Sentencia SOCIAL Nº 301/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 774/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0039845

Procedimiento Recurso de Suplicación 774/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid Procedimiento impugnación sanciones (art.114 y ss LPL ) 951/2015

Materia: Sanción a trabajador

Sentencia número: 301/17-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por losIlmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 774/2016, formalizado por la Letrada Dña. MARGARITA IGES LEBRANCON, en nombre y representación de D. Raúl , contra la sentencia de fecha 22/06/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid en sus autos número Procedimiento impugnación sanciones ( art.114 y ss LPL ) 951/2015, seguidos a instancia de D. Raúl frente a RYANAIR LTD y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Sanción a trabajador, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO: La partea actora en este procedimiento, D. Raúl , viene prestando como trabajador sus servicios para la mercantil demandada RYANAIR LIMITED con la antigüedad de 2-10-2006 y con ingreso en esta empresa en octubre de 2014, categoría profesional de agente de servicios auxiliares, consistiendo su trabajo en la manipulación de carga; su centro de trabajo es el madrileño Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas. (Así, por conformidad de las partes).

SEGUNDO: El actor es miembro del comité de empresa de la mercantil demandada e igualmente miembro del comité de huelga convocada el día 30-5-2015 con carácter indefinido. (Así, por conformidad de las partes).

TERCERO: Por resolución del Ministerio de Fomento de 27-5-2015 se determinaron los servicios mínimos de los servicios públicos esenciales para la comunidad a mantener en la empresa RYANAIR LIMITED durante la huelga convocada por el comité de empresa de esta compañía, asignando la empresa para atender tales servicios mínimos a determinados trabajadores, entre los que se encontraban miembros del comité de huelga. (Así, documentos números 1 a 3 de los del ramo de prueba de la demandada).

CUARTO: La demandada, mediante burofax de 4-8-2015, envió al actor carta de tal fecha de la que ahora se destaca:

EN MADRID, A 4 DE AGOSTO DE 2015

D. Raúl

DNI XXXXX -G

C/ YYYYY

28030 Madrid

ENTREGA MEDIANTE BUROFAX

Muy Sr. Nuestro,

Por medio de la presente comunicación, la Dirección de RYANAIR L.T.D. (en adelante, 'RYANAIR' o la 'Empresa') pone en su conocimiento que ha decidido imponerle la sanción de suspensión de empleo y sueldo por periodo de 60 días, por haber incurrido Vd. en las FALTAS MUY GRAVES previstas en el artículo 54.2 d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ('ET ') y tipificadas en los artículos 61 apartado 1 , 61 apartado 11 y 61 apartado 14 del Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos -Handling- (en adelante, 'CCH') ( '61.1. La falta de tres o más días al trabajo, sin causa que lo justifique'; '61.11. La indisciplina, desobediencia o incumplimiento inexcusable de órdenes recibidas de los o las superiores.'; '61.14. La trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza.'), todo ello por su responsabilidad en los hechos que a continuación se especifican.

En fecha 15 de julio de 2015, RYANAIR le comunicó vía burofax y vía burofax de MRW por mensaje telefónico (servicio de mensajería móvil), que Vd. había sido seleccionado entre los trabajadores de la Empresa para prestar sus servicios profesionales en régimen de servicios mínimos en el periodo comprendido entre el 17 y el 22 de julio (ambos incluidos).

No obstante, Vd., pese a ser conocedor de que la Empresa le había designado para realizar los servicios mínimos, no acudió a su puesto de trabajo los días 17, 18 y 19 de julio de 2015, incumpliendo así su obligación de prestar sus servicios en régimen de servicios mínimos.

El día 23 de julio de 2015, Vd. remitió a la Empresa escrito de descargos formulando las alegaciones correspondientes al pliego de cargos que se le había enviado el mismo día 23 de julio de 2015. En relación al contenido de su pliego de descargos, cabe destacar que Vd. indica que 'No he tenido conocimiento de haber sido seleccionado para realizar servicios mínimos, ni en las fechas que se consignan en la referida carta ni en ninguna otra fecha. Antes de proceder al presente expediente tendrían que comprobar que tengo conocimiento'. Pues bien, esta afirmación no se corresponde con la realidad de los hechos, tal y como expondremos a continuación.

En efecto, en fecha 15 de julio de 2015, la Empresa le envió una comunicación mediante burofax de correos y burofax de MRW (servicio de mensajería móvil), en virtud de la cual le comunicaba que Vd. había sido designado para trabajar en régimen de servicios mínimos así como los turnos que le habían sido asignados. Ahora bien, tras dos intentos acaecidos en el mismo día 15 de julio por la tarde y el día 16 de julio por la mañana, Vd. no recepcionó el citado burofax de correos y tampoco acudió a la correspondiente oficina de Correos para retirar el burofax al que nos venimos refiriendo. Lo mismo ocurrió en relación con el burofax de MRW del pasado 15 de julio, puesto que Usted se negó a leer y descargar el contenido de dicho mensaje (el pliego de cargos), con la consecuencia que a día de hoy Usted todavía no ha recepcionado dicha comunicación.

Esta actitud entra en manifiesta contradicción con la que Vd. adoptó respecto a la comunicación de la carta de pliego de cargos. En efecto, en fecha 23 de julio de 2015 a las 14.40 horas la Empresa, mediante burofax de MRW (servicio de mensajería móvil), le remitió el pliego de cargos analizado y Usted, 8 minutos más tarde, descargó el documento adjunto al mensaje de sms (el pliego de cargos), y a las 17:43 horas del mismo día, mediante correo electrónico, remitió a la Empresa escrito de descargos. Asimismo cabe destacar que el burofax de Correos relativo al pliego de cargos fue recepcionado al segundo intento. Por todo ello resulta injustificable que la comunicación relativa a los servicios mínimos todavía no haya sido recepcionada.

Cabe destacar que la dirección a la que Correos ha intentado entregar tanto la comunicación de servicios mínimos como la carta de pliego de cargos es la misma y se corresponde con la de su domicilio, según los archivos de la Empresa. Lo mismo cabe señalar respecto al número de teléfono móvil al cual ambos mensajes han sido enviados (+ NUM000 ). Por consiguiente, queda patente su mala fe a la hora de recepcionar las notificaciones efectuadas por parte de la Empresa, seleccionando las mismas a su antojo y dándose por notificado únicamente de aquéllas comunicaciones que más le convienen y evitando la recepción de aquéllas que podrían, de alguna manera, perjudicarle.

A la vista de lo anteriormente relatado, Usted, pese a ser conocedor de que la Empresa le había designado para trabajar en régimen de servicios mínimos, no acudió a su puesto de trabajo los días 17, 18, 19 de junio, desobedeció de forma expresa una orden de la Empresa, incumplió así su obligación de prestar sus servicios laborales en régimen de servicios mínimos durante 3 días y mantuvo una actitud obstruccionista e interesada en relación con las comunicaciones de la Empresa.

Por todo ello, los hechos anteriormente expuestos, constituyen gravísimos incumplimientos culpables de sus obligaciones laborales, incumplimiento que son calificables de faltas muy graves al amparo del art. 54.2.d) del ET y de conformidad con los artículos artículo 61.1 y 61.11 Y 61.14 del CCH.

En efecto, las conductas anteriormente descritas se pueden calificar de:

'La falta de tres días o más al trabajo en un mes, sin causa que lo justifique', al amparo del art. 61.1 del CCH

'La indisciplina, desobediencia, o incumplimiento inexcusable de órdenes recibidas de los o las superiores', al amparo del art. 61.11 del CCH

'La trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza', al amparo del artículo 61.14 del CCH

En su consecuencia, ponemos en su conocimiento que, al amparo del artículo 62, apartado C), del CCH, considerando la gravedad y la entidad del incumplimiento anteriormente descritos y la responsabilidad que entraña su puesto de trabajo, se procede a imponerle la sanción de suspensión de empleo y sueldo por periodo de 60 días, cuya fecha de inicio se le comunicará próximamente.

Atentamente,

(firma)

D. Emilio

RYANAIR LTD

(Así, documento acompañado con el escrito de demanda).

QUINTO: La demandada, mediante burofax de 23-7-2015, envió al actor (al mismo domicilio que el indicado en el citado escrito de 4-8-15) carta de tal fecha de la que ahora se destaca:

EN MADRID, A 4 DE AGOSTO DE 2015

D. Raúl

DNI XXXXX -G

C/ YYYYY

28030 Madrid

ENTREGA MEDIANTE BUROFAX

Muy Sr. Nuestro,

Por medio de la presente comunicación, la Dirección de RYANAIR L.T.D. (en adelante, 'RYANAIR' o la 'Empresa') le comunica que ha decidido abrir un expediente contradictorio, en virtud de lo previsto en el artículo 68.1. letra a) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores ('ET '), en relación con los hechos que se indican a continuación y de los cuales recientemente la Empresa ha tenido conocimiento.

En fecha 15 de julio de 2015, RYANAIR le comunicó vía burofax y vía burofax de MRW por mensaje telefónico (sms) que Usted había sido seleccionado entre los trabajadores de la Empresa para prestar sus servicios profesionales en régimen de servicios mínimos en el periodo comprendido entre el 17y el 22 de julio (ambos incluidos) y emtre el 26 y 31 de 2015 (ambos incluidos).

No obstante, Usted, pese a ser conocedor de que la Empresa le había designado para realizar los servicios mínimos, no acudió a su puesto de trabajo los días 17, 18 7y 19 de julio de 2015, incumpliendo así su obligación de prestar servicios en régimen de servicios mínimos.

A la vista de lo anteriormente relatado, debe Vd. saber que los mencionados hechos, de acreditarse, supondrían un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones al amparo de lo previsto tanto en el artículo 54.2.b ) y d) del ET y del artículo 61.1 y 61.11 del Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos.

Le informamos que en el improrrogable plazo de 3 días naturales siguientes a la notificación de la presente comunicación, Usted podrá presentar escrito de descargos, formulando cuantos hechos y proponiendo los medios de prueba que estime necesarios. Asimismo le informamos que RYANAIR, al amparo del art. 68.1.a) del ET oirá a los otros miembros del Comité de Empresa.

Atentamente,

(firma)

D. Emilio

RYANAIR L.T.D..

(Así, doc. n.º 1 doc. n.º 5 de los aportados por la actora al acto del juicio)

SEXTO: El actor, en su escrito de 23-7-2015 y como respuesta al de la demandada de igual fecha, realizó determinadas alegaciones (Así, doc. n.º 2 de los de la actora).

SÉPTIMO: El actor fue dado de baja médica el día 20-7-2015 por enfermedad común; una copia digitalizada de tal parte fue enviado por la actora a la demandada por medio correo electrónico del siguiente día veintidós desde la dirección comiteryanair.madrid@gmail.com; el día veintitrés siguiente, se emitió por el médico parte médico de confirmación. (Así, doc. n.º 5 de los de la actora).

OCTAVO: El actor -además de otras personas naturales y el sindicato Comisión de Trabajadores Asamblearios- presentaron escrito de demanda el día 19-6-2015 en el Juzgado Decano de esta capital, contra la empresa demandada y el Sr. Emilio ., sobre 'tutela de derechos fundamentales por vulneración del derecho de huelga ( art.28 CE )'. Tal escrito de demanda, en virtud del reparto de asuntos por aquél efectuado, fue turnado al Juzgado de lo Social número 28 Madrid, órgano que admitió la demanda a trámite dando lugar al procedimiento número 695/2015.

NOVENO: Dicho Juzgado de lo Social (tras la comparecencia celebrada el día 15-7-2015), dictó auto de 20-7-2015 en cuya 'parte dispositiva', su Juzgador acuerda 'desestimar la solicitud de medidas cautelares, absolviendo la empresa de tales peticiones.'. (Así, docs. n.º 9 de los de la actora y 12 del ramo de prueba de la demandada).

DÉCIMO: La demandada remitió sobre las 15:22 horas del día 22-6-15 vía burofax (al mismo domicilio que el indicado en el citado escrito de 4-8-15), carta de tal fecha de la que ahora se destaca:

En Madrid, a 22 de junio de 2015

D. Raúl

DNI XXXXX -G

C/ YYYYY

28030 Madrid

ENTREGA POR BUROFAX

Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente, la Dirección de RYANAIR LTD (en adelante 'RYANAIR' o la 'Empresa') le comunica que, como Ud. sabe, el pasado 28 de Mayo de 2015 el Ministerio de Fomento nos notificó la correspondiente Resolución en virtud de la cual se establecen los servicios mínimos que deberían mantenerse en la Empresa durante la huelga convocada por el Comité de Empresa del Centro de Trabajo del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas y que se viene llevando a cabo desde el pasado 30 de mayo de 2015, de forma indefinida.

A estos efectos, con el fin de garantizar los servicios mínimos establecidos en la citada Resolución, que son de obligado cumplimiento, la Dirección de la Empresa le comunica que Vd. ha sido seleccionado como uno de los trabajadores afectados por dichos servicios. En consecuencia, Vd. deberá estar presente en su puesto de trabajo y turno asignado durante las jornadas de huelga, siempre y cuando durante dicho periodo Vd. no se encuentre en situación de Incapacidad Temporal, siendo su horario del viernes día 1 de agosto de 06.15 a 14.150h. Adjunto le remitimos también cuadro horario de los turnos que Ud. deberá respetar durante el periodo de servicios mínimos anteriormente mencionados.

Le comunicamos que el incumplimiento de los servicios mínimos puede suponer una infracción muy grave de sus obligaciones laborales.

En espera de su colaboración, le saludamos atentamente.

(firma)

Por la Dirección de RYANAIR LTD

D. Emilio

UNDÉCIMO: La demandada remitió sobre las 15:30 horas del día 22-6-15 vía sms al teléfono móvil + NUM000 un escrito de tal fecha con el texto siguiente:

Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente, la Dirección de RYANAIR LTD (en adelante 'RYANAIR' o la 'Empresa') le comunica que, como Ud. sabe, el pasado 28 de Mayo de 2015 el Ministerio de Fomento nos notificó la correspondiente Resolución en virtud de la cual se establecen los servicios mínimos que deberían mantenerse en la Empresa durante la huelga convocada por el Comité de Empresa del Centro de Trabajo del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas y que se viene llevando a cabo desde el pasado 30 de mayo de 2015, de forma indefinida.

A estos efectos, con el fin de garantizar los servicios mínimos establecidos en la citada Resolución, que son de obligado cumplimiento, la Dirección de la Empresa le comunica que Vd. ha sido seleccionado como uno de los trabajadores afectados por dichos servicios. En consecuencia, Vd. deberá estar presente en su puesto de trabajo y turno asignado durante las jornadas de huelga, siempre y cuando durante dicho periodo Vd. no se encuentre en situación de Incapacidad Temporal, siendo su horario del viernes día 1 de agosto de 06.15 a 14.150h. Adjunto le remitimos también cuadro horario de los turnos que Ud. deberá respetar durante el periodo de servicios mínimos anteriormente mencionados.

Le comunicamos que el incumplimiento de los servicios mínimos puede suponer una infracción muy grave de sus obligaciones laborales.

En espera de su colaboración, le saludamos atentamente.

(firma)

Por la Dirección de RYANAIR LTD

D. Emilio

DUODÉCIMO: La demandada remitió sobre las 13:04 del día 18-6-15 correo electrónico de Rogelio y Nicolasa con el texto siguiente:

En Madrid, a 17 de junio de 2015

COMITÉ DE HUELGA (CERYMED) ENTREGA EN MANO

Muy Sres. Nuestros:

Por medio de la presente, la Dirección de RYANAIR LTD (la 'Empresa') les recuerda que los miembros del Comité de Huelga del centro de trabajo del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, tienen la obligación de prestar sus servicios en el régimen de servicios mínimos que le sean asignados.

Asimismo, les advertimos que la ausencia en sus correspondientes puestos de trabajo en el régimen de servicios mínimos asignados generará responsabilidades muy graves.

Atentamente,

Por la Dirección de RYANAIR LTD

D. Emilio

(Así, doc. n.º 11 del ramo de la demandada y séptimo de los 'hechos' de la demanda).

DÉCIMO TERCERO: El comité de empresa contestó el citado escrito de 17-6-15 con el contenido que obra en el séptimo de los 'hechos' del escrito de demanda.

DÉCIMO CUARTO: Que la mercantil, el actor y los Sres. Emilio . y Benjamín . acudieron el miércoles día 15 de julio de 2015 a unas vistas judiciales seguidas entre los dos primeros.

DÉCIMO QUINTO: Los Sres. Emilio . y Benjamín . han actuado como testigos de la parte demandada y actora, respectivamente, en el acto de juicio de este procedimiento celebrado el día 11 de enero de 2016. (Así, el interrogatorio de ambos testigos).

DÉCIMO SEXTO: A instancia del actor, se celebró el día 31-8-2015 (y mediante papeleta de presentada el día siete previo) ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación acto de conciliación, concluyendo tal acto sin efecto, al no comparecer la parte demandada y sin que constara el acuse de recibo postal de su citación.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda deducida por D. Raúl contra RYANAIR LIMITED y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo confirmar y confirmo la sanción disciplinaria que esta mercantil ha impuesto al citado trabajador en su escrito de cuatro de agosto de dos mil quince, de sesenta días de suspensión de empleo y sueldo; asimismo, condeno a la partes a estar y pasar por dicha declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Raúl , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Letrado D. Rogelio , en nombre y representación de RYANAIR LTD.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/11/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25/04/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante contra la empresa RYANAIR LIMITED, que pretendía que se dejara sin efecto la sanción por falta muy grave que le fue impuesta consistente en suspensión de empleo y sueldo de 60 días, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente; b) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; c) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.-Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia por la actora la infracción del artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 24 de la Constitución Española , 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , interesando la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al estado en que se encontraban cuando se cometió la infracción.

Sostiene la recurrente que la sentencia adolece de nulidad al no habérsele dado la posibilidad de realizar alegaciones frente a las manifestaciones que realizó la empresa al contestar a la demanda infringiendo el artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que dispone la inversión en el turno de intervención de las partes en el acto del juicio, al señalar '1. Ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.

2. Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.'.

La cuestión aquí planteada es abordada por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2012 (Recurso: 2328/2011 ), que después de señalar que se debate'... si el incumplimiento por el Juez de lo Social de la norma contenida en el art. 120 LPL en relación con la del art. 105 LPL , al no haber invertido el orden de intervención de las partes en un juicio de despido por causas objetivas, constituye una infracción del orden público procesal cuyo efecto debe ser la declaración de nulidad de actuaciones y reponer los autos al momento de la celebración del juicio, con nueva citación a las partes.',afirma que 'La novedad introducida en 1990 en la redacción del art. 105 de la LPL , consistente en la alteración de las posiciones procesales de las partes en el despido disciplinario -aplicable a los despidos objetivos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 120 de la misma Ley procesal- en orden a que sea el empresario demandado el primero en exponer sus posiciones, no constituye una inversión de la carga de la prueba, ni exonera al empresario demandado de la carga de probar la veracidad de los hechos que imputa al trabajador en el caso del despido disciplinario, o de las causas que alega en el caso de la extinción objetiva del contrato, pudiendo limitarse el trabajador a afirmar o negar los hechos contenidos en la comunicación empresarial. Consecuentemente el hecho de que no se invierta el orden de las intervenciones no siempre impide que cada una de las partes pueda ejercitar su defensa de acuerdo con los principios esenciales del procedimiento en materia de alegaciones y de aportación y carga de la prueba, por lo que esta exigencia de inversión de las intervenciones lo que hace es contribuir a que el trabajador pueda articular mejor su derecho a la defensa, pero no la impide necesariamente.

Así se desprende de la doctrina constitucional ( sentencia 130/1998 de 16 de junio ), en la que se señala que esta iniciativa en los trámites de alegaciones, prueba y conclusiones, que el art. 105.1 LPL atribuye al empleador, enlazando con diversos principios constitucionales, 'no solo se ajusta al principio de igualdad procesal, sino que contribuye a que el trabajador pueda articular una defensa más adecuada..... [porque].... el éxito de la pretensión del actor no dependerá tanto de la eficacia de su defensa cuanto del fracaso de las alegaciones y prueba del empleador demandado, el trabajador ocupa realmente la posición de parte demandada y, en consecuencia, puede limitarse a afirmar o negar los hechos contenidos en la carta de despido ( art. 85.2 LPL )'.

El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04, Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales.

Pues bien, aunque la alteración del orden de intervención de las partes en las alegaciones prueba y conclusiones ordenada por el art. 105 LPL , es norma imperativa, su inobservancia únicamente tendrá esa transcendencia en el caso de que haya producido indefensión a la parte que la invoca, y en el caso que ahora debatimos no hubo tal, puesto que la sentencia recurrida afirma en sus fundamentos jurídicos que 'la indefensión está meramente aducida pero sin probar que haya sido real y verdadera, y en este sentido no hay duda de que al demandante le ha sido factible oponerse a su despido mediante los argumentos que ha estimado exponer conforme a su derecho e interés, así como lograr la práctica de la prueba tendente a contradecir las causas de su despido, y valorar el contenido de la misma pese a que las respectivas posiciones de las partes no se hiciera según la regla establecida en la norma procesal citada. La nulidad postulada con el efecto de repetir el juicio hace que este nuevo acto procesal sea innecesario teniendo en cuenta que en la celebración del mismo el demandante contó con todas las garantías, aunque actuara en primer lugar en las tres fases de la vista oral, y aun siendo incuestionable que no se hizo ajustadamente al mandato legal, ha de mantenerse la validez de todas las actuaciones habidas desde que el juicio dio comienzo, por no verificarse la indefensión que se aduce'.'

De acuerdo con lo anteriormente reseñado se debe concluir que aunque en el supuesto de autos el juez de instancia ha vulnerado el contenido de una norma imperativa, ello no conlleva la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, porque para que ello fuera así hubiera sido preciso que el incumplimiento de la formalidad hubiese situado en situación de indefensión a la recurrente y en el presente caso en el recurso la parte actora se limita a afirmar que la situación de indefensión se produce por el mero hecho de no haber podido realizar alegaciones frente a la contestación a la demanda que hace la empresa, pero de una parte, no precisa ningún extremo que hubiera podido exponer y que no haberlo podido le haya dejado indefenso, pudiendo esta Sala examinar y valorar la cuestión y, de otra, la contestación a la demanda que se hace por la empresa debe ir referida a los extremos que figuran en aquella -no consta que se haya invocado una excepción y tampoco se ha estimado-, por lo que entendemos que no procede declarar la nulidad de las actuaciones que interesa la recurrente y consecuentemente desestimamos este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Mediante los siguientes tres motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, cuarto, quinto, sexto y séptimo.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010 ), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011 ), 25-6-14 (Recurso: 198/13 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal noveno interesa el recurrente que se adicione un párrafo en los siguientes términos:'Dicho auto no es firme por haber sido recurrido por los demandantes'.

No se accede a esta pretensión, pues no se ampara la revisión en documento alguno.

Pretende el recurrente la adición de un nuevo hecho probado (décimo séptimo) que se ajuste al siguiente tenor literal:'Que ha sido evacuado informe de la Inspección de trabajo el 14 de julio de 2015, por el que se constata la práctica de esquirolaje interno y externo durante la convocatoria de huelga, sustituyendo la demandada a los trabajadores huelguistas con nuevas contrataciones y desplazamientos de otras bases', lo que basa en el documento 8 de su ramo de prueba.

No se accede a esta pretensión, pues la redacción que se propone es sesgada, figurando en el informe también que la empresa manifiesta que esos trabajadores que se trasladan de otros centros o que han sido contratados lo son para ocupar puestos de trabajadores que habían sido designados para realizar servicios mínimos y se encontraban en situación de incapacidad temporal, además de ser irrelevante, pues los posibles incumplimientos de la legalidad por parte de la empresa son ajenos al incumplimiento que aquí se imputan al trabajador.

Finalmente, y por lo que se refiere al ordinal que se pretende incorporar al relato fáctico con la siguiente redacción:'La mercantil Demandada interpuso demanda contra el actor y los demás miembros del coité de huelga, recaída en los autos 604/2015 del Juzgado de lo social número 30 de Madrid, denunciando que la huelga era ilegal o abusiva. El Juzgado número 30 desestimó la demanda interpuesta por Ryanair, declarando la legalidad de la convocatoria de huelga'.

Se rechaza la pretensión pues no se cita el concreto documento en el que basa la pretensión, remitiéndose genéricamente a la documental aportada por esa parte.

CUARTO. -El quinto motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 5.3 , 6.5 , 6.7 y 8.2 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo y al desarrollar el motivo el artículo 28 de la Constitución Española y los artículos 1 , 8 y 20 del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene en síntesis la recurrente que las funciones como miembro del Comité de Huelga son incompatibles con la actividad que corresponde a un integrante de los servicios mínimos y que su designación supondría una vulneración del derecho de huelga.

Entiende la Sala que no vulnera los preceptos citados la sentencia de instancia, pues no existe ningún precepto legal ni doctrina jurisprudencial que establezca la prohibición de que un miembro del Comité de empresa sea designado para realizar los servicios mínimos como señalan las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de octubre de 2003 (Recurso: 4955/2003 ), del Tribunal Superior de Justicia de Canarias 19 de diciembre de 2008 (Recurso: 705/2007) que esta Sala asume que señalan que'...De otra parte, la censura jurídica del trabajador parece que pretende justificar el error - que ya hemos rechazado- en la consideración de que las funciones como miembro del Comité de Huelga son incompatibles con la actividad que corresponde a un integrante de los servicios mínimos, pues al efecto se reproducen los arts. 5 , 6.7 y 8.2 del RDL 17/1977 (04 /Marzo ;), siquiera no se llegue a afirmar su vulneración expresa. Con ello, a lo que entendemos, parece que quiere desplazarse la naturaleza del 'error' alegado, desde el ámbito del error 'de hecho' (los negociadores no se apercibieron de la inclusión del actor en los turnos mínimos pactados) al error 'de derecho' (no tuvieron en cuenta la incompatibilidad - jurídica- entre el trabajo y la actividad del Comité). Pero tal planteamiento falla en su presupuesto, pues ningún precepto legal ni doctrina jurisprudencial sienta esa incompatibilidad, desde el momento en que si bien es función del Comité de Huelga garantizar durante el desarrollo del conflicto 'los servicios necesarios' para la seguridad de personas y cosas, y para ello la designación de los trabajadores encargados específicamente de tales tareas es competencia del propio Comité mediante acuerdo con el empresario, tal cometido nada impide - antes al contrario- que esta designación recaiga precisamente en uno de los propios electores; y menos cuando los diez restantes miembros de ese Comité están libres de esos servicios mínimos...',no aduciéndose en el recurso que la empresa hiciera coincidir a todos o a la mayoría de los integrantes del comité de huelga para impedir o dificultar sus funciones en el desarrollo de la huelga, no siendo aplicable al supuesto de autos la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2007 (Recurso: 25/2007 ) que lo que señala es que se vulnera el derecho de huelga cuando se entregó cartas de servicios mínimos a los tripulantes de dos vuelos no incluidos en los servicios mínimos, aun cuando se tratase de un error, por lo que se rechaza tal pretensión.

QUINTO. -El siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 28 de la Constitución Española , 68 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 6 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo.

Sostiene en síntesis la recurrente que no solo ha sido el actor sancionado por estos hechos, que también lo han sido otros dos miembros del Comité de empresa, uno con un despido y el otro con una sanción idéntica a la del actor.

No puede prosperar tampoco este motivo, pues si se ha sancionado como dice el actor a otros miembros del Comité de Huelga por incumplir también los servicios mínimos, debe concluirse que la empresa ha actuado correctamente, pues hubiera ¡sido discriminatorio que sancionara a alguno de los que incumplieron los servicios mínimos y no a otros y por eso la sentencia ya citada del Tribunal Superior de Justicia de Canarias 19 de diciembre de 2008 (Recurso: 705/2007) rechaza que exista discriminación y ratifica la procedencia del despido precisamente porque'la empresa ha sancionado por los mismos hechos a los restantes miembros del comité de huelga que han incumplido los servicios mínimos.'.

SEXTO. -El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 28 de la Constitución Española y el 58 del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene en síntesis la recurrente que en cualquier caso no se puede concluir que el actor incumpliera los servicios mínimos, porque aunque se aceptara que la empresa remitió una comunicación al actor en la que se indicaban los servicios mínimos, lo que no habría quedado acreditado es que el actor recibiera la comunicación y finalmente añade que se debería aplicar la doctrina gradualista, por considerar que es excesiva la sanción que le ha sido impuesta teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.

Por lo que se refiere a la alegación que hace el actor conforme no habría tenido conocimiento de su designación para realizar los servicios mínimos, se debe destacar que el juez de instancia en el fundamento jurídico octavo señala que'...la demandada, en cuanto a la notificación de las misivas que dirige al actor, lo ha realizado (entre otras formas), en el domicilio del actor, el cual este Juzgador no ha transcrito la concreta dirección postal por resultar irrelevante y ser, obviamente, conocida para las partes

Y ello no hace sino ajustarse a lo ordenado en el Código Civil de 1889 (Ley de aplicación supletoria en este procedimiento por ordenarlo su art. 4.3: Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes.), que en su art. 40 prevé que Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil. ....

Y pese a la idea emitida por el actor (véase el párrafo penúltimo del tercero de los 'hechos' del escrito de demanda, en el que habla el actor de notificación 'en mano' por la demandada), lo que no contempla la Ley (salvo error u omisión de este Juzgador) es que un particular -no autoridad o funcionario público- tenga derecho a dirigirse o acometer a otro particular (y éste, a su vez, tenga la obligación legal) cuando este último se encuentra tal que en la vía pública, en un establecimiento de pública concurrencia (público o privado, verbigracia: bar, restaurante, juzgado, oficinas del Ayuntamiento, Tráfico o de Hacienda) con la finalidad del primero de notificar algo al segundo, esto es, dar noticia escrita de algo, con constancia documental de tal entrega o comunicación.

Por lo demás, es patente que el actor, cuando ha querido, se ha dado por enterado del contenido de las misivas de la empresa (incluso de las enviadas a correos electrónicos de otros trabajadores; véanse el duodécimo y tredécimo de los 'hechos probados') y cuando quiere, no. Y no parece que sea el único que actuó de esa forma (véase el testimonio de la testigo de la parte actora, también miembro del comité de empresa).

En este sentido, este Juzgador sí considera probado que tuvo sobrado conocimiento de la negada designación para, como otros trabajadores, realizara los tan citados servicios mínimos. Y, obviamente, que no los realizó sin ninguna causa que lo justifique.'.

Esta Sala entiende que la presunción que hace el juez de instancia es razonable en la medida que tanto él como los miembros del comité de huelga conocían que iban a ser designados para realizar servicios mínimos ya en el mes de junio de 2016 -ordinal duodécimo del relato fáctico-, de hecho, en la demanda no se alega que desconociera que existían esos burofaxes que la comunicaban que debía realizar los servicios mínimos, limitándose a reseñar en el ordinal octavo de la demanda que no había 'recibido comunicación personal de servicios mínimos', por lo que es razonable, como ya se ha dicho que el juez de instancia entendiera que no acudió a la correspondiente oficina de Correos para retirar el burofax de manera consciente e interesada, máxime cuando resulta que tal y como refleja el relato fáctico la empresa también le envió un mensaje al número de teléfono móvil, siendo poco creíble que no estuviera pendiente de los mensajes por este sistema precisamente por formar parte del comité de huelga, por lo que se rechaza la referida alegación.

Por lo que se refiere a la aplicación de la doctrina gradualista, según la cual la gravedad que debe apreciarse ponderando el hecho cometido, las circunstancias subjetivas de su autor y la sanción impuesta, lo que se recoge en una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 21 de marzo de 1988 , 6 de abril de 1990 , 15 de noviembre de 1990 y 2 de abril y 6 de mayo de 1992 ), pero, si examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones - sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 -, lo que sucede en el presente caso, debiendo reseñarse además, que en el presente caso los hechos que han quedado acreditados podían estar incluidos en los apartado 1, 11 y 14 del artículo 61 -faltas muy graves- del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos y el artículo 62 del convenio reseñado prevé 3 sanciones para las faltas muy graves '1. Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días. 2. Inhabilitación de hasta seis años para pasar a categoría superior o progresión a niveles superiores. 3. Despido.', habiéndosele impuesto la menor de ellas, por lo que desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia y en consecuencia se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Raúl , frente a la sentencia de 22 de junio de 2016 del Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid , dictada en los autos 951/2015, seguidos a instancia del recurrente contra la empresa RYANAIR LIMITED y en su consecuencia confirmamos la citada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0774-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0774-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 10/05/2017 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.