Sentencia SOCIAL Nº 3006/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1992/2018 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1992/2018-F

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala

Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 4 de diciembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3006/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Juan Gordillo Cabello, en nombre y representación de doña Juliana, contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla en sus autos n.º 370/2014, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, doña Juliana presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 12 de marzo de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- Doña Juliana (la actora), nacida el NUM000 de 1983, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001, de alta en el Régimen General, tiene como profesión habitual la de teleoperadora.

La actora finalizó la relación laboral que mantenía con la empresa VERTIENTE DEL COLECCIONISTA S.L. y COLECCIONISTA 7 ESTRELLAS S.L. el día 28 de julio de 2011 pasando percibir el subsidio de desempleo.

SEGUNDO.- la actora solicitó la incapacidad permanente con fecha 12 de noviembre de 2013 que le fue denegada por resolución de 27 de noviembre por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. (solicitud a los folios 21 y siguientes y resolución al folio 27)

La actora, no conforme con la indicada resolución, interpuso reclamación previa el día 2 de enero de 2014 solicitando el grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total que fue desestimada por resolución de 4 de febrero de 2014 al folio 14 por reproducida.

El día 24 de marzo de 2014 presentó demanda en la que solicitó exclusivamente la incapacidad permanente absoluta.

TERCERO: La actora presentaba, a la fecha del dictamen del equipo de Valoración de Incapacidades de 26 de noviembre de 2013, el siguiente cuadro clínico residual: tetraparesia espástica diagnosticada en 2007 en seguimiento por neurología del Hospital Virgen del Rocío

La actora estaba limitada para tareas de sobreesfuerzos intensos, posturas forzadas, bipedestación-deambulación mantenidas.

A la exploración presentaba marcha independiente pero espástica siendo autónoma para los cambios posturales. (informe médico de síntesis a los folios 37 y 38)

CUARTO: La actora la fecha de juicio presentaba un trastorno ocular diagnosticado como ametropía lo que origina una leve miopía y astigmatismo miópicos y anisometropia con menor visión por ojo izquierdo. El tratamiento con codeína recibido a consecuencia de su patología neurológica puede influir en el esfuerzo acomodativo.

La actora presentaba en diciembre de 2013 una agudeza visual sin corrección en ojo derecho de 0,5 y en el ojo izquierdo de 0,3 que con la correspondiente corrección sería de 0,8 en el ojo derecho y de 0,7 en el ojo izquierdo (informe médico al folio 87 y 88)

QUINTO: La actora se ayuda de una muleta para deambular y presenta espasticidad de miembros inferiores con marcha espástica, inestable sin apoyo. Es capaz de ponerse de puntas y más difícil de talones, con balance muscular de 5/5 en todos los grupos musculares.

La actora presenta dificultad para subir escaleras, menos para bajarlas y no tiene dificultad para incorporarse de una silla si bien si se agacha no se puede incorporar.

SEXTO: A la actora le fue denegada la incapacidad permanente en 2008 cuando prestaba sus servicios como dependienta en una lavandería por no reunir la carencia genérica.

Las lesiones consideradas fueron síndrome piramidal bilateral con afectación de extremidades sin afectación bulbar, síndrome piramidal con hipertonía espástica de las 4 extremidades, marcha espástica sin apoyo extra y funcionalidad de miembros superiores completa (resolución al folio 9)

SÉPTIMO: La actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 14% desde 2008.

OCTAVO: La actora estuvo de baja por incapacidad temporal un año entre 2007 y 2008 y del 26 de octubre de 2011 al 30 de enero de 2012 por paraplejía (f. 100 y 101).'.

TERCERO.-La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta (IPA) recurre en suplicación la asegurada, con tres motivos de revisión de hechos probados al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) al que siguen otros tantos de censura jurídica por la vía del art. 193.c) LRJS.

1.1En cuanto a la integración del relato fáctico se interesa, en primer lugar que se dé nueva redacción al hecho probado primero, proponiendo el siguiente texto alternativo:

'Doña Juliana, nacida el NUM000 de, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001, en situación de desempleo al momento de interponer la demanda, ha desarrollado trabajos como limpiadora, dependienta de panadería, dependienta de lavandería, siendo su último trabajo como teleoperadora.'

Basa la revisión en la demanda y en el informe médico de síntesis, y no puede accederse a ello pues la revisión fáctica solo puede basarse en prueba documental y/o pericial, carácter que no tiene el escrito de demanda, que es un acto procesal de parte iniciador del procedimiento; y aunque en el informe médico de síntesis se refiere como última profesión ejercida la de'lavandería'y como otras profesiones ejercidas las de 'dependienta panadería, limpiadora', no se cumple en el motivo con la exigencia ( art. 196.2 LRJS) de razonar la justificación y pertinencia de la modificación propuesta, limitándose a pedir la modificación sin decir para qué, ni se combate luego en los motivos jurídicos que la profesión rectora a considerar sea distinta de la de 'teleoperadora'que figura en el dictamen propuesta del EVI, hasta el punto de que en el solicito del recurso ni siquiera se concreta para qué profesión habitual se pide el reconocimiento de la subsidiaria incapacidad permanente total (IPT). Y en cualquier caso, sobre este extremo el juzgador de instancia ha tenido a su disposición otras pruebas, correspondiendo en exclusiva al mismo su valoración ( art. 97.2 LRJS) y no a las partes ni a la sala de suplicación dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional de este recurso, por lo que la documental invocada (informe médico de síntesis) no evidenciaría ningún error palmario, derivado de una forma clara y patente por su propia fuerza demostrativa directa, sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas, como las que sin duda se requerirían para acceder en este caso a lo que se pide.

1.2En segundo lugar se solicita modificar el hecho probado sexto para que con sustento en el pantallazo de lo que consta en base de datos del e-SIL, diga en su lugar que:

' A la actora le fue reconocida la incapacidad permanente total en 2008, cuando prestaba sus servicios como dependienta de una lavandería, si bien se le denegó el derecho a la prestación por no reunir el período mínimo de cotización.'

No se accede a la modificación, al no derivarse lo propuesto del documento que cita, que no es ninguna resolución de reconocimiento de la IPT, como se pretende, sino la propuesta del EVI en cuanto a la calificación del grado, que si no va añadido a los demás requisitos legalmente exigidos (alta o situación asimilada y carencia) no puede dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente en ninguno de sus grados. No existe el reconocimiento de ésta sin derecho a prestación, como parece deducirse es la tesis del motivo. Y por ello el ordinal sexto no incurre en error apreciatorio de ninguna clase, siendo correcta su dicción conforme a la prueba en que se sustenta.

1.3Por último, se pide incluir un nuevo hecho probado con el siguiente redactado:

'La actora ha sufrido un empeoramiento en los últimos cinco años, sufre caídas con frecuencia, precisa ayuda para acudir al aseo y necesita ayuda para la deambulación o el uso de muletas.'

Se apoya para ello en los informes médicos que constan en los folios 90 y 92 de los autos. Y tampoco puede accederse a la adición, pues los informes en que se basa ya han sido tenidos en cuenta por el juzgador de instancia en relación y conjunción con otros que obran en autos así como en relación con la exploración efectuada por el médico evaluador firmante del informe médico de síntesis, de forma que lo que se trata de denunciar no es un error palmario y directo de apreciación probatoria sino una distinta valoración del conjunto de la prueba, pretendiendo la parte sustituir la conclusión judicial por la suya propia, lo que no es admisible en el recurso de suplicación por su peculiar naturaleza ya expuesta.

SEGUNDO.-En cuanto a la censura del derecho aplicado, los motivos cuarto y quinto denuncian la infracción por la sentencia de instancia de los arts. 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y en el mismo sentido de los arts. 136 y 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, así como la jurisprudencia que los interpreta, por entender -en síntesis- que con las limitaciones que tiene la recurrente en su deambulación, con caídas frecuentes, cualquier trabajo le resultaría de una penosidad tal o se exigiría una tolerancia al empresario que se infringiría lo establecido por la jurisprudencia, por lo que sostiene estar en situación de IPA.

Los motivos en estudio deben ser desestimados. Debemos partir para resolverlos del inalterado relato fáctico, y en concreto de los ordinales tercero, cuarto y quinto donde se dice que a la fecha de la valoración la ahora recurrente presentaba el siguiente cuadro clínico residual: 'tetraparesia espástica diagnosticada en 2007 en seguimiento por neurología del Hospital Virgen del Rocío',que ' estaba limitada para tareas de sobreesfuerzos intensos, posturas forzadas, bipedestación-deambulación mantenidas'y 'a la exploración presentaba marcha independiente pero espástica siendo autónoma para los cambios posturales.'.Que a la fecha de juicio la ahora recurrente 'presentaba un trastorno ocular diagnosticado como ametropía lo que origina una leve miopía y astigmatismo miópicos y anisometropia con menor visión por ojo izquierdo. El tratamiento con codeína recibido a consecuencia de su patología neurológica puede influir en el esfuerzo acomodativo';que en diciembre de 2013 presentaba 'una agudeza visual sin corrección en ojo derecho de 0,5 y en el ojo izquierdo de 0,3 que con la correspondiente corrección sería de 0,8 en el ojo derecho y de 0,7 en el ojo izquierdo'.Que 'se ayuda de una muleta para deambular y presenta espasticidad de miembros inferiores con marcha espástica, inestable sin apoyo. Es capaz de ponerse de puntas y más difícil de talones, con balance muscular de 5/5 en todos los grupos musculares.';y que 'presenta dificultad para subir escaleras, menos para bajarlas y no tiene dificultad para incorporarse de una silla si bien si se agacha no se puede incorporar.'.Así pues, dado que tiene conservadas sus facultades intelectivas, puede deambular de manera autónoma aunque sea con ayuda de muleta o bastón, presenta plena funcionalidad en las manos y no tiene limitaciones a nivel de los sentidos, concluimos que puede efectivamente desempeñar una amplia variedad de trabajos entre los que se encuentran los caracterizados como de esfuerzos livianos o sedentarios, que no requieran casi deambulación, y por ello no se encuentra impedida para la realización profesional de todo tipo de trabajo, esencia de la IPA reclamada, la que -como mantiene la jurisprudencia- exige la constatación de una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras). Y no es esa la situación actual de la recurrente a la fecha de la valoración ahora cuestionada.

TERCERO.-En sexto y último motivo se viene a denunciar que al no haber entrado la sentencia de instancia a calificar la posible IPT, infringió la jurisprudencia que ha establecido que en materia de reclamación de grados de incapacidad permanente, 'quien pide lo más pide lo menos', solicitando en definitiva que la sala se pronuncie sobre si la actora está afecta de dicho grado.

Debe reseñarse que el juzgador de instancia se planteó dicha cuestión y rechazó aplicar tal jurisprudencia, que citaba y extractaba, razonando para ello que la actora 'no sólo no solicitó en demanda, a diferencia de la reclamación previa, el grado de incapacidad permanente total sino que incluso cabe considerar que lo excluyó, tácitamente, cuando en el acto del juicio no hizo manifestación alguna en relación a la posible concurrencia de dicho grado ni en fase inicial ni en la de conclusiones, una vez que la defensa de la entidad gestora había aludido a que dicho grado no se había solicitado.'

Respondemos diciendo que efectivamente, la doctrina jurisprudencial de la que es muestra la STS/IV de 24 de noviembre de 2003 -rcud 661/2003-, en la que se citan los precedentes de 10.12.1990 y 31.10.1996, ha entendido que 'salvo en supuestos posibles en los que el demandante, en el libre ejercicio de su derecho de disposición, haya excluido el reconocimiento de un grado de incapacidad diferente al pretendido en la demanda, cerrando la posibilidad del debate en torno este grado de invalidez, ha de entenderse, cuando en la instancia se haya debatido en plenitud la incidencia que las reducciones anatómicas o funcionales que aqueja el demandante puedan tener sobre su capacidad residual de trabajo, el reconocimiento de un grado de invalidez inferior al expresamente solicitado, no vulnere el principio de congruencia de la sentencia, pues tal principio no se conculca si se concede menos de lo pedido, siempre que lo otorgado pueda quedar subsumido en lo más que se pidiere. Por tanto, ha de admitirse, en términos generales, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda, en tanto no esté expresamente excluido del petitum de la demanda, no debe dar lugar al vicio de incongruencia procesal.' En el mismo sentido, SSTS/IV de 11.12.2000 -rcud 4429/1999-, 13.11.2000 -rcud 145/2000- y 14.06.1996 -rcud 1215/1995-.

El recto entendimiento de dicha doctrina pasa por interpretar que solo se afecta a la congruencia debida cuando el pronunciamiento judicial haya resuelto y concedido el grado expresamente excluido por la parte demandante, de forma que en aquellos supuestos como el presente en que no existe dicha exclusión expresa, debe mantenerse con todo su vigor la presunción de que quien ha pedido lo más, la IPA, está implícitamente pidiendo lo menos (la IPT). Debió por tanto pronunciarse el juzgador de instancia sobre si el estado secuelar de la demandante podía subsumirse en dicho grado subsidiario de IPT y al no haberlo hecho dejó de resolver una de las pretensiones que cabe entender efectuadas de manera subsidiaria, incurriendo en una incongruencia omisiva que sin embargo no debe dar lugar a la anulación de la sentencia dado que ésta contiene suficiente relato fáctico para que la sala se pronuncie, dando con ello cumplimiento a lo que dispone el art. 202.2 LRJS.

Así las cosas, y partiendo de las ya expuestas limitaciones orgánicas y funcionales que se derivan de su cuadro clínico residual, no podemos tampoco conceder la IPT que ahora expresamente se reclama, pues de las mismas no se deriva que no pueda llevar a cabo las principales funciones de su profesión habitual que es la de teleoperadora, última ejercida y que como antes se dijo no ha sido cuestionada válidamente. Profesión que es de carácter sedentario, requiere poca o nula deambulación, pudiendo la recurrente acudir al trabajo y volver de él de manera autónoma, aun con dificultad, y permanecer en el puesto durante la jornada laboral sin mayores dificultades operativas. Razones por las que debe ser también desestimado este motivo y, en definitiva, el recurso entero, debiendo confirmarse la sentencia de instancia que no ha cometido las infracciones que se le imputan.

CUARTO.-No procede la imposición de costas a la recurrente, pues aun siendo parte vencida en el recurso, éste no ha sido impugnado, y en cualquier caso goza legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Juan Gordillo Cabello, en nombre y representación de doña Juliana, contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, recaída en autos n.º 370/2014 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina,que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-