Sentencia Social Nº 3009/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2488/2009 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0013929

EL

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 26 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3009/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Gusmer Europe, S.L. y Nicanor frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 19 de septiembre de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 246/2008 y siendo recurrido/a . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de mayo de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que, desestimando, íntegramente, la Demanda interpuesta por GUSMER EUROPE, S. L., contra Nicanor , sobre Reclamación de Cantidad, debo absolver y absuelvo al demandado. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Nicanor , con domicilio en Vilanova i La Geltrù (Calle DIRECCION000 , Número NUM000 , NUM001 , NUM002 ) mantenía relación laboral con GUSMER EUROPE, S. L., con domicilio en Vilanova i La Geltrù, Sector Industrial Masia d' en Barreres, Rambla Torre de l' Onclet, Número 7; con Antigüedad del trabajador de 28 de Enero de 1.993.

En fecha de 1 de Marzo de 1.997, el actor fue ascendido al puesto de Director Comercial.

El 1 de Septiembre de 2.004, en Vilanova i La Geltrù, la Empresa (representada por Denis S. Commette) y el trabajador celebraron un Contrato de Personal de Alta Dirección, sometido al Real Decreto 1.382 / 1.985, de 1 de Agosto , en virtud del cual fue ascendido al puesto de Director General.

Con el fin de que desarrollara sus actividades, la Empresa confirió al trabajador poderes generales de representación.

SEGUNDO.- La relación laboral finalizó el día 9 de Febrero de 2.006, mediante Carta de su fecha, firmada, en representación de la Empresa: "yours sincerely, Juan Alberto ", y por el trabajador: "received the original", y del tenor literal siguiente:

"El Consejo de Administración de la empresa ha acordado proceder a la extinción de su contrato de alta dirección de fecha 1 de Septiembre 2004 por despido en virtud de la cláusula 11.2.2 del mismo y del art. 11.2 del Real Decreto 1382 / 1985, habida cuenta su bajo rendimiento en el desarrollo de sus funciones. Se extingue igualmente por despido reconocido como improcedente la relación laboral anterior en suspenso en virtud del art. 9.3 del referido Real Decreto .

Tendrá a su disposición en las oficinas de la empresa la liquidación de indemnización y partes proporcionales que le corresponde y el documento de saldo y finiquito así como el importe de los salarios devengados hasta la fecha.

Le requerimos para que en el curso del día de hoy haga entrega en las oficinas de la empresa de todos los elementos y útiles que la empresa le ha facilitado para su trabajo y, especialmente, el vehículo de empresa, la tarjeta de gasolina, en su caso, la tarjeta de crédito Visa nº... del Banco Santander Central Hispano, teléfono móvil nº... (que la propia empresa mantendrá en uso), y sus accesorios el ordenador portátil (Dell) y sus accesorios, documentación, muestras y todo material de información y promoción. Le rogamos nos facilite todas las claves de acceso a todos los ordenadores, teléfonos, agendas, equipos y tarjetas de crédito de la empresa que Vd. haya venido utilizando.

Le recordamos que toda la información (sea en formato escrito, electrónico o cualquier otro) debe quedar en posesión de la empresa, sin que pueda Vd retener información o copia alguna, incluyendo aquella relativa a clientes, ventas, productos, proyectos, etc. ya que esta información es propiedad de la empresa, debiendo Vd guardar confidencialidad sobre la misma.

Le requerimos formalmente para que de cumplimiento a su obligación de no competencia asumida en virtud de la cláusula 9 de su contrato y por un período de 24 meses siguientes a la fecha efectiva del desistimiento. La contraprestación por dicha obligación le ha venido siendo satisfecha en los términos del contrato.".

TERCERO.- El actor firmó su nómina por los nueve días de trabajo de Febrero de 2.008, el día 10 siguiente, por 2.120,76 Euros líquidos; y la liquidación de saldo y finiquito, el mismo día, por importe de 2.834,05 Euros.

CUARTO.- En el Contrato de Personal de Alta Dirección de 1 de Septiembre de 2.004, se contuvieron las Cláusulas siguientes:

Séptima. Confidencialidad.

7.1. Durante la vigencia del presente Contrato y tras la extinción del mismo, el Directivo estará obligado a mantener el más estrito secreto sobre todas las informaciones, conocimientos y documentos a que tenga acceso por razón de su trabajo, sin más excepciones que las expresamente autorizadas por la Sociedad y las estrictamente necesarias para el cumplimiento de su obligación de cooperación con las autoridades judiciales.

7.2. Las publicaciones, los discursos o cualesquiera otras presentaciones públicas del Directivo estarán sujetas al previo consentimiento de la Sociedad en cuanto puedan afectar al interés de la Sociedad.

Novena. Prohibición de competencia.

9.1. El Directivo se compromete expresamente una vez extinguido este Contrato, y durante un período de veinticuatro (24) meses desde su extinción, a no competir con la actividad de la Sociedad, considerándose de competencia como cualquier prestación de servicios, directa o indirecta, dependiente o independientemente, de naturaleza laboral o mercantil, incluidas las funciones de consultoría y asesoramiento, tenencia de acciones o participaciones o presencia en órganos de administración para personas físicas o jurídicas que compitan directa o indirectamente con la Sociedad, o la creación directamente o mediante persona interpuesta de empresas o negocios relacionados con las actividades de la Sociedad.

A tales efectos, el Directivo se compromete expresamente a no desarrollar ninguna actividad o profesión que sea concurrente con la actividad o negocio desarrollado por la Sociedad y, específicamente, y sin carácter limitativo, se compromete a no contratar empleados de la sociedad, no contratar con clientes de la Sociedad y no aceptar ofertas de empleo de empresas competidoras.

9.2. Como remuneración de la prohibición de competencia tras la extinción del Contrato, la Sociedad pagará al Directivo durante la vigencia del contrato una remuneración bruta fija de DIEZ MIL EUROS (10.000 ?) pagadera en doce (12) mensualidades vencidas de igual importe. Esta remuneración se actualizará anualmente, efectuándose la primera actualización a 1 de enero de 2005, de conformidad con la variación del Índice de Precios al Consumo correspondiente al año precedente publicado por el Instituto Nacional de Estadística. El Directivo reconoce expresamente que la cantidad pactada compensa adecuadamente la obligación de no competencia post-contractual asumida.

QUINTO.- En fecha de 9 de Febrero de 2.006, en la propia Carta de Extinción del Contrato de Alta Dirección, la Empresa requirió al trabajador para que diera cumplimiento a su obligación de no competencia.

SEXTO.- Mediante Escritura Pública otorgada el día 31 de Agosto de 2.006, el día 3 de Agosto de 2.006, ante la Notario de Barcelona Doña Rosa María Pérez Paniagua (Número 1.103 de su Protocolo) el demandado constituyó una Sociedad denominada "GARRAF MAQUINARIA, S. A.", con domicilio social en Camí Pla, Número 31, Polígono Industrial Mas Alba, Sitges, con CIF A64297781.

SÉPTIMO.- La actividad comercial de GUSMER EUROPE, S. L. se centra en el comercio de las máquinas y pistolas para la distribución del poliuretano, así como en el comercio de los repuestos y en las reparaciones.

Su actividad principal consiste en la comercialización de máquinas pulverizadoras de espuma de poliuretano y de baños de polyuera y otros productos de aislamiento térmico e impermeabilización.

Según el Artículo 2 de sus Estatutos Sociales:

"Constituye el objeto social de la Sociedad, la mecanización de piezas y accesorios para cualquier tipo de maquinaria, la construcción, comercialización, venta y reparación de todo tipo de maquinaria, piezas y accesorios, en particular maquinaria para proyección, inyección y colada de espuma de poliuretano, así como la comercialización de espumas monocomponentes y bicomponentes de poliuretano, isocianato y poliol para proyección, colada y embalaje.".

OCTAVO.- GUSMER EUROPE, S. L. despliega su ámbito de actuación a lo largo de toda la geografía española, así como en el extranjero, especialmente en los países de la Unión Europea y Espacio Económico Europeo y Oriente Medio.

NOVENO.- Garraf Maquinaria, S. A. tiene por objeto social: "el diseño, fabricación y comercialización de todo tipo de maquinaria, repuestos y accesorios.".

DÉCIMO.- En Mayo de 2.007, Garraf Maquinaria, S. A. participó como expositor en la feria internacional "Construmat", en Barcelona.

UNDÉCIMO.- Según consta en el Registro de la Propiedad de Sitges, el demandado es titular del 15 % de la nave industrial situada en Camí Pla, Número 31, Polígono Industrial Mas Alba, de Sitges, ocupada por la Empresa "Garraf Maquinaria", S. A., con fecha de adquisición de 11 de Junio de 2.007.

DUODÉCIMO.- Dicha nave industrial es también propiedad de Faustino , Gonzalo y Iván , además de la Sociedad PMC EUROPE INVESTMENTS S. L.

DECIMOTERCERO.- PMC EUROPE INVESTMENTS S. L. fue accionista de GUSMER EUROPE, S. L.

DECIMOCUARTO.- Gonzalo y Iván son hijos del anterior Director General de GUSMER EUROPE, S. L.: Nazario (antecesor del demandado) y anterior accionista del negocio. Dicho señor también está sujeto a una obligación de "no competencia" frente a GUSMER EUROPE, S. L.

DECIMOQUINTO.- En fecha de 23 de Marzo de 2.007, el demandado asistió en Madrid a una Asamblea General de ATEPA (Asociación Técnica del Poliuretano Aplicado) en nombre de la Empresa "Garraf Maquinaria", según consta en el Acta de la Asamblea que se levantó tras la celebración de la sesión.

DECIMOSEXTO.- En Noviembre de 2.007, el demandado acudió a las jornadas anuales de la Asociación de Desarrollo de Poliuretano (PDA Europe "Polyuera development association") en Bruselas. En el dossier informativo acerca de las jornadas, su celebración y asistentes, aparece el Sr. Nicanor como persona física en representación de "Garraf Maquinaria, S. A.", conjuntamente con Simón , empleado de la misma.

DECIMOSÉPTIMO.- El demandado posee dirección de correo electrónico de "Garraf Maquinaria, S. A.".

DECIMOCTAVO.- Según el Informe de Vida Laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social, el trabajador estuvo de alta en Torrenova, Sociedad Cooperativa Limitada, del 30 de Junio de 1.992 al 31 de Julio de 1.992; en Instapol, S. L., del 3 de Febrero de 1.993 al 30 de Abril de 2.003 y del 1 de Mayo de 1.993 al 31 de Diciembre de 1.993; en Instalaciones de Poliuretano, S. L., del 1 de Enero de 1.994 al 30 de Noviembre de 1.997; en GUSMER EUROPE, S. L., del 1 de Diciembre de 1.997 al 10 de Febrero de 2.006; percibió la prestación de desempleo, del 25 de Febrero de 2.006 al 28 de Febrero de 2.007; y de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, a partir del 1 de Marzo de 2.007.

DECIMONOVENO.- El actor tiene la formación del Curso de Orientación Universitaria de España, según su propio reconocimiento a la Letrada de la Empresa en interrogatorio de parte.

VIGÉSIMO.- En fecha de 8 de Febrero de 2.008, la Empresa interpuso Papeleta de Conciliación, en Reclamación de Cantidad, contra el trabajador.

Dicho Acto se celebró a las 12.10 horas del día 4 de Marzo de 2.008, con el resultado de: sin avenencia. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y parte demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que se impugnaron respectivamente tras posterior traslado , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la empresa, absolviendo al demandado de las pretensiones en su contra formuladas, se interponen los presentes recursos de suplicación, por ambas partes.

La empresa presentó demanda solicitando se condenara al demandado al pago de la cantidad de 14.444,48 ?, en la que cuantificaba el reembolso de las cantidades percibidas por éste en el período 1-9-2004 a 10-2-2006, por incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual, cláusula novena del contrato de trabajo suscrito en su día entre las partes.

SEGUNDO.- Ha de analizarse, en primer lugar, el recurso planteado por la parte demandada, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Una primera cuestión que suscita dicho recurso es si dicha parte recurrente está o no legitimada para recurrir, al ser absolutoria la sentencia de instancia, pues la doctrina unificada (Sentencia de Sala General de 21 de febrero de 2000 ) viene declarado que es presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo la tiene aquella que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la decisión del Juez o Tribunal "a quo", por lo que, en principio, al ser la sentencia absolutoria para la parte recurrente, la misma carecería de legitimación para recurrir, si el perjuicio o gravamen se vincula a lo resuelto en la parte dispositiva de la resolución impugnada. Se indica en dicha sentencia que "la verdadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo; tal interés se encuentra en el hecho de haber sido perjudicado por la resolución judicial contra la que se recurre; por lo tanto, la condición que determina la causa del recurso es el vencimiento en la instancia o instancias judiciales precedentes; de ahí, que el vencido pueda siempre recurrir, si la ley lo permite y no puede hacerlo el vencedor que, por definición, no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior".

Es cierto que la doctrina posterior (Sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 2.004 ) ha considerado que el gravamen o perjuicio debe buscarse en cualquier diferencia perjudicial entre lo pedido por la parte y lo concedido en la resolución judicial, de tal modo que la legitimación para recurrir no debería basarse exclusivamente en la aplicación del criterio del vencimiento. Esta diferencia perjudicial puede ser muy variada y afectar a aspectos accesorios de la pretensión principal, pues del contenido del artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta que para recurrir se requieren dos condiciones en el recurrente: que haya sido parte en el proceso y que pueda ser perjudicado por la resolución que impugna. Así, por ejemplo, se ha concedido legitimación a empresario absuelto para impugnar la declaración de hechos probados, salario regulador del despido, o en las situaciones analizadas en Sentencias de 18 de febrero de 1.998 o 9 de abril de 1.992 -empresario absuelto en una demanda de despido que, sin embargo recurrió defendiendo su tesis de que no había habido relación laboral entre las partes-, o en el de la Sentencia de 22 de julio de 1993 -empresario absuelto de una demanda de despido al que, sin embargo, se la consideró legitimado para recurrir en defensa de su excepción de litis-consorcio pasivo necesario-.

Lo que mediante el presente recurso pretende la parte recurrente es modificar algunos de los hechos declarados probados y la adición de otros, con el fin de que en el relato fáctico figuren determinados extremos no consignados en la sentencia de instancia, que serían imprescindibles para sustentar la posición procesal de la parte en cuanto a la desestimación de la demanda. Se plantea, por tanto, dicho recurso ante un eventual recurso formulado por la empresa demandante y, desde esta perspectiva, es desde la que debe analizarse el recurso formulado.

TERCERO.- En relación con la petición formulada por la parte recurrente, sobre revisión del relato de hechos, ha de indicarse, con carácter previo, que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión queda limitada a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala. Estas consideraciones implican que la revisión de los hechos declarados probados exige una serie de requisitos, conforme a una reiterada doctrina de suplicación: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador " a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y, que no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

3.1.- La primera petición de la parte recurrente se dirige a que se modifique el hecho cuarto, para que se adicionen nuevos párrafos. Por un lado, para que se transcriba la cláusula 2.1.a) del contrato de Alta Dirección suscrito entre las partes el 1 de septiembre de 2.004 . Por otro lado, para que se haga constar que desde esta fecha hasta la extinción del contrato de trabajo, en las hojas de salario figura un concepto salarial denominado "exclusividad" y que no aparece ningún concepto identificado como pacto de no competencia. Se trata de extremos no controvertidos, tanto por lo que respecta al contrato de trabajo suscrito entre las partes, del que existen diversas remisiones en la sentencia de instancia, como por lo que respecta al concepto que figuraba en las hojas de salario, pues en la propia demanda, hecho 3.3, párrafo cuarto ya se indica que dicho importe se menciona en nómina con el concepto de "exclusividad".

3.2.- Modificación del ordinal sexto, proponiendo una redacción alternativa, en la que se suprima que el demandado constituyó una sociedad denominada GARRAF MAQUINARIA, S.A. Se remite al documento nº 9 del ramo de prueba de la demandante, folios 70 a 74, del que se desprende que la sociedad se constituyó por otras personas, pero no por el demandante, por lo que procede acceder a dicha petición.

3.3.- Revisión del ordinal decimoctavo, para que se adicione que en determinadas fechas, que indica, se produjo la absorción de las sociedades que se detallan en la redacción que se propone. Se trata de un extremo que es intrascendente a los efectos de resolver la cuestión que se plantea, al basarse la pretensión de la parte demandante en el pacto suscrito entre las partes en el contrato de Alta Dirección.

3.4.- Por último solicita la adición de tres nuevos hechos. En el primero de ellos solicita que se haga constar que en el mes de febrero de 2.005, una sociedad adquirió la totalidad de las participaciones sociales de la demandante, pasando a ser socio único, extremo que también es intrascendente a los efectos de resolver la cuestión que se plantea. En el segundo, para que se haga constar que durante el año 2.006 la sociedad demandante dejó definitivamente de realizar la actividad de diseño y fabricación de Máquinas Especiales, Útiles, Matrices y Accesorios y que vendió su red de distribución a otra sociedad. Se remite a una carta remitida por dicha empresa a sus clientes, así como al informe de gestión obrante en las cuentas anuales de la sociedad correspondiente al año 2006. Se trata también de una cuestión ajena al pacto suscrito entre las partes. Por último, se interesa también una adición, con el hecho vigesimotercero, referida a una propuesta recibida por el demandado para que pasara a desempeñar funciones de Jefe de Ventas en empresa de un grupo HPCF, pero respecto a esta petición no se indica documento o prueba pericial en el que basar dicha adición.

CUARTO.- En el recurso formulado por la empresa demandante se solicita, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos declarados probados. Dando por reproducidas las consideraciones anteriores respecto a los requisitos exigidos, con carácter general, para que prospere el motivo del recurso dirigido a la revisión fáctica, la petición se concreta en los siguientes extremos:

4.1.- Modificación del hecho probado octavo, para que se adicione que "GARRAF MAQUINARIA despliega su ámbito de actuación igualmente tanto en la geografía espoñola como en el extranjero". Se remite al contenido de los documentos que obran en autos, folios 146 a 175, catálogo de una feria, 257 a 261, acta notarial y traducción acreditativa de la publicidad en internet, 266, publicidad de dicha sociedad en Austria, La petición no puede ser aceptada porque se trata de documentos que no son idóneos a efectos de revisión, o no reflejan el contenido del texto que la parte recurrente pretende introducir.

4.2.- Modificación del hecho probado décimo, para que se adicionen determinados extremos en relación con la feria internacional CONSTRUMAT y se haga constar la actividad de dicha empresa y de la recurrente. Se remite al catálogo de dicha feria internacional, documentos que obran en los folios 137 y 139.b, que no son documentos idóneos a efectos de revisión, pues la simple referencia a la actividad que consta en dicho catálogo seria un aspecto accesorio cuando ya en la sentencia de instancia se indica cuál es el objeto social de ambas empresas y que actividad tienen.

4.3.- Adición de un nuevo hecho para que se haga constar que ambas empresas son competidora en el sector de aislamiento e impermeabilización. Se remite la parte recurrente a los documentos que obran en su ramo de prueba, folios 222 a 228, especialmente folios 224 y 225, así como el 261. Se trata de folletos y catálogos de ambas empresas, que no son documentos idóneos a efectos de revisión, máxime cuando lo que se pretende es consignar aspectos valorativos, como sería el de si ambas empresas son o no competidoras en determinados sectores comerciales e industriales.

4.4.- Adición de un nuevo hecho probado para que conste la facturación de la empresa GARRAF MAQUINARIA, S.A., según resulta de sus cuentas anuales. Se remite al documento nº 6 de los aportados por dicha empresa. Considera la parte recurrente que la cifra de negocio de dicha empresa en el primer año de ejercicio revela la existencia de una competencia efectiva, directa y evidente. Dicho extremo puede entenderse como acreditado, si bien no con los efectos que la parte recurrente pretende otorgar, ni menos aún destruir las afirmaciones de la sentencia de instancia, pues no debe desconocerse que esta resolución afirma que la actividad de ambas empresas es parcialmente coincidente -fundamento de derecho vigesimotercero-, por lo que no podría considerarse que la facturación total sea debida a la parte de actividad coincidente con la de la empresa recurrente.

4.5.- Adición de un nuevo hecho probado con la finalidad de que se haga constar que ambas empresas vendían a los mismos clientes. Se remite al contenido del folio 298 de su ramo de prueba, pero la petición no puede ser estimada por ser valorativa. Sin perjuicio de ello el documento al que se remite es un listado elaborado por la propia parte recurrente referente a la evolución de ventas de sus clientes y que actualmente compran a la empresa citada, documento que no es idóneo a efectos de revisión.

4.6.- Adición de un nuevo hecho, para que se haga constar que "El Sr. Nicanor venía facturando a Garraf Maquinaria, S.A. un importe fijo mensual por sus servicios de 3.200 ? entre marzo y junio y de 4.705,88 ? entre julio y diciembre (constando paga extra en Diciembre 2007) según resulta de las facturas emitidas mensualmente por el Sr. Nicanor con cargo a dicha empresa". Se remite al contenido de los documentos que obran en autos, documentación aportada por la sociedad GARRAF MAQUINARIA, S.A., documento nº 1, petición que debe ser aceptada.

4.7.- Adición de un nuevo hecho para que se haga constar que el volumen de ventas, los precios de los productos y los márgenes de Gusmer Europe, S.L., descendieron en el año 2007 respecto del 2008. Se remite al contenido de los documentos que obran en su ramo de prueba, folios 270 a 308 y 311 a 357. Se trata de listados elaborados por la propia empresa recurrente que contiene identificación de clientes, cifras de ventas por año, precios de venta y márgenes; relación de ventas a clientes finales de piezas y accesorios y declaraciones de IVA de los ejercicios 2005 a 2007. Estos documentos no son idóneos para consignar el texto que la parte recurrente propone.

4.8.- Adición de un nuevo hecho probado para que se haga constar que el trabajador que se indica había prestado servicios con anterioridad para la recurrente y que asistió a la feria de la Asociación de Desarrollo de Poliuretano en noviembre de 2.007 con el demandado. Tampoco puede aceptarse dicha adición al remitirse la parte recurrente al contenido del documento que obra al folio 168 de su ramo de prueba, que contiene una relación de asistentes a dicha feria, así como a los documentos 317 a 317 K consistente en su contrato de trabajo, nómina y documentación firmada por aquél. Se trata de extremos que son intrascendentes para resolver la cuestión litigiosa que se plantea y los documentos no son idóneos a los fines pretendidos, esencialmente, la remisión al folio 168, página de una revista

QUINTO.- Llegados a este punto, ha de indicarse que en el recurso formulado por la empresa no consta formalmente ningún motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, sino que la parte recurrente se limita a plantear un recurso en el que las peticiones van dirigidas a la revisión de los hechos probados. Este motivo tiene un carácter meramente instrumental para denunciar la infracción de normas sustantivas, lo que en el presente caso no ocurre, porque no existe formalmente ningún motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, por lo que, atendiendo al carácter extraordinario del recurso de suplicación, al no formularse ningún motivo del mismo al amparo del apartado c) del citado precepto, la Sala no puede analizar la censura jurídica de un precepto cuya infracción no ha sido denunciada, exigiéndose, en todo caso, la cita del precepto que se considere infringido.

Sin perjuicio de ello, en los últimos párrafos del escrito de formalización del recurso, dicha parte recurrente efectúa una serie de alegaciones para indicar que con las modificaciones y adiciones de los hechos probados que se solicitan, resulta relevante y directamente competitiva la actividad desempeñada por el demandado, lo que supone una competencia directa e ilícita en claro incumplimiento del pacto de no competencia suscrito entre las partes, indicando que, en aplicación del artículo 8.3 del Real Decreto 1382/1985 , la Sala debería revocar la sentencia de instancia y declarar incumplido el pacto y condenar al demandado al pago de la cantidad reclamada. Como se indica en las propias argumentaciones del recurso, la alegación de la parte recurrente se centraría exclusivamente en la revisión de los hechos probados, con trascendencia suficiente para obtener una sentencia acorde con sus pretensiones. En la medida en que la petición referente a la modificación del relato de hechos no es viable, en los términos anteriormente indicados, en aquellos aspectos que pudieran ser trascendentes para el reconocimiento del derecho, la misma suerte desestimatoria debe acordarse respecto a la alegación que se formula en relación con el incumplimiento del pacto de no competencia, sobre todo teniendo en cuenta que la parte demandada, como se alega en el escrito de impugnación del recurso, cuestionaba la eficacia del pacto de no concurrencia por no haber abonado la empresa la compensación económica adecuada y, como alega en su recurso y en el escrito de impugnación del recurso de la contraparte, porque la ineficacia del pacto por falta de interés industrial o comercial, y, en cuanto a dichos extremos, el recurso no contiene, en la vertiente jurídica, ninguna alegación al respecto. De ahí que las argumentaciones del recurso resulten insuficientes para, al margen de la conexión del reconocimiento del derecho con la modificación de los hechos probados, puedan analizarse otros aspectos distintos en relación al reconocimiento del derecho que se postula.

SEXTO.- Por lo expuesto, procede desestimar los recursos y confirmar la sentencia de instancia, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir por la empresa, imponiéndole las costas, que incluirán los honorarios del Abogado impugnante, que la Sala fija en la cantidad de doscientos euros, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Don Nicanor y GUSMER EUROPE, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona de fecha 19 de septiembre de 2.008, dictada en los autos nº 246/2008, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, declarando, una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, y condenando a la empresa recurrente a abonar los honorarios del Letrado impugnante del recurso en la cantidad de DOSCIENTOS EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.