Sentencia SOCIAL Nº 3004/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3267/2016 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1 Recurso suplicación 3267/2016
Recursos de Suplicación - 003267/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3004/2017
En el Recursos de Suplicación - 003267/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de agosto de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE VALENCIA , en los autos 000163/2015, seguidos
sobre INVALIDEZ , a instancia de Eladio asisitido por el letrado D. Diego Pardo Juan, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente Eladio , habiendo actuado como
Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDOl a demanda deducida por D. Eladio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas de contrario.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El actor, D. Eladio , nacido el NUM000 -1961, con D.N.I. número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el numero NUM002 y situación de alta o asimilada en la fecha del hecho causante, siendo su profesión habitual mecánico de automóviles. 2.- Instado por el trabajador, expediente de incapacidad permanente ante el INSS y reconocido que fue, en fecha 18-9-2014 se emitió informe de valoración médica en los siguientes términos: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES SOLICITUD IP A INSTANCIA DE PARTE Denegada ip2004 por 'distrofia retiniana con afectación macular, intervenido HD L5S1, déficit IgA, Rinitis alérgica, vértigo episódico de causa no filiada' AFECTACIÓNACTUAL Varón de 53 anos que solicita IPpor perdida de visiO0 que ha progresado en el ultimo año. Diagnosticadode retinosi pigmentaria. Viene acompañado por la trabajadora social de la Asociacion de R.P. Necesita ir acompañado en cualquier desplazamiento, le han reconocido un 65% de minusvalía recientemente, tiene prob1emas de ansiedad y dificultad para la aceptación EXPLORACIONES POR APARATOS VISTA INFORME HGU, mayo 14: retinosis Pigmentaria diagnosticadoen La Fe hace 6 meses. AV cc 0.2/0.2, PI0 15/16, OCT: drusasfoveales con arquitecturafoveal conservada CAMPIMETRIA. CV reducido a los 5 grados centrales, presentando en estos también disminución de sensibilidad CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Distrofia coriorretiniana tipo Drusas familiares dominantes TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Aredsan (complemento alimenticio a base de omega 3, carotenoides y minerales) EVOLUCIÓN Sin mejoría POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS Paliativas: Medida de adaptación a la ceguera LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Campo visual inferior a los 5ºcentrales, AV 0,2. Ceguera-Dificultad en la orientación y desplazamiento CONCLUSIONES Varón de 53 anos, mecánico en desempleo, que solicita IP por ceguera irreversible por distrofia retiniana familiar, progresión rápida en el ultimo año. Discapacidad global severa, con necesidad de ayuda para los desplazamientos al menos en el periodo de adaptación. Y a la vista del expediente del actor, se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 22-9-2014 en el que, apreciando el mismo cuadro clínico residual y las mismas limitaciones orgánicas y funcionales, se proponía la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de absoluta, calificación revisable por agravación o mejoría a partir de 22-9-2016. (Expediente administrativo).3.- Por resolución del INSS de fecha 25-9-2014 se declaró al actor en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con derecho a una pensión del 100% de la base reguladora de 1.766,91euros y efectos desde 22-9-2014. (Expediente administrativo). 4.- Disconforme con dicha resolución por estimar que debió ser declarado en situación de gran invalidez, el actor presentó reclamación previa en fecha 10-11-2014, que fue desestimada por resolución de 19-12-2014.

(Expediente administrativo).En fecha 11-2-2015 se interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento.5.- El actor presenta las siguientes principales dolencias: Distrofia coriorretiniana tipo Drusas familiares dominantes con AV cc OD 0.2/OI 0.2,AV de cerca OD 0.1/OI 0.2 PI0 OD 15mmHg/OI 16 mmHg Drusasfoveales con arquitecturafoveal conservada y CAMPIMETRIA con Campo Visualreducido a los 5 grados centrales, presentando en estos también disminución de sensibilidad.(Informe de Hospital General de16-5-2014). Ansiedad reactiva: problemas de ansiedad y dificultad para la adaptación Hernia DiscalL5- S1 intervenida. Vértigo episódico por causa no filiada Dichas dolencias limitan al actor para actividades que requieran discernimiento visual y le producen dificultaden la orientación y desplazamiento. 6.- El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% por resolución de la Dirección Territorial de Bienestar Social desde fecha 5-12-2013, sin factores sociales complementarios, y sin reconocimiento de necesidad de concurso tercera persona. (Folio 17 del expediente administrativo). 7.- La ONCE ha concedido al actor el ingreso en la organización como afiliado permanente apartir de 15-1-2015. La ONCE exige para ingresar en su organizauna de las dos siguientes condiciones: a) agudeza visual igual o inferior a 0,1 (1/10 de la escala de Wecker) obtenida con la mejor corrección óptica posible. b) campo visual disminuido a 10 grados o menos. 8.- La base reguladora de la pensión del actor es de 1766,91euros y la fecha de efectos desde 22-9-2014. El complemento de gran invalidez de la pensión del actor sería de 975,06€. (Hecho conforme).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Eladio .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Valencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta por D. Eladio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, denegando el grado de Gran Invalidez solicitado, recurre en suplicación el actor, sin que su recurso haya sido impugnado por el demandante.



SEGUNDO.- En un primer motivo de recurso, redactado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , se solicita la revisión del hecho probado quinto, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'Que el actor presenta las siguientes principales dolencias: distrofia retiniana tipo Drusas Familiares Dominantes, con una agudeza visual de 0,070 en ambos ojos, tal y como se constata en la resolución de afiliación a la ONCE de 15 de enero de 2015, y un campo visual reducido a 5 grados centrales.

Como consecuencia de dichas dolencias, el actor precisa ayuda de una tercera persona para la higiene y el aseo personal, la limpieza del hogar y de la ropa, el orden y organización de los utensilios y objetos en general, para realizar la compra de alimentos y ropa, para cocinar, así como para los desplazamientos, pues no puede salir solo a la calle'.

Todo ello conforme a los documentos obrantes en autos consistentes en Resolución de afiliación a la ONCE e informe de la trabajadora social de la Asociación de Afectados por Retinosis Pigmentaria de fecha 11 de julio de 2016.

Se ha de revisar el citado ordinal, en el sentido de hacer constar la agudeza visual del actor en 0,070 en ambos ojos, por derivarse de forma literal de la resolución indicada, y ser de fecha muy próxima al dictamen emitido por el EVI en fecha 22-9-2014.

No debe accederse por el contrario a incluir el informe de la trabajadora social, por ser de fecha muy posterior al examen del actor por el equipo de valoración de incapacidades, siendo dicho momento el que ha de tomarse en consideración para valorar las dolencias que padece el actor.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 137.6 LGSS ( TR 1/1994, art. 194.6 del nuevo Texto Refundido de la LGSS), pues entiende el recurrente que de la prueba documental practicada se desprende que el Sr. Eladio padece una distrofia coriorretiniana con una agudeza visual de 0.070 en ambos ojos y un campo visual reducido a los 5 grados centrales.

La restricción del campo visual que padece el demandante, único a su agudeza visual debe implicar el calificativo de su situación de ceguera legal, estando el actor afiliado a la ONCE desde el 16 de enero de 2015, citando en apoyo de su pretensión, distintas sentencias de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia a efectos de suplicación, ex art. 1.6 CC .

No obstante esta última apreciación, el recurso ha de ser estimado. Debe traerse a colación a este respecto la Sentencia dictada por la Sala Cuarta de 20-4-16, rcud. 2977/2014 que analiza los parámetros que han de tomarse en consideración para valorar una ceguera como gran invalidez. En ella, expresa el Alto Tribunal las siguientes consideraciones: 1.- Trasladada la cuestión al concreto supuesto de que tratamos, la cuestión a debatir se manifiesta en las afirmaciones -indudablemente fácticas- que se hacen en el octavo de los HDP: «El actor vive solo, cocinándose cosas sencillas y llamando para hacer la compra, la cual le es llevada a su domicilio. De igual modo, el actor dispone de una persona que realiza la limpieza del domicilio. El actor realiza su propio aseo personal, siendo que en sus desplazamientos emplea taxis o autobús. El actor presenta dificultades para desplazarse a lugares desconocidos, siendo normalmente acompañado para memorizar el trayecto. En cuanto a la medicación, la misma es adquirida por el actor, y tras serle identificado cada fármaco, se la administra por sí mismo».

2.- No cabe la menor duda que la redacción literal del art. 137.6 LGSS [reproducida por la redacción del art. 194 TR LGSS /2015, conforme a su DT Vigésima Sexta] apunta a la solución «subjetiva» seguida por la decisión recurrida, en tanto que entiende por GI «la situación del trabajador... que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos»; con lo que - contrario sensu - no cabría declarar en GI a quien -por las razones personales que sean- no precise la referida «asistencia de otra persona» para los relatados «actos esenciales».

3.- Ahora bien, tampoco podemos desconocer una serie de criterios -legales y jurisprudenciales- que claramente nos llevan a la opuesta conclusión de que en el reconocimiento de la GI ha de atenderse prioritariamente a los parámetros objetivos de disfunción y no a los subjetivos que singularmente pudieran concurrir: a).- Que la ceguera bilateral fue establecida como supuesto típico de Gran Invalidez por el art. 42 RAT [derogado, pero ciertamente orientativo], el cual fue ratificado por el todavía vigente Decreto 1328/63, de 5/ Junio [no derogado por la LASS], en cuya Exposición de Motivos se insistía en la consideración de que «el invidente, efectivamente, necesita la ayuda de otra persona para los actos más esenciales de la vida», y que ha sido confirmado -entre otras ocasiones- por los arts. 67 OM de 11/01/69, 76 OM 06/02/71, 82 OM 19/01/74 y 93 OM 25/01/75, referidos a «los complementos de renta por gran invalidez provocada por pérdida total de la visión a que se refiere en número 2 del artículo 2 del Decreto 05/Junio/63 »; y la doctrina jurisprudencial ha declarado la existencia de Gran Invalidez para el supuesto de ceguera absoluta (así, SSTS 08/02/72 , 31/10/74 , 21/06/75 , 22/10/75 , 04/10/76 , 08/05/78 , 26/06/78 , 19/02/79 , 11/06/79 , 18/10/80 , 18/04/84 , 01/04/85 , 11/02/86 , 28/06/86 , 22/12/86 ...; 03/03/14 -rcud 1246/13 -; y 10/02/15 -rcud 1764/14 -).

b).- Que ante el vacío de criterio legal o doctrina indubitada que determine la agudeza visual que pueda ser valorada como ceguera , desde antiguo la jurisprudencia ha venido a cuantificar el déficit, concretando que se asimila a aquella ceguera toda pérdida que lleve a visión inferior a una décima, o que se limite a la práctica percepción de luz o a ver «bultos» o incluso «dedos» (así, las SSTS de 01/04/85 Ar. 1837 ; 19/09/85 Ar. 4329 ; 11/02/86 Ar. 956 ; 22/12/86 Ar. 7557 ; y 12/06/90 Ar. 5064).

c).- Que «es claro que el invidente en tales condiciones requiere naturalmente la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales en la vida, aunque no figure así en los hechos declarados probados de la correspondiente resolución judicial, no requiriéndose que la necesidad de ayuda sea continuada» ( SSTS 03/03/14 -rcud 1246/13 - ; y 10/02/15 -rcud 1764/14 -).

d).- Que los «actos más esenciales de la vida» son los «los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia» (así, SSTS de 26/06/88 Ar. 2712 , 19/01/84 Ar. 70 , 27/06/84 Ar. 3964 , 23/03/88 Ar. 2367 y 19/02/90 Ar. 1116).

e).- Que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los «actos más esenciales de la vida» y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en tales términos, las SSTS 19/01/89 Ar. 269 ; 23/01/89 Ar. 282 ; 30/01/89 Ar. 318 ; y 12/06/90 Ar. 5064).

f).- Que «no debe excluir tal calificación de GI la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, especialmente por percibir algún tipo de estímulo luminoso, puedan en el caso personal y concreto, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, con lo que, además, se evita cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en tal situación» ( SSTS 03/03/14 -rcud 1246/13 - ; y 10/02/15 -rcud 1764/14 -).

4.- A mayor abundamiento, si el éxito en el aprendizaje para la realización de actividades cotidianas y vitales por parte de los discapacitados a la postre se pudiese traducir -conforme a la solución «subjetiva» que rechazamos- en la privación del complemento previsto para la de GI en el art. 139.4 LGSS [art. 196.4 TRLGSS/2015], no parece dudoso que el consiguiente efecto desmotivador supondría un obstáculo para la deseable reinserción social y laboral del discapacitado, y esta rechazable consecuencia nos induce también a excluir una interpretación que no sólo resulta se nos presentaría opuesta -por lo dicho- a los principios informadores de toda la normativa en materia de discapacidad [Ley 13/1982, de 7/Abril; Ley 51/2003, de 2/ Diciembre; Ley 49/2007, de 26/Diciembre; Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13/Diciembre/2006 por la ONU y ratificada por España el 03/12/07; DF Segunda de la Ley 26/2011, de 1/Agosto ; y RD- Legislativo 1/2013, de 29/Noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social], sino que incluso también Resultaría contraria -por aquella indeseable desmotivación- a los principios de protección y atención a los disminuidos físicos sensoriales y psíquicos recogidos en el art. 49 CE '.

Aplicando los criterios antes expuestos, el recurso ha de ser estimado. Cierto es que al momento de ser examinado por el EVI, el 18-9-2014, este constató que el actor debido a su patología, tenía un grado de visión de 0.2 en cada ojo con corrección. Así lo declaró la Juez de instancia en su ordinal quinto conforme al informe del equipo de valoración emitido el 25 de septiembre de 2014. Dicho informe, cuyo contenido se reproduce en el ordinal segundo, en el apartado 'exploraciones por aparatos' se basaba en informe del Hospital General Universitario de fecha mayo de 2014, sin que conste que en la fecha de la evaluación, se efectuara una nueva valoración.

También es cierto que la Organización Nacional de Ciegos ha admitido como afiliado permanente al actor por resolución de 15-1-15, en la que se constata, derivado de la revisión fáctica que hemos admitido, que al menos en enero de ese año el actor no tenía una agudeza visual de 0,2, sino de 0,070.

Dado que en septiembre de 2014, los únicos datos de los que disponía el EVI databan del mes de mayo de ese mismo año, y que en enero de 2015, la agudeza visual había disminuido, teniendo en cuenta el escaso lapso temporal transcurrido entre la revisión y la resolución de la ONCE, y que conforme al informe del EVI la patología ha progresado en el último año, sin que se vaya a producir mejoría e indicando únicamente medidas paliativas de adaptación a la ceguera, es por ello que la Sala debe tomar en consideración la agudeza visual de 0,070 y no la de 0,2 prevista en la resolución de instancia.

Ello motiva, conforme a la doctrina expuesta, que la situación del actor deba equipararse por tanto a la ceguera, por tener una agudeza visual inferior a 0,1 y un campo visual inferior a los 5º centrales. Y por ende, atendiendo a los criterios objetivos aludidos por la resolución de la Sala Cuarta, reconocer la prestación de Gran Invalidez al Sr. Eladio , revocando la sentencia de instancia con derecho a percibir una pensión de 1.766,91 euros mensuales más el complemento de gran invalidez de 975,06 euros, con las revalorizaciones que procedan y fecha de efectos 22-9-14 (conforme al ordinal octavo), condenando al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y al abono de dicha prestación.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al haberse estimado el recurso interpuesto, ex art.

235.1 LRJS .

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Eladio frente a la sentencia dictada el 3 de agosto de 2016 por el Juzgado de lo Social número 5 de Valencia , en autos número 163/2015 seguidos a instancia del precitado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y con revocación de la precitada resolución, y estimación de la demanda en la instancia, procede reconocer al actor un grado de incapacidad de Gran Invalidez, con derecho a percibir una pensión mensual de 1.766,91 euros, más el complemento de 975,06 euros, con las revalorizaciones que procedan, y fecha de efectos 22-9-14, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y al abono de dicha prestación. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3267 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.