Sentencia SOCIAL Nº 3006/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3373/2019 de 08 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso de suplicacion 3373/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003373/2019
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.
D. Javier Lluch Corell, presidente Dª. Inmaculada Linares Bosch Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a ocho de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003006/2020
En el recurso de suplicación 003373/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-07- 2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE, en los autos 000833/2018, seguidos sobre invalidez, a instancia
de Dª. Ruth defendida por el Letrado D. Gabriel Angel Moratalla Mas, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. Ruth , ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Lluch
Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Ruth , asistida por el Letrado Dº Gabriel Ángel Moratalla Mas, contra el Instituto Nacional de la Seguridad representado y asistido por el Letrado Dº Juan Carlos Morales Cortés, absolviendo al demandado de la pretensión deducida frente al mismo.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Ruth ,nacidael día NUM002 /1964, con DNI NUM000 , se encuentra afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su última profesión la de auxiliar de enfermería.

SEGUNDO.- Por resolución dictada por el INSS en fecha 17.07.2017, se reconoció a Dª Ruth la prestación de incapacidad permanente absolutaderivada de enfermedad común, en base al cuadro clínico residual de mieloma múltiple, trasplante autólogo de sangre periférica en octubre de 2016, 'se han de valorar aún posibilidades de tratamiento quimioterápico',con limitación para realizar tarea de mínimo requerimiento físico.

TERCERO.- Por resolución de la DP de Alicante del INSS, con fecha de salida de 28/09/2018, se acordó revisar de oficio la prestación de incapacidad inicialmente reconocida a la intetesada, al apreciar una mejoría respecto de las dolencias que padece, previo dictamen propuesta del EVI de 5.09.2018e informe de valoración médica de 3.09.2018.

Disconforme formuló reclamación previaque fue desestimada por el ente gestor por resolución con fecha de salida de 19/12/2018.

CUARTO.- La base reguladora de la invalidez permanente absoluta y total derivada de enfermedad común asciende a 1.702,98euros mensuales y la fecha de efectos es el 1/10/2018.

QUINTO.- Dª Ruth las siguientes dolencias: mieloma múltiple, dolor residual sacro en cursos de tratamiento con zometa, discopatía degenerativa lumabr, dolor dorso-lumbar, enfermedad mínima residual, lesión residual de infiltración neoplásica en sacro, sin progresión, hombro doloroso por caída, con limitación de la movilidad pendiente de estudio. Dolor axial relacionado con afectación ósea por mieloma múltiple no secretor, está en tratamiento periódico con antirresortivo, con una respuesta en general bastante buena, aunque con fluctuaciones en el grado de dolor a lo largo del tiempo.Estable respecto al mieloma, con persistencia del dolor sacro.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Ruth no impugnandose por la demandada. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por el letrado designado por doña Ruth , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) el 28 de septiembre de 2018, confirmada por la de 19 de diciembre del mismo año, en procedimiento de revisión por mejoría del grado de incapacidad permanente total que tenía reconocido desde el año 2017.



SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) que se modifique el hecho probado quinto de la sentencia para que se añada el siguiente párrafo: 'Se mantiene con dolor localizado en la zona sacra, en relación con lesión residual de mieloma observada en RMn, y probablemente también con espondilosis de columna lumbar. Solo lo controla parcialmente con la medicación actual, pero con opiáceos teme que reduzca su capacidad para hacer sus actividades actuales, incluyendo conducir. El dolor lumbar, a pesar de haber mejorado con el tratamiento, persiste y sigue suponiendo una limitación para la paciente para hacer sus actividades de la vida diaria'.

Esta petición se basa en el informe de consulta emitido por el Servicio de Reumatología del Hospital General Universitario de Alicante el 19/10/2018, y no puede prosperar porque se trata de un informe más de los apaortados a las actuaciones que ha sido valorado por la magistrada de instancia en relación con el resto de la prueba pracitcada, sin que de su examen se pueda inferir que tal valoración haya sido manifiestamente errónea; y porque, en cualquier caso, el texto propuesto no añade ningún elemento relevante al debate habida cuenta que en la sentencia ya se dice que persiste dolor residual en sacro y también dorso-lumbar, por lo que la cuestión queda reducida a dilucidar si con esas limitaciones la resolución judicial que se impugna es ajustada a derecho, lo que pasamos a examinar seguidamente.



TERCERO.-1. En el segundo y último motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con determinada doctrina judicial que se cita en el escrito y que como no constituye jurisprudencia (ex art. 1.6 del Código Civil) no es hábil para fundar este recurso (ex arts.

193 c y 196.2 LRJS). Lo que en definitiva se sostiene por la recurrente, es que su situación es estable dado que persiste el diagnóstico de mieloma múltiple así como el dolor que la inhabilita para trabajar.

que dispone que: '(e)n caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente'. Se argumenta por el recurrente que nada impide al incapaz en el grado de total realizar una actividad laboral distinta de la que sirvió para declarar la incapacidad permanente total.

2. Dispone el artículo 193 de la LGSS que 'la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

2.

Por su parte el artículo 194.4 del mismo texto legal en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta, señala que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y en el apartado 5 se define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilita a la persona trabajadora para toda profesión u oficio.

Por lo que respecta a la revisión del grado de incapacidad el apartado 2 del artículo 200 establece lo siguiente: '2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.' 3. A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada para la resolución del recurso, se desprende que en la recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente absoluta, al constar una mejoría en su estado de salud en relación con las limitaciones que tenía cuando le fue reconocida tal situación con efectos del mes de julio de 2017.

Es cierto que la patolgoía que padece es la misma pues se describe como mieloma múltiple, pero para valorar el grado de incapacidad funcional de la persona hay que atender no tanto a la mera descripción de sus dolencias y patologías sino a las limitaciones funcionales que se derivan de ellas. Y al respecto se nos dice en el hecho probado segundo que cuando le fue reconocida la incapacidad permanente absoluta doña Ruth no podá realizar tareas que exigieran un mínimo requerimiento físico, mientras que un año más tarde, y tras haber estado sometida a tratamiento médico, ya no se alude a esa importante limitación funcional sino a la existencia de un cuadro doloroso de grado fluctuante que se localiza a nivel del sacro y dorsolumbar. Por ello, si bien este cuadro le puede ocasionar incapacidad para las tareas de su profesión de auxiliar de clínica, no consta que le impida realizar tareas de carácter liviano que no requieran un particular esfuerzo físico ni comprometan la zona lumbar o sacra.

Por tanto, siendo ello así, debemos concluir que la sentencia recurrida no ha infringido los preceptos que se citan en el escrito de recurso, por lo que debe ser confirmada.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Ruth contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante de fecha 23 de julio de 2019 (autos 833/2018); y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediantemediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3373 19, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.