Sentencia SOCIAL Nº 3008/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4053/2021 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 03008/2022

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15078 44 4 2018 0002602

Equipo/usuario: RA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004053 /2021RA

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000857 /2018

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Camila

ABOGADO/A:RITA GIRALDEZ MENDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DE SANIDADE, CONSELLERIA DE FACENDA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD, LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

D. JORGE HAY ALBA

En A CORUÑA, a veintitrés de junio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004053 /2021, formalizado por la Letrada Dª Rita Giraldez Méndez, en nombre y representación de Camila, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000857 /2018, seguidos a instancia de Camila frente a CONSELLERIA DE SANIDADE, CONSELLERIA DE FACENDA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE HAY ALBA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Camila presentó demanda contra CONSELLERIA DE SANIDADE, CONSELLERIA DE FACENDA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de abril de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.- El Juzgado social 1 de Santiago de Compostela, en autos 766/2007 seguidos a instancia, entre otras, de la aquí demandante frente a la demandada CONSELLERÍA DE SANIDADE, entre otras, dictó sentencia firme de 23-06-2008, que estimó la demanda declarando la existencia de relación laboral entre la actora y la mencionada codemandada de carácter indefinido no fijo desde el 26-04-1999.

Constan resoluciones de 26-05-2009 y 13-07-2009 de ejecución de la anterior sentencia, siendo readscrita a puesto de naturaleza funcionarial con fecha 29-12-2011, firmando la trabajadora 'no conforme' la diligencia correspondiente.

2º.- La demandante fue readscrita a puesto funcionarial de la Consellería de Economía, Emprego e Industria, por modificación de RPT, según diligencia de agosto 2011, que la trabajadora firma 'no conforme'.

3º.- La actora interpuso demanda solicitando que se declare que le es de aplicación la disposición transitoria décima del V Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, condenando a la demandada Xunta de Galicia a estar y pasar por esta declaración. La demanda dio origen a los autos de procedimiento ordinario 469/13 del Juzgado social 2 de Santiago de Compostela que en sentencia de fecha 19-09- 2013 estimó la demanda. La sentencia de instancia fue revocada en suplicación por sentencia firme de la Sala Social del TSJ de Galicia dictada el 21-07-2015 en recurso de suplicación 1083/2014.

4º.- Por Orden de 22-11-2019 se convocó proceso selectivo (concurso-oposición), por turno de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo administrativo de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo C1, incluyendo la plaza a que se halla adscrita la demandante.

5º.- Damos por reproducido el expediente administrativo en su integridad.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Se desestima la demanda interpuesta por doña Camila, frente a XUNTA DE GALICIA, CONSELLERÍA DE SANIDADE, CONSELLERÍA DE FACENDA, DIRECCIÓN XERAL DE FUNCIÓN PÚBLICA y, en consecuencia, se absuelve a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Camila formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6 de julio de 2021.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia que desestimó la demanda rectora sobre reconocimiento de derecho, interpone recurso de suplicación la representación procesal de la parte demandante, al amparo del apartado a), b) y c) del art. 193 de la LRJS, pretendiendo nulidad de actuaciones, la revisión fáctica y alegando infracción normativa, siendo el recurso impugnado.

SEGUNDO. - En el primer apartado del recurso, apartado a) del art. 193 de la LRJS , se alega vulnerados los art. 222.1 y 4 y especialmente 400 LEC en relación a la jurisprudencia constitucional que los interpreta, en concreto la SSTC 106/2013 de 6 de mayo y 71/2010 de 8 de octubre en relación al art. 24 CE en relación a la aplicación de la excepción de cosa juzgada en relación a la petición de fijeza laboral. Falta de motivación de la cosa juzgada ( art. 218 LEC). Se argumenta, en esencia, que ' No hay una exigencia de acumulación de acciones (fijeza e indefinición) ni la declaración de la indefinición puede impedir la apreciación de la cuestión de la fijeza cuando esta no ha sido juzgada nunca. Cuestión diferente es que se hubiese planteado la fijeza, se hubiese desestimado apreciando indefinición y se pidiese nuevamente la fijeza en base a fundamentos jurídicos no alegados en el primer procedimiento. Pero insistimos. Esto jamás ha ocurrido en el caso de autos. Nunca se ha planteado la fijeza de la relación laboral. No hay coincidencia de objetos. No cabe apreciar cosa juzgada en sentido negativo o excluyente...En el caso de autos, entre la sentencia que declara la indefinición y el actual proceso no concurre identidad de objeto (en uno se solicitaba la condición de indefinido no fijo y en el presente la fijeza o indefinida fija o indefinida ordinaria), ni concurre la misma causa de pedir (en el primero se alegaba el fraude de ley en la contratación, en el actual, la aplicación de la doctrina Correia Moreira) y, pese a que según la doctrina del TC no sería relevante en atención a la tutela judicial, efectiva por excesivamente rigorista, ni siquiera en el momento de plantearse la demanda, existían fundamentos jurídicos en los que basar la pretensión diferente ahora objeto del proceso, por no haber interpretado previamente el TJUE la aplicación de la Directiva 2001/23/CE en las AAPP respecto a ordenamientos constitucionales en que se garantiza el acceso previa superación de procesos de selección. Por lo que, si ya no resulta exigible, a los efectos de cosa juzgada, articular ambas acciones, según la citada doctrina del TC, menos lo es en un supuesto como el de autos, en el que en el momento de interponerse la demanda de indefinición(no fijeza), el conjunto de los operadores jurídicos obviaba cualquier circunstancia, como la superación de un proceso selectivo para listas de contratación temporal, que pudiese enervar la sanción de indefinición que no fijeza como única posible en aquel momento. Al fundamentarse en una diferente causa de pedir y diferente objeto, la anterior sentencia que declara la condición de indefinida no fija de la actora, sólo se pronuncia sobre la existencia de abuso de derecho o fraude de ley, pero en ningún caso sobre las consecuencias que la superación de un proceso selectivo puedan implicar en relación a tal abuso. Y, precisamente, no fueron alegadas porque el objeto del proceso era diverso y, por lo tanto, fundamentado en argumentos jurídicos diversos...La estimación de la cosa juzgada ha causado indefensión a esta parte, ya que no ha obtenido sentencia sobre el fondo de la pretensión principal, vulnerándose su tutela judicial efectiva de conformidad con el art. 24 CE , habiéndose opuesto esta parte a las alegaciones efectuadas de contrario en el acto de la vista de conformidad con lo establecido en el art. 85.2 y 6 LRJS .'.

Como dice la STS 14-7-09: ' Como recuerda esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras muchas, STS. 02/02/2006 -rec. 2969/2004 -), a norma que en la actualidad regula el efecto positivo de la cosa juzgada es el art. 222-4 de la LEC , el cual recoge los criterios sentados por la jurisprudencia anterior en orden a la interpretación del, hoy derogado, art. 1252 del Código Civil . Este art. 222-4 dispone: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Se destaca, como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero del 2002 , que lo que produce el efecto vinculante, no son las declaraciones de hecho ni construcciones de carácter fáctico de esa sentencia firme, sino la decisión jurídica que disponen y expresan los fundamentos de derecho y el fallo de la misma.

Refiere la parte recurrente que quiebra el valor de cosa juzgada por cuanto que las acciones son distintas; olvidando que no estamos analizando el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, en el que es requisito básico la identidad de acciones, sino del efecto positivo o prejudicial. En este efecto o aspecto de la cosa juzgada lo característico es, precisamente, que las acciones no sean coincidentes, toda vez que si se diese esa coincidencia (unida a las demás identidades necesarias al respecto) ello daría lugar a que entrase en juego el efecto negativo de la cosa juzgada, pues concurrirían, normalmente, todos los requisitos propios del mismo. El art. 222-4 de la LEC no exige, en momento alguno tal identidad de acciones, y no se puede descalificar la existencia de la excepción de cosa juzgada (en su aspecto positivo) por el hecho de que los procesos puestos en comparación traten de acciones diversas.

No puede aceptarse tampoco que exista cosa juzgada que impida volver a pronunciarse sobre el tema del salario del trabajador, por cuánto, cual se deriva de lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la vinculación a lo ya juzgado se da cuando el objeto del nuevo proceso es idéntico, cuando las pretensiones se formulan en uno y otro proceso en los mismos términos fácticos y normativos, pero no cuando existen hechos nuevos que se han producido con posterioridad y han cambiado la situación normativa.

La cosa juzgada está por encima de las posibles disparidades fácticas que puedan aparecer en uno y otro proceso; la fuerza vinculante de toda sentencia firme se impone, aún cuando en el proceso posterior se hubiesen acreditado hechos diferentes de los que se constataron en ella, pues así lo exige la propia naturaleza, esencia y fines del instituto de la cosa juzgada. Si se admite que los datos fácticos de una sentencia firme, puedan quedar sin efecto por las actuaciones llevadas a cabo en un litigio posterior, se viene abajo toda la estructura que sostiene dicho instituto, el cual es uno de los principios y básicos que conforman el Derecho procesal español. Tal posibilidad eliminaría o suprimiría la institución comentada, con el completo quebranto de la seguridad jurídica que con ello se produciría, pues si se admite que los hechos en que se basa la sentencia firme pueden ser modificados, con plenas consecuencias y efectos, en un pleito normal u ordinario posterior, ello significaría que tal sentencia firme carecía de fuerza vinculante.

Corrobora lo anterior la STS 27-2-19: ' la sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2012, casación 163/2011 , ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cosa juzgada y lo ha hecho en los siguientes términos: 'Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 3 de mayo de 2010, recurso 185/07 , en la que ha establecido lo siguiente: 'en sentencia de 20 de octubre de 2004, recurso 4058/0 , aparecen los siguientes razonamientos: 'SÉPTIMO.- La doctrina correcta es la que aplica la sentencia de contraste, al interpretar el artículo 222 de la LEC con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado artículo 1252 del Código civil . De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetivapues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995 , considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión. No excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes, en un caso para aclarar si se produjo realmente una sucesión empresarial, a instancia de un representante de los trabajadores, y en el otro para calificar un despido pero que, para el caso de su improcedencia, el importe de la indemnización sustitutoria de la readmisión depende del factor antigüedad del trabajador, lo que a su vez está condicionado por la existencia o no de cambio de titularidad de la empresa, cuando el demandante ha prestado servicios sucesivamente para la primera adjudicataria de la contrata y para la segunda. Esto supone que en los dos litigios se ha debatido y resuelto la cuestión relacionada con la sucesión empresarial y su incidencia en las relaciones individuales de los trabajadores, es decir, hay identidad en la causa de pedir y en los sujetos litigantes, aunque cada uno de ellos haya actuado desde la esfera de sus respectivas competencias y legitimación, pero para controvertir la misma cuestión, es decir, si de las resultas de los litigios comparados es responsable una sola empresa o ambas demandadas. El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgadano precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicialde la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que 'aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la "exceptio rei iudicata", no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria', la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida. En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.'. Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07 , establecía: '1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre , FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero , FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre , FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; 30/11/05 -rec. 996/04 -; 19/12/05 -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94 -); y d) conforme al art. 222 LECiv , 'la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo' [párrafo 1] y que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal' [párrafo 4].'. Por su parte la sentencia de 27 de marzo de 2013, recurso 1917/2012 ha establecido: 'de conformidad con el art. 222.1 de la LEC , el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea 'idéntico' al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla, lo que no sucede en el efecto positivo de la cosa juzgada, en el que, conforme al número 4 del artículo citado, concurre la identidad subjetiva y una cierta identidad en los fundamentos en la medida en que lo decidido en la primera sentencia actúa como 'antecedente lógico' para la segunda, pero no hay identidad en los objetos de lo pretendido'.

La sala estima que el pleito que se resolvió de la forma explicitada en el HDP 1º podría producir efectos de cosa juzgada puesto que se resuelve el carácter indefinido no fijo de la relación laboral, pareciendo contradictorio que, posteriormente, se pueda volver a retomar la cuestión del carácter de la relación, pero también puede justificarse que no pueda entenderse como elemento previo o condicionante del presente, en el anterior se declaró el carácter infinido no fijo de la relación laboral, sin que constara la petición de ser declarada fija, lo que parece que se quiere en el presente pleito. Así lo hemos argumentado en alguna ocasión, como en la STSJ Galicia 30/09/2021 (rec nº 557/2021), en la que decíamos: ' Trasladando esta doctrina, que es aplicable a todo el ordenamiento jurídico y jurisdicciones, al supuesto de autos, se comprueba la cita de jurisprudencia comunitaria, lo que supone una 'causa de pedir' distinta, tratándose de una fundamentación jurídica que no fue examinada ni alegada, ni lo pudo ser por evidentes razones temporales, teniendo en cuenta que la demanda en reclamación de indefinición fue presentada en junio de 2018. Cierto que como razona el Magistrado de instancia 'la esencia y características de la relación laboral que une a la demandante con la demandada ya fue objeto de otro procedimiento y resulta en el mismo. La demandante pudo reclamar en ese procedimiento lo que tuvo por conveniente y optó por el ejercicio de una acción' pero también lo es que la sensibilidad y consideraciones jurídicas sobre este particular no eran las mismas a la hora de justificar, con criterio, que la actora pudo y debió articular esa otra pretensión de fijeza, concluyendo que una interpretación favorable a la tutela judicial efectiva y por tanto, al examen de fondo, aconseja rechazar la cosa juzgada. Como ya se apuntó, se considera oportuno entrar a resolver el debate, que tiene un contenido jurídico evidente por más que la recurrente haya también interesado la modificación de hechos probados; no faltan sin embargo pronunciamientos que entienden que en estos casos procede al haberse acogido indebidamente la excepción procesal de cosa juzgada, sin resolver el fondo del pleito, revocar anulándola la sentencia, a fin de que, devueltos los autos al Juzgado de procedencia, se proceda a dictar una nueva en la que se resuelva con libertad de criterio sobre el fondo del asunto planteado en demanda. Debemos de mantener esa primera opinión, primero, porque a diferencia del motivo expresado en la letra a) del artículo 193 de la L.R.J.S . no hay infracción de norma o garantía del procedimiento y en segundo lugar, tampoco existe indefensión en el sentido material del término, entendido como perdida de la facultad de alegar o probar aquellos extremos que le puedan resultar favorables. En este sentido, la propia parte después de solicitar la nulidad, se remite a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 202.2 del mismo texto que se refiere a la infracción de normas reguladoras de la sentencia, entendiendo que es de aplicación su apartado 3 que apunta con preferencia a resolver sobre el fondo del litigio,dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, siempre y cuando el relato de hechos probados resulten suficientes, insuficiencia que no ha sido puesta de manifiesto.'.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la ' estimación de la cosa juzgada en relación a la aplicación de la DT10ª del Convenio, vulneración del art. 14 CE en relación al art. 24 CE (tutela judicial efectiva) y la doctrina (del TS y del TC) que los interpreta en relación al principio de igualdad frente al de cosa juzgada ante un cambio jurisprudencial: las SSTS de 21-1-2010, RCUD 57/2009 y de 10 de mayo de 2010, RCUD 2410/2009 y STC 307/2006, de 23 de octubre , siendo la nueva jurisprudencia consolidada que unifica doctrina la marcada por las SSTS 64/2018 de 25 de enero ; 1053/2016 de 13 de diciembre ; 1003/2016 de 29 de noviembre ; 1002/2016 de 29 de noviembre , vulneración del art. 222.2 LEC y la jurisprudencia social que lo interpreta, por todas SSTS de 29 de mayo de 1995 (RCUD 280/1994 ) y de 9 de marzo de 2007 (RCUD1968/2005 )',se dice ' En relación a la petición subsidiaria de reserva de plaza al proceso de consolidación, a diferencia de la petición principal, sí concurren identidad de hecho, fundamentos y pretensiones, por lo que en principio parecería ser un supuesto de aplicación de la cosa juzgada en sentido negativo. Esta cuestión, por ser manifiesta, ya se hacía constar en demanda, y en ella se fundamentaban también los motivos por lo que entendemos que no es de aplicación la cosa juzgada, por ceder ante el principio de igualdad,vulneración que debe desestimarse puesto que consta la existencia de sentencia firme, habiendo dictado esta sala de lo social Sentencia de fecha 21-7-15 en la que consta: ' Del inalterado relato de hechos probados resulta acreditado que las actoras vienen prestando servicio para la Consellería de Sanidade con puesto de trabajo en el edificio administrativo de San Lázaro Servicio de Tarxeta Sanitaria. Inicialmente estaban contratadas por Grupo Clave Consultores, declarándose por sentencia la existencia de cesión ilegal y declarando que están vinculadas a la consellería de sanidade como trabajadoras indefinidas no fijas desde...La controversia radica en el hecho de que la Xunta de Galicia aplica a las actoras el V Convenio Colectivo pero sin aplicación de la DT 10 alegando el acuerdo de 21 de abril de 2008 que establece como fecha límite de las sentencias el 17 de septiembre de 2007 . El juzgador de instancia matiza que el acuerdo suscrito por la Xunta y tres sindicatos no tiene carácter de norma del ordenamiento jurídico y que sobre su naturaleza ya se ha pronunciado la Sala de lo Social del TSJ entre otras STJS 16 de octubre de 2009:'. La Sala ha visto en alguna ocasión esta problemática, así entre otras; EDJ 2015/47812 STSJ Galicia Sala de lo Social de 18 marzo 2015 , STJ Galicia de 30 de mayo de dos mil catorce , STSJ 27 de mayo de 2015 , 22 de abril de 2015 , 25 de marzo de 2015 así en STSJ de Galicia de 25-3-2015; Recurso nº 2842/13 , concluyendo que no era aplicable la DT 10 ª del Convenio Colectivo , pues la demandante era trabajadora indefinida , pero por sentencia judicial posterior al 17-9- 2007, y tuvimos en cuenta también que el desarrollo de dicha previsión legal, en la vertiente del personal laboral no fijo, se encuentra en el IV Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia que a su vez es desarrollado por los Acuerdos de 21 de Abril de 2008 suscritos entre Administración y organizaciones sindicales (CUG, CCOO y UGT), donde resulta que el umbral del 17/09/2007 resultaba próximo a la vigencia del IV Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, acordado el 3 de Julio de 2007 y publicado por Resolución de 19 de Julio de 2007 (DOG 30/7/07). Por tanto siguiendo la doctrina anteriormente reseñada, el recurso de la Xunta debe ser estimado en tanto que siendo la sentencia del Juzgado de lo Social que declara la situación de indefinidas, de 23 de junio de dos mil ocho y por tanto posterior al 17 de septiembre de 2007, no le es de aplicación la DT 10 del Convenio Colectivo por lo que debe revocarse la sentencia de instancia., en consecuencia, asunto ya juzgado, sin que pueda hacer variar lo manifestado el hecho del cambio de jurisprudencia posterior y sin que se acrediten circunstancias o cambios de hechos relevantes posteriores que justifiquen un nuevo enjuiciamiento.

CUARTO. - En cuanto al error de hecho, se pretende la revisión del hecho probado 2ª, la revisión del hecho probado 4º y la adición de un hecho probado 6º, con alegación de multitud de documentos.

Es reiterada la jurisprudencia, como decíamos en la STSJ Galicia de 9-1-20, que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La modificación o adición no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-)

En atención a todo lo anterior, no procede la alteración fáctica puesto que la Magistrado de instancia ha valorado el conjunto de la prueba documental, dando no solo por reproducido el expediente administrativo en su integridad (HDP 5º), sino también las sentencias firmes a qué se refiere (FJ 1º), y la sala no puede volver a valorar los mismos documentos que tiene en cuenta la jugadora, no tratándose tampoco de una apelación donde se pueda valorar nuevamente los documentos aportados a autos, siendo, por lo dicho, también innecesaria la incorporación de los datos qué pretende la recurrente, al darse por reproducidos por la juzgadora.

QUINTO. - En cuanto a la denuncia jurídica, empezando con las peticiones subsidiarias:

1) aplicación de la DT 10ª del V Convenio. Se entiende vulnerada la DT 10ª del V Convenio único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, así como la doctrina reiterada del TS manifestada en las SSTS1002/2016 (RCUD 1880/2015) y 1003/2016 ( RCUD 1881/2015) ambas de 29 de noviembre, y las SSTS 1053/2016 de 13 de diciembre (RCUD 2059/2015) y 64/2018 de25 de enero (RCUD 3917/2015) que la interpretan. Y

2) petición relativa al derecho a ocupar una plaza de personal laboral de Oficial Administrativo de 1ª (Grupo III Categoría 62) con vínculo jurídico de personal laboral según RPT en tanto no se produzca el correspondiente proceso de consolidación y condene a las demandadas a estar y pasar por tal declaración. Vulneración de la jurisprudencia del TS establecida, por todas, en las SSTS TS ( SSTS 260/2019 de 28 de marzo de 2019 y 528/2019 de 3 de julio y SSTS de13 de decembro de 2016, RUD 2059/2015, 554/2017 de 20 de julio STS de 7 de julio de2015 y de 9 de junio de 2016).

Las pretensiones se desestiman puesto que, ya en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, se decía que por Sentencia de la Sala se había concluido que no le es de aplicación la DT10º del Convenio Colectivo, en consecuencia, asunto ya juzgado, con aplicación de la cosa juzgada y, por lo que se refiere a la segunda petición subsidiaria, como ya hemos dicho en anteriores ocasiones, no corresponde a este Tribunal determinar el carácter de los puestos en las RPT pues estas se configuran como un instrumento propio de la Administración para regular su plantilla y las cuestiones que tienen que ver con su configuración y contenido quedan fuera del orden jurisdiccional social. Así se pronuncian abundantes sentencias como la S.T.S.J. Galicia de 9 de febrero de 2007 y con cita de doctrina del T.S., mantiene que la relación de puestos de trabajo, incluyendo las modificaciones que en ella puedan efectuarse, es un acto propio de la Administración, que ésta efectúa en el ejercicio de sus potestades organizatorias. Por ello, la impugnación de tal relación, afecte el contenido de ésta al personal funcionarial o afecte al personal laboral, ha de hacerse ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Es más, no existe duda de la naturaleza del vínculo laboral, proviene del reconocimiento de la relación laboral indefinida no fija y, como decíamos en la STSJ Galicia de 29-12-17 ' , el que se ocupe una plaza laboral y no funcionarial no es una condición para la aplicación de la normativa que sustenta lo resuelto en la instancia y la pretensión articulada en demanda.En este sentido, entre otras, cabe recordar lo que ya señaló esta Sala del TSJ de Galicia en la sentencia de 30 de junio de 2017 (rec: 36/2017 ): 'En el motivo de censura jurídica, se denuncia infracción de la disposición adicional 10ª del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia, de la disposición transitoria cuarta del Estatuto básico del empleado público (ley 7/2007 ),del art.86.4 ET , art.7 de la Ley de Galicia 1/2012 y art.9.3 CE . Insiste, nuevamente, en que como están en el ámbito de aplicación de la Disposición T. Décima, debe declararse su derecho a ocupar plaza de personal laboral, siendo contraria a la normativa denunciada su adscripción a plaza de funcionario.La posibilidad de que personal laboral fijo o indefinido no fijo ocupe puesto de trabajo reservado a funcionario público, está establecida en el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1/200 ,que señala: '1. Es personal laboral aquel que, en virtud de contrato de naturaleza laboral, que se deberá formalizar, en todo caso, por escrito, ocupe puestos de trabajo destinados a personal de esta naturaleza o bien, con carácter excepcional, puestos reservados a personal funcionario'. Además, la ley 14/2010 de 27 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2011, que entró en vigor el 1 de enero de 2011 (DF 4 ª), en su artículo 22 que lleva por rúbrica 'Relaciones de puestos de trabajo', dispone: 'Las relaciones de puestos de trabajo vigentes el 1 de enero del año 2011 podrán ser objeto de las modificaciones necesarias para ajustarlas a las previsiones presupuestarias que se deducen del anexo de personal de la presente ley , así como para ajustarlas a la creación de plazas derivadas de sentencias judiciales firmes que reconozcan una situación laboral de carácter indefinido, cuando no pudiesen adscribirse a un puesto de trabajo vacante. Si la persona declarada laboral indefinida no pudiera adscribirse a un puesto de trabajo vacante, se procederá a incluirlo en la relación de puestos de trabajo de la consejería u organismo afectado como puesto de personal funcionario, o excepcionalmente de personal laboral cuando la naturaleza de sus funciones así lo requiera, de tal forma que, una vez modificada la relación de puestos de trabajo, la persona afectada será adscrita al puesto de nueva creación....'. Y ello es tenido en cuenta en el V Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia, que, en su Disposición Adicional Décimo Octava establece que 'El personal laboral con independencia de que ocupe un puesto de funcionario tendrá todos los derechos que recoge este convenio', con lo que las partes negociadoras ya tuvieron en cuenta que pudieran darse situaciones como la aquí discutida, sin que ello impida que pueda llevarse adelante el proceso extraordinario de consolidación previsto en DT 14º de la ley 7/2007, de 12 de abril y décima del citado Convenio ,que incluiría plazas laborales y funcionariales. En consecuencia, no cabe acceder a la pretensión de los demandantes que, como dijimos en el motivo anterior, se centra en su derecho a ocupar plaza de personal laboral.'

SEXTO.- Finalmente, en relación a la pretensión principal, se alega la ' doctrina Correia Moreira, STJUE 13 de junio 2019 (C-317/18 ) en relación al art. 4.1 de la Directiva 2001/23 CE, en relación a la doctrina Aira Pascual, de 26 de noviembre de 2015, asunto C-509/14 y Mohamed Jouni, asunto C.458/05 de 13 de septiembre de 2013, en relación al al art. 4 bis LOPJ y 91 del Reglamento de funcionamiento del TJUE y 93 CE. Vulneración de los art. artículos 44.1 ET y 1.1. a ) y 3.1 y 4.2 Directiva 2001/23/CE , así como la jurisprudencia que los interpreta. Art. 3.5 ET en relación a las SSTS 22 de junio de 1990 y 28 de octubre de 1992 .'.

La pretensión se desestima. La STJUE de 13 de junio de 2019, Sala Octava, Asunto C-317/18, caso Correia Moreira, indica, en efecto, que se garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario y que la protección de la que disfruta una persona en virtud de la legislación nacional no se deteriore por el mero hecho de la transmisión, haciéndose referencia a la sentencia de 20-7-17, puesto que

la circunstancia de que el cesionario de la actividad sea una persona jurídica de Derecho público no puede excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23, con independencia de que dicha persona jurídica sea una empresa pública encargada de un servicio público o un

ayuntamiento, por lo que la circunstancia de que el cesionario sea un ayuntamiento no impide la aplicación de la Directiva en lo que se refiere a la transmisión de las actividades de una empresa a dicho ente. Concluye que la Directiva 2001/23, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha directiva al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario. La condición de fija de plantilla no se deduce de la STJUE puesto que el caso enjuiciado era distinto, habiéndose sometido en ese caso al trabajador a proceso público de selección, además, con rebaja del salario y evidente modificación de las condiciones de trabajo, lo

que no se acredita en el caso presente, que no se trata de una sucesión del art. 44 del ET, sino de una cesión ilegal del art. 43 ET.

Por lo demás, tampoco es aplicable la sentencia también alegada en el recurso, STJUE de 26 de noviembre de 2015 (Asunto C509/14, Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) contra Luis Aira Pascual, Algeposa Terminales Ferroviarios, S.L.), porque no se trataba de una cesión ilegal de trabajadores. Indica, en definitiva, esta sentencia, que el sector público responde de los empleados de sus subcontratas, establece que las empresas públicas deben hacerse cargo de los trabajadores de las entidades privadas subcontratadas para realizar un trabajo, si se extingue el contrato de la concesión. Los trabajadores afectados no pueden ser despedidos, quedando la relación laboral subrogada a la sociedad pública y la normativa comunitaria que obliga a las empresas a hacerse cargo de los trabajadores de las subcontratas es aplicable a las empresas públicas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro, y respondiendo a la cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, alegando la empresa pública que no se había producido una transmisión de empresa, requisito necesario para aplicar el Derecho de la Unión.

Es más, tampoco resultaría aplicable la novedosa doctrina de la STS 28-1-22, puesto que tampoco se trata de cesión ilegal, en la que el Pleno de la Sala de lo Social unifica la doctrina y declara que, cuando una Administración Pública se subroga en un contrato de trabajo de carácter indefinido ha de mantener esa condición, y no aplicar la categoría de personal indefinido no fijo. Declara la Sala que, no discutiéndose que se está en presencia de un supuesto subsumible en el art. 44 del ET, el núcleo de la controversia consiste en la determinación de qué efectos se producen en los contratos de trabajo de quienes venían prestando servicios con contrato indefinido por cuenta de una empresa privada, adjudicataria de un servicio, cuando una Administración Pública asume la gestión directa del servicio con las mismas personas que lo venían prestando por cuenta de la adjudicataria; en concreto si el contrato indefinido se modifica en indefinido no fijo, o si se mantiene la fijeza. Pues bien, después de examinar la evolución doctrinal en la materia, la Sala se ve en la necesidad de unificar la doctrina, y afirma que cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter indefinido debe mantenerse esa condición, siendo inadecuado aplicar la categoría de personal indefinido no fijo.

Debe, por tanto, estarse a la doctrina establecida en la materia ( SSTS 11 de noviembre 2003, 28 de octubre 2003, 27 de diciembre 2002, 17 de septiembre 2002 y 22 de junio 2002, y se confirma este criterio en las más recientes SSTS 21 de febrero 2017, 23 de noviembre 2016 y STS 8 de febrero 2022, esta última afirmando: «La existencia de cesión ilegal de trabajadores entre empleadores del sector público no genera la fijeza contemplada en el artículo 43 ET sino la peculiar estabilidad derivada de la condición de personal indefinido no fijo»

Todo lo cual hace que el recurso de suplicación deba ser desestimado con confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Camila contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA de fecha 8-4- 21, en proceso sobre reconocimiento de derecho, seguido a instancia de la recurrente contra XUNTA DE GALICIA-CONSELLERIA DE SANIDADE, CONSELLERIA DE FACENDA, DIRECCION XERAL DE FUNCION PUBLICA, y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.