Sentencia SOCIAL Nº 3007/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3396/2016 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Recurso de Suplicacion 3396/2016
Recurso de Suplicación - 003396/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3007/2017
En el Recurso de Suplicación - 003396/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 12-07-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE VALENCIA , en los autos 000255/2016, seguidos sobre
invalidez, a instancia de Dª. Marí Juana defendida por el Letrado D. Miguel Alcocel Maset, contra el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. Marí Juana , habiendo
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda que da origen a estas actuaciones formulada a instancia de Dª Marí Juana absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de todas las pretensiones que en la misma se contienen'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, Dª Marí Juana , con DNI nº NUM000 , se encuentra encuadrada en el RETA, sin estar dada de alta en el Régimen de Seguridad Social ni asimilado, siendo su profesión habitual camarera-propietaria de bar.

SEGUNDO.- En fecha 22-12-2015 se dictó por el INSS Resolución por la que denegaba a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente y por no hallarse en alta o situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante. En el dictamen propuesta emitido por el EVI en fecha 17-12-2015 se determina el siguiente cuadro clínico residual:'protusión discal C5-C6. Discopatías L4-L5 y L5-S1. Cefalea crónica mixta' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Limitación movilidad cervical y dorsolumbar limitada menos del 50%.

Cefaleas con frecuencia casi diaria. En el informe de valoración médica emitido por el EVI en fecha 16/12/2015 se establecen las siguientes conclusiones: 'limitación para actividades con requerimientos profesionales de mediana intensidad de columna cervical y dorsolumbar. A determinar por el EVI.' La actora inició proceso de incapacidad temporal en fecha 27-1- 2014 hasta el 5-8 -2015 y cursa la baja el 31 de julio de 2014 no inscribiéndose como demandante de empleo hasta el 19-11-2015.

TERCERO.-Disconforme la actora con dicha resolución, interpuso reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución del INSS de 17-2-2016.

CUARTO.- En caso de estimación, la base reguladora de la prestación, de incapacidad permanente total asciende a 599,82 euros mensuales, considerando como fecha de efectos el 17-12-15.

QUINTO.-Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª. Marí Juana . No se presento escrito de impugnacion del recurso de suplicacion por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 12 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 4 de Valencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta por Doña Marí Juana frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, recurre en suplicación la demandante, sin que su recurso haya sido impugnado por el Organismo demandado.



SEGUNDO.- El recurso se articula a través de un único motivo, diferenciando en su formulación dos apartados distintos, si bien la Sala, por razones sistemáticas, ha de invertir el orden de resolución de los mismos, pues caso de desestimarse el segundo motivo de recurso, en el que se discute el pronunciamiento relativo a la falta de alta de la trabajadora al momento del hecho causante, carecería de necesidad entrar a valorar si la Sra. Marí Juana se encuentra afecta de dolencias que le permitirían acceder al grado de incapacidad solicitado.

Y así, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , el apartado segundo denuncia la infracción de los arts. 124 y 138 LGSS en relación con el art. 161.1.a) LGSS , por entender que estando precedida la solicitud de IP de un periodo de incapacidad temporal, el hecho causante ha de fijarse al momento de iniciarse este último proceso, momento en el que la actora se encontraba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

La juez de instancia, rechazó dicha conclusión, si bien la Sala ha de estimar la argumentación de la recurrente en tal sentido, por aplicación de la doctrina de la Sala Cuarta expresada en Sentencia de 8-3-2017, rcud. 2686/2015 . En dicha resolución, se dice por el alto Tribunal lo siguiente: 1.- Formula el recurrente un motivo único de censura jurídica en el que denuncia la infracción de los arts. 124.1 , 125 y 138 de la Ley General de la Seguridad Social , y art. 36.1.1) del RD. 84/1996 , en relación a la fijación de la situación de alta o asimilada al alta, así como de la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV/TS que cita.

La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV/TS, entre otras muchas, en la STS de 3-junio-2014 (rcud. 2588/2013 ). Como señalábamos allí: ' Es cierto, como en esencia recoge la sentencia recurrida, que el art. 138.1.I (' Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización ') en relación con el art. 124.1 LGSS (' Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario ') exige estar en alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva derivada de enfermedad común y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total y subsidiado, conforme dispone el art. 125.1 LGSS ; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

(...) Esta línea jurisprudencial, -- como recuerda, entre otras, STS/IV 26-enero-1998 (rcud 1385/1997 ) y reitera la STS/IV 25-julio-2000 (rcud 4436/1999 ) --, ' iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV-1974 , 2-VII-1974 , 6-III-1978 , 27-X-1979 , 14-IV-1980 , 24-VI-1982 , 11- XII-1986 , 15-XII-1986 , 2-II-1987 , 21-III- 1988 , 12- VII-1988 y 13-IX-1988 ) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996 -recurso 1159/1996 ), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986 , la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14-IV-1980 y 24-VI-1982 ), o aquélla otra que, tras analizar la normativa afectante al Convenio Especial, considera que la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social ( SSTS/Social 27-X-1979 y 15-XII-1986 ); doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo 'tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron' ( STS/Social 11-XII-1986 ) ', añadiendo que ' Pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996 , que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido '.

Conforme a los hechos declarados, la actora inició proceso de IT el 27-1-14 hasta el 5-8-2015, cursando la baja en el RETA el 31 de julio de 2014, no inscribiéndose como demandante de empleo hasta el 19-11-2015.

Atendiendo a la doctrina expuesta, si la actora permanecía de alta en el RETA al momento de iniciarse el proceso de IT por unas dolencias de las que luego derivaría su petición de Incapacidad Permanente, el requisito exigido por el art. 124 LGSS , en relación con el art. 138 del mismo Texto legal , tal presupuesto ha de darse por cumplido.



TERCERO.- El apartado primero del único motivo de recurso, expone la infracción del art. 137 de la LGSS (TR 1/1994). Se dice por la recurrente que atendiendo a las dolencias que se recogen en los hechos probados de la sentencia de instancia, la actora se encuentra incapacitada para desempeñar las principales tareas de su profesión, pues la llevanza de un negocio de bar exige bipedestación prolongada, deambulación y sobrecargas y torsiones del raquis, así como un mínimo de concentración que es imposible desarrollar con la cefalea crónica que prácticamente sufre todos los días la demandante.

El art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (TR 1/1994, vigente al momento de ser valorado el actor) define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

El recurso ha de ser desestimado. La actora padece una protusión discal C5-C6, discopatías L4-L5 y L5- S1 así como una cefalea crónica mixta. Ello le provoca una limitación en la movilidad cervical y dorsolumbar, pero tal limitación no alcanza un porcentaje del 50%. Además no consta que el grado de la cefalea no pueda verse mitigado en su intensidad con tratamiento farmacológico, ni que la misma le impida desempeñar las tareas fundamentales de su profesión.

Por todo ello, hemos de concluir al igual que hizo la Juzgadora de instancia, que las dolencias de la demandante, en el momento actual, no revisten la intensidad ni gravedad suficiente para desempeñar su profesión habitual de camarera autónoma-propietaria de bar, debiendo desestimarse el recurso interpuesto y con él, confirmarse la resolución de instancia.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, ex art. 235.1 LRJS .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Marí Juana frente a la Sentencia dictada el 12 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 4 de Valencia , en autos número 255/2016 seguidos a instancia de la precitada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3396 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.