cuenta, pero si como parece desprenderse de su lectura el recurrente no esta de acuerdo con la valoración de la prueba hecha por la juez de instancia, a quien como ya hemos dicho corresponde por ley, lo que debió de demandar y utilizar en el este recurso es la vía del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para pedir en su caso la nulidad de la sentencia recurrida.

Y en todo caso entendemos que como también ha resuelto el Tribunal Supremo sentencia de 2-6-2016...

la alegación en el acto del juicio de esa lesión... constituye un hecho nuevo que altera sustancial y sorpresivamente la pretensión y sitúa al INSS en indefensión, lo que el asegurado pudo y debió evitar, por ejemplo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 78.2 y 143.4 de la LRJS, mediante la simple ampliación tempestiva de su demanda, o incluso solicitando la práctica anticipada de pruebas, para evitar aquél efecto sorpresivo y, a la postre, vulnerador de la tutela judicial de la contraparte. El límite, pues, por imperativo del art. 24 de la Constitución, no se encuentra ya en la introducción de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, sino en que cualesquiera de éstos han de ser puestos en conocimiento de la contraparte con antelación suficiente como para poder articular sus motivos de oposición, y sus pruebas, evitando así la obvia indefensión que le produciría su sorpresiva incorporación al litigio por la contraria...



TERCERO: Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 137.4 y 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social, (actual 194 Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) así como la vulneración del art. 24.1 de la Constitución y sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-1987 y Tribunales Superiores de Justicia. Alegando que es necesario tener en cuenta el ambiente en el que se desarrolla el puesto de trabajo y la penosidad del mismo, ante el riesgo de la pérdida total de la agudeza auditiva y los peligros que una situación así entraña para los que con él trabajan y que el actor através de la prueba presentada se demuestra que ha experimentado una regresión auditiva, que la hipoacusia derivada de enfermedad profesional y seguirá en aumento mientras siga prestando servicios en la empresa.

En primer término ha de observarse que a los efectos del art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es invocable como Jurisprudencia la doctrina de suplicación proveniente de las resoluciones de los actuales Tribunales de Justicia ( SSTSJ Andalucía/Granada 8 febrero 2000 [AS 20001191], Aragón 21 febrero 2000 [AS 2000309], Andalucía/Sevilla 7 julio 1999 [AS 19994328], Comunidad Valenciana 25 mayo 1999 [AS 19994252], Madrid 24 junio 1999 [AS 19992936]...) habida cuenta del rango jerárquico de dichos Órganos jurisdiccionales STS 27-12-01 (RJ 2002/2080). El recurso de Suplicación únicamente cabe ampararlo en infracción normativa y/o de la Jurisprudencia propiamente dicha, que como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el art. 1.6 del Código Civil a «la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho».

El Art 193 Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989).

Y el 194.1 denunciado que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Y la denuncia no puede prosperar al constar en el relato fáctico de los hechos probados en el apartado de las dolencias que el actor padece:HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL MODERADA. TRAUMA ACUSTICO CRÓNICO Y tales padecimientos puestos en relación la profesión habitual del demandante de electricista mantenimiento de túneles y carreteras, no han de considerarse como invalidantes para dicha actividad, porque no tienen entidad suficiente, para provocar el menoscabo funcional determinante de la ineptitud para el desempeño de sus tareas habituales, dado que la perdida auditiva padecida es del 37.5% como mantiene la sentencia recurrida.

Por lo que se refiere a la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-1997 no es aplicable porque en ella se trataba de una persona con 'importante hipoacusia de percepción en oído izquierdo del 99,8 por 100 y en oído derecho hipoacusia mixta con un 86,4 por 100 de pérdida' y por la que se le reconoció la Invalidez Permanente Parcial que la propia sentencia del Tribunal Supremo confirma; y la sentencia de este Tribunal de 4-3-2010 se trataba de un trabajador de profesión tubero del sector naval que padecía sordera coclear por ruido del 60,9% en oído derecho y de 64,1% en oído izquierdo lo que supone pérdida global del 61,3% y le reconoce la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

Per en ambos casos las pérdidas de audición son muy superiores a la del demandante.

Y por ello tampoco ha lugar a la pretensión que subsidiariamente se demanda de la Invalidez Permanente Parcial, ya que esta es la que ocasiona al beneficiario una disminución no inferior al 33% en un rendimiento normal para su profesión habitual, y según reiterada jurisprudencia solo es incapacitante la lesión que sin impedir al accidentado los quehaceres de su oficio, implica un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo, o mayor penosidad y dificultad; y el actor padece una hipoacusia bilateral moderada, con perdida binaural del 37,5% sin perdida conversacional, y dicha situación clínica, puesta en relación con las tareas propias de su profesión, no es incapacitante como para determinar la existencia del grado de invalidez permanente parcial que se solicita, ya que no la impide realizar las funciones propias de su actividad con un rendimiento normal y, en todo caso, sin que se alcance un menoscabo que se pueda entender igual o superior al 33%.

Déficits que impiden la estimación del baremo 11 de la Orden Ministerial 66-2013 y la indemnización de 3.580€ porque su hipoacusia no provoca perdida conversacional.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Eusebio , contra la sentencia de fecha 26-7-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo en el Procedimiento nº 32-2017 sobre invalidez permanente debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos